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何源：德国法中行政行为无效的认定 | 国外社会科学前沿202003
The following article is from 国外社会科学前沿 Author 何源
关键词：无效行政行为；重大明显瑕疵；绝对无效理由；消极范围
一、问题的提出
我国在2014年《行政诉讼法》修改过程中，如何认定行政行为无效这一问题受到广泛关注。对此，最高人民法院建议引入“重大明显瑕疵”概念作为认定标准。这一建议被立法者采纳，形成2015年实施的新修《行政诉讼法》第75条。该条文规定：“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。”于2018年实施的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》（以下简称《行诉解释》）第99条对“重大明显瑕疵”进行了具体界定。该条款规定：“有下列情形之一的，属于行政诉讼法第七十五条规定的‘重大且明显违法’：（一）行政行为实施主体不具有行政主体资格；（二）减损权利或者增加义务的行政行为没有法律规范依据；（三）行政行为的内容客观上不可能实施；（四）其他重大且明显违法的情形。”然而，《行诉解释》中的列举并不能穷尽无效行政行为的所有情形，对于何为“其他重大且明显违法的情形”也引起了关于无效行政行为认定标准的新一轮争议。
我国关于无效行政行为的相关规定深受德国法的影响。因此，系统考察德国法，对于厘清我国无效行政行为认定标准的立法本意与理论争议，能起到正本清源的作用。在德国法中，行政行为从“违法”（Rechtswidrigkeit）到“无效”（Nichtigkeit）是一个强度逐渐变化的过程。只有当违法性达到最严重的程度时才会导致无效，而无效则会使得行政行为想要实现的法律后果完全不能产生。这也意味着，行政行为的无效需要一套严格且完整的认定方法。
二、《联邦行政程序法》第44条的无效行政行为认定标准
无效行政行为始终不产生效力，即自始无效。自始无效既包含外部效力，也包含内部效力。这一法律后果不仅适用于相对人或其他参加人，也同样适用于任何无关联的第三方。无效的行政行为不能对其他行政机关或法院产生约束力。即便无效行政行为在形式上尚未被废除或是宣告无效，任何人均无需执行该行政行为。这意味着无效行政行为原本意图达成的法律后果完全落空。
正是由于上述严重后果，德国《联邦行政程序法》（Verwaltungsverfahrensgesetz-VwVfG）第44条第一至三款对无效行政行为的认定标准予以详细的体系化规定，其主要设计方法如下：第一款规定了一般性认定标准，也被称为相对无效理由；第二款则具体列举出导致无效的六种情形，属于绝对无效情形理由；第三款从反面列举出四种不会导致无效的情形，即无效的消极范围（Negativkatalog）。
前三款规定之间的关系如下：只要行政行为符合第二款中的绝对无效情形，即便它不符合第一款中的一般性规定，也被认定为无效；如果行政行为符合第三款中的消极范围，且不具有其他导致无效的理由，那么即使行政行为符合第一款的规定，也不会导致无效。在个案中，通常首先审查行政行为是否具有第二款或第三款中的情形。如果没有，再审查行政行为是否满足第一款中的一般性规定。
三、《联邦行政程序法》第44条第一款：一般性规定
根据《联邦行政程序法》第44条第一款，行政行为具有重大瑕疵，该瑕疵在以正常理性综合考虑所有相关情形后具有明显性，则行政行为无效。据此，导致行政行为无效的瑕疵至少应符合“重大”与“明显”两个要件。
（一）重大瑕疵
瑕疵种类无关紧要，既包括形式上的瑕疵，也包括内容上的瑕疵。关键在于，如何判断瑕疵的程度是否达到“重大”（besonders schwerwiegend）。德国法中决定性的标准在于，行政行为的规制效果在多大程度上偏离了其作出时所依据的具体规定。在司法实践中，这一标准通常被表述为：若行政行为违背了宪法秩序与法秩序背后的价值观念，从而无法与现有法秩序保持一致，那么行政行为无效。在“土地开发金案”中，联邦行政法院便采取了这一标准来判断重大瑕疵是否存在：
在《联邦行政程序法》生效之前，联邦行政法院就已指出，只有当行政行为在任何情况下均违背现行法秩序时，才能认为其具有重大瑕疵。仅仅违反具体法律规定，即便该法律规定比较重要，也并不足以被称为“重大瑕疵”。《联邦行政程序法》生效后，“重大瑕疵”这一要件的内涵并无改变。“重大瑕疵”仍然意味着，它使得行政行为完全无法令人接受，意即，行政行为与相关的宪法原则或法秩序中包含的重要价值观念完全不一致。
按照上述标准，下列四种情形通常属于第一款中的“重大瑕疵”：
1.管辖权瑕疵（Zustandigkeitsfehler），即行政机关超出自身权限所作出的行政行为通常被认定为无效。管辖权瑕疵必须具有绝对性，即无论在何种情形下，行政行为的规制内容都超出了作出机关的职权范围，才属于“重大瑕疵”。举例而言，违背联邦与自治团体管辖权分配的规定会导致行政行为无效，比如某州行政机关擅自代替联邦行政机关或是另一个州的行政机关作出行政行为。与此相反，未经上级财务主管部门签署的公务员免职决定，虽然违反了事务管辖权，但只可以被撤销，而不足以被认定为无效。需要注意的是，根据《联邦行政程序法》第44条第二款与第三款，违反地域管辖权通常仅在符合第二款规定的情形下才构成无效。
2.程序瑕疵（Verfahrensfehler），即程序上的重大且明显瑕疵也会导致行政行为无效。比如，行政行为针对无行为能力人或是根本不存在的人作出（相对人已死亡等）。再如，作出该行政行为的行政机关领导人不具备足够的认知能力或是具有精神性疾病。与此相反，根据《联邦行政程序法》中相关规定，基于恶意欺诈、威胁或贿赂行为作出的行政行为只能导致行政行为被撤销，而并非无效。因为上述瑕疵通常不够明显，不足以被轻易辨认。
3.形式瑕疵（Formfehler）。形式上的瑕疵通常并不会导致行政行为的无效，而仅仅使其可被撤销。但存在例外情况，即法律明文规定某行政行为应以书面形式作出，那么基于法安定性之考虑，口头作出的行政行为无效。比如，依《联邦行政程序法》第38条之规定，行政机关作出的口头承诺无效。不同的是，行政行为以书面形式作出，却以口头形式传达的，不会导致无效。缺乏《联邦行政程序法》第37条第三款规定中的签名也不会导致行政行为无效。因为无论谁签名，正式签发后对于相对人而言是一样的。此种形式瑕疵不算“重大”。
4.内容瑕疵（inhaltliche Fehler），主要包括内容不确定与重要内容缺失两类。第一，根据《联邦行政程序法》第37条第一款，行政行为必须在内容上充分确定。如果行政行为的规制对象不清晰，规制结果不确定，那么该行政行为便可能因内容不够确定而无效。需要注意的是，这种内容上的不确定必须达到使行政行为无法被正常理解的程度，即相对人以任何可能的方式均无法达成其规制效果。较为典型的一类情形是，无法确定行政行为是向谁作出的，即行政行为课予的义务究竟应由谁来完成，比如，行政行为的送达地址完全缺失。但是，行政行为送达相对人错误这一瑕疵不足以导致无效。“土地开发金案”中，原告主张，应当认定“容忍决定”无效。由于该案中“容忍决定”的作出依据是《联邦建设法典》第134条第二款中的“公共负担”，而“公共负担”存在的前提是土地所有人是否负有个人债务，那么被告错送至第二原告之子的土地开发金收费决定是否有效就成为关键。如果该收费决定具有法律效力，则原告的个人债务成立，容忍决定所依据的公共负担也成立。反之，原告不负有个人债务，容忍决定也相应无效。对此，普通审法院认为，土地开发金收费决定因过期及误送而失效，因此原告不负有个人债务。联邦行政法院则持相反观点，其以第二原告之子并无提出异议为由，认为误送他人的收费决定本身存续力仍然存在。且基于土地开发的性质，收费决定应与土地本身挂钩。据此，作为土地所有权人的原告仍负有个人债务：
已查明事实表明，被告将涉及第二原告之子所有的土地（S道路附近的a地块）的收费决定，以及错将当时单独属于原告的土地（S道路）的收费决定（1979年11月22日作出）一并放在同一信封中，于1979年11月26日寄与第二原告之子。尽管针对非土地所有权人作出的收费决定因违反《联邦建设法典》第134条第一款之规定而具有瑕疵，然而第二原告之子并未提出异议。因此，收费决定在1979年12月27日仍具有持续力。但是，在寄送给非土地所有权人的收费决定仍具有法律效力的情形下，因该决定形成的（开发金）缴费义务并非以《联邦建设法典》为依据，而是基于收费决定的效力而产生。由于收费决定的存续力，市镇有权对非财产所有权人课予相应的个人债务。
第二，重要内容缺失，是指行政行为缺乏应当载明的重要内容，这可能会导致行政行为无效。比如，某建设许可未载明建设项目具体的位置或垃圾处理设施的安排。基于对法安定性的保障，司法实践对于行政行为无效的认定持十分谨慎与保守的态度。因此，有关期限方面的疏忽通常不会列入“重大瑕疵”。但仍存在例外情况，即未载明期限的强制执行决定可能会被认定为无效。因为这种不完整的决定不适合作为行政机关采取强制执行措施的依据。
（二）明显瑕疵
早在《联邦行政程序法》颁布之前，便已存在“明显性理论”（Evidenztheorie）对行政行为无效的认定提供理论依据。《联邦行政程序法》第44条第一款实际上是以立法形式将明显性理论确定下来。行政行为无效的情形无法被全部列举出来，因而人们需要找到某种一般性原则，以便能够对抗严重违法的行政行为，保护自身合法权益。同时，为了方便辨认，在无效行政行为中，高权（hoheitliche Gewalt）滥用情形以及行政行为的瑕疵程度应当是非常明显，就好像“写在脸上一样”。因此，早在魏玛时期，明显性理论便已开始被提出并适用。尤其在1945年前后，许多学者对这一理论展开了详细论述。该理论的核心观点为，在基于一般理性且考虑到所有相关情形后，若行政行为的重大瑕疵确实具有明显性，才能认定该行为无效。据此，应当存在一个所谓“细心的普通观察者”（ein aufmerksamer Durchschnittsbetrachter），他完全有能力识别出行政行为是否具有重大瑕疵。
明显性理论并非被所有学者欣然接受，对该理论的批评与质疑声一直不绝于耳。其中，对于“细心的普通观察者”的反对意见最为突出。汉斯·尤利斯·沃尔夫（Hans Julius Wolff）认为，这样的一个观察者可能连相关法律规定都不清楚，他能否正确判断重大瑕疵的存在实在值得怀疑。恩斯特·福斯特霍夫（Ernst Forsthoff）则从根本上否认现实中存在这样一个观察者的可能性。即便是明显性理论的代表人物奥托·巴霍夫（Otto Bachof），也批评“细心的普通观察者”这一设想过于主观化。他认为只要是在综合考虑所有情形后，能确认重大瑕疵存在这一结果就足够了，至于重大瑕疵能否被一个所谓的普通观察者辨认并不必要。
即便如此，自20世纪70年代起，明显性理论仍在联邦行政法院中得以持续性适用。“公务员退休调任案”便是在《联邦行政程序法》颁布之前，联邦行政法院适用明显性理论的经典案例。在该案中，一个重要的争议点是，被告于1955年8月30日基于原告申请所作出的退休调任究竟是否无效。经过论证，法院认为，该决定虽然违反了《联邦公务员法》的相关规定，但其瑕疵尚未达到重大且明显的程度，因此不能被认定为无效：
依据联邦最高法院与联邦行政法院的相关判决，行政行为不能仅因缺乏法律基础，便被判定为无效。基于通说，依照一般原则，对于具有判断能力的公民而言，特别严重的形式瑕疵与内容瑕疵明显存在时，才能导致行政行为无效。此类严重的瑕疵的存在，已被联邦最高法院接受，比如非公务员必须依申请退休但未提出申请等。然而，此类严重的瑕疵不包含在欠缺部分法定要件时要求试用期公务员退休的情形。本庭赞同之前其他审判庭作出的判决。如果终身制公务员在本案中不满足《联邦公务员法》第106条第一款的规定，那么这一瑕疵，对于具有判断能力的公民而言，不算明显；对于退休决定的合法性要件而言，也不算严重，因此不能导致无效的法律后果。这是因为，终身制公务员也可能在10年服务期届满之前被要求退休。
由此可见，虽然存在着众多质疑的声音，明显性理论仍然是判断行政行为无效与否的重要标准。哈特穆特·毛雷尔（Hartmut Maurer）认为，法安定性原则倾向于即便行政行为存在瑕疵，仍需承认其存续力。与法安定性相比，明显性理论显然更加偏向实质正义之实现。恩利克·波克（Enrico Peuker）也指出，寻找一个“细心的普通观察者”并非不具有可执行性。作为守护者的明显性理论，至少可以避免由相对人自己判断行政行为是否无效而导致安全性受损。这个观察者不需要具有专业知识或是精通法律，但他应当是参与人。综合考虑所有情形对于无关第三人来讲也许很困难，但对于参与人而言是可能实现的。观察者应当能够在不需要其他调查或法律知识的情形下，迅速判断出自己是否可以在免于制裁的情况下忽略某行政行为。对于重大瑕疵是否明显这一点，联邦社会法院（Bundessozialgericht-BSG）采取的判断标准是，以现有的认知水平可能作出的评价来判断。比如，法院基于学术观点的新发展改变了自己的判决，认定某行政行为具有重大瑕疵，该瑕疵便不具有明显性。
四、《联邦行政程序法》第44条第二款：绝对无效理由
行政行为符合德国《联邦行政程序法》第44条第二款中规定的六种情形，可直接被认定为无效，而无需再考察其是否符合第一款的规定。因此，第二款规定的情形也被称为绝对无效理由。
（一）作出行政机关无法识别
《联邦行政程序法》第二款第1项规定，行政行为虽已书面作出，但作出机关不明确的，该行政行为无效。对于相对人而言，明确知悉行政行为的作出机关无疑十分重要。否则，寻求相关法律救济便无从提起。正因如此，《联邦行政程序法》第37条第三款规定，作出书面行政行为的行政机关必须表示自身名称，其中应有行政机关领导、法定代表人或委托人的签名或签名章。司法实践中，若参与人能够从信封、邮戳、传票或者官方标识推断出行政机关的名称，则即便缺乏作出机关领导、法定代表人或委托人的签名与签名章，行政行为也并非无效。
（二）相关证书未交付
《联邦行政程序法》第二款第2项规定，法律规定行政行为应以证书形式作出而未给予证书的，行政行为无效。该条款仅包含以法律形式作出的规定，法规命令、章程不在此列。当立法者规定行政行为应以证书形式作出，说明其涉及的法律关系清晰，且可证明在这一情形下非常重要。因此，未给予证书的行政行为无效，也是基于保障法安定性之考虑。
（三）违反地域管辖权规定且未获授权
行政机关作出行政行为时违反地域管辖权规定，并不一定导致无效，只能导致行政行为具有取消可能性（Vernichtbarkeit）。只有行政行为的作出违反《联邦行政程序法》第3条第一款的规定，即不符合涉及不动产与地区专门事务的地域管辖权时，才能根据第44条第二款第3项将其认定为无效。而且，如果行政机关已获得授权，或是被上级机关命令以上级机关名义行事，则其违反地域管辖权作出的行政行为并非无效。此外，在《联邦行政程序法》第3条第四款规定的紧急管辖权情形下，违反地域管辖权也不能导致行政行为无效。
（四）客观事实不能
《联邦行政程序法》第44条第二款第4项规定，基于事实理由不能实现的行政行为是无效的。在此，需区分两组概念。第一组概念是客观不能与主观不能。所谓客观不能，是指任何人都无法通过自身行为完成行政行为的规制内容，并引发相应的法律后果。如果行政行为的规制内容虽无法由相对人或其他参与人完成，但可以由另外第三方完成，那么它的不能实现便应归因于义务人，属于主观不能。比如，作为相对人的共同权利人（Mitberechtigter）无法独自对行政行为的规制对象采取措施。第二组概念则是事实不能与法律不能。事实不能是指行政行为基于事实状况而无法被实现。这包括行政行为针对的对象已经灭失的情形，比如对已不存在的遗迹进行保护，或是向不存在的地块颁发建设许可。当行政行为的内容在技术上可以实现，但实际需要耗费极大的成本时，也可视为客观不能。法律不能则是指行政行为内容的实现遭遇法律上的障碍。法律不能也会导致行政行为无效，但其依据并非第二款第4项，而是作为一般性规定的第一款。
（五）要求相对人从事违法行为
《联邦行政程序法》第44条第二款第5项规定，如果行政行为的完成需以违法行为作为要件，比如应受刑罚或行政处罚制裁的行为，则该行政行为无效。此处的违法性行为需要被严格限制，它包含以下两种：一种是《刑法典》（Strafgesetzbuch-StGB）第11条第一款第5项中规定的“符合刑法构成要件”的应受刑罚制裁之违法行为；另一种是《违反秩序法》（Gesetz über Ordnungswidrigkeiten-OWiG）第1条第一款中规定的“符合法律规定中受罚金制裁行为的构成要件”之违法行为。行政行为的完成只有以上述两种违法行为为要件，才能依据第二款第5项之规定认定为无效。行政行为是以违反法律禁止性规定之行为为要件的，只能依据第44条第一款之规定被认定为无效。需要注意的是，以违法行为为要件与使违法行为合法化是不同的。当行政行为将违法行为合法化时，通常可以依据第44条第一款之规定将其认定为无效。
（六）违反善良风俗
《联邦行政程序法》第44条第二款第6项规定，行政行为违反善良风俗是无效的。这一规定是《德国民法典》（Bürgerliches GesetzbuchBGB）第138条在公法领域的“平行规范”。此处的善良风俗，与《德国民法典》第138条中的概念内涵保持一致，是指公平及正当思考者的礼仪感受。违反善良风俗，通常是指对主要道德观念的严重偏离。从行政机关与人民关系之维度来判断是否违反善良风俗，比从人民与人民关系维度判断更加困难。通常采取的方式是，审查是否存在公权力行使违反基本权的情形。一种审查方法是，通过基本法的间接第三人效力，借助基本法规范与原则对《德国民法典》第138条中的善良风俗进行解释适用。另一种方法则是，审查公权力行使是否直接违反了宪法规范，尤其是《基本法》第2条第一款中的“道德法”（Sittengesetz）与第1条第一款中的“人之尊严”。
五、《联邦行政程序法》第44条第三款：消极范围
《联邦行政程序法》第44条第三款列举了四种不会导致无效的情形，此即行政行为无效的“消极范围”。如果行政行为符合第三款规定之情形，即便具有第一款中的明显重大瑕疵，也不会导致无效。具体包含以下情形：
（一）欠缺地域管辖权
《联邦行政程序法》第44条第三款第1项规定，行政行为不因未遵守地域管辖权规定而无效，但第二款第3项情况除外。该项规定主要涉及的是地域管辖权，并不涉及事务管辖权。欠缺事务管辖权的行政行为只能根据第一款之规定被认定为无效。通常来讲，只有在符合第二款第3项的情形下，欠缺地域管辖权才会导致行政行为无效。仅仅欠缺地域管辖权，但不具有其他符合第一款规定之要件的情形不导致行政行为无效，而是引起撤销的法律后果。即便是这一法律后果，也可以通过《联邦行政程序法》第46条之规定予以规避。
（二）未依法回避
《联邦行政程序法》第20条第一款第2~6项规定的需回避人员没有回避的，依第44条第三款第2项之规定，不会导致行政行为无效。除此之外，第三款第2项也适用于下列情形中应回避而未回避的：职务承担者依照第21条中行政机关领导或法定代表人的命令应当回避；委员会成员依照第71条第三款应当回避；鉴定人依照第65条第一款予以回避。但是，第44条第三款第2项中规定的情形，不包含第20条第一款第1项中规定的参与人本人应回避而未回避之情形。这一情形可以依第44条第一款之规定认定为无效。
（三）委员会缺席
《联邦行政程序法》第44条第三款第3项规定，法律规定应共同参与的委员会，未发布行政行为作出所需的决议，或不具发布决议资格的，不会导致行政行为无效。此处的委员会，包括《联邦行政程序法》第88条中规定的机构以及其他咨询性、合议性机构。至于委员会究竟是独立的组织，还是行政机关的分支机构则无关紧要。关键在于，只有委员会的共同参与义务由法律规定时，该义务的缺失才构成法律瑕疵。依内部行政指令、行政惯例形成的共同参与义务缺失不构成法律瑕疵。委员会的共同参与义务处于整体程序中的哪一部分并无特别规定，既可在行政行为作出的终局阶段，也可以在准备阶段。无论在何种阶段，共同参与义务都要求委员会作出正式的决议。
（四）其他行政机关缺席
《联邦行政程序法》第44条第三款第4项规定，法律规定需要另一行政机关参与而未参与的，不能导致行政行为无效。与第3项中委员会缺席情形相同的是，另一行政机关的共同参与义务也须由法律规定。其他行政机关共同参与的缺失只可能导致行政行为被撤销，而非无效。这一法律瑕疵还可根据《联邦行政程序法》第45条第一款第5项之规定予以补正。
六、对我国的启示
无论德国法还是我国现行法律规定，立法者均将“重大且明显瑕疵”作为行政行为无效的认定标准。关于“重大且明显瑕疵”，我国实务界与学术界的理解及接受度并不一致。在董全军诉即墨市商务局行政许可案中，即墨市人民法院认为，构成重大且明显违法应从两个方面考量，重大是指行政行为明显违反了法律的相关规定及基本原则，可能给公共利益和利害关系人造成重大损失；明显是指，对于行政行为的瑕疵，一般人很容易分辨（一般理性人标准）。而在杨某诉重庆市民政局婚姻登记案中，他人冒用杨某身份及信息申请结婚登记。重庆市长寿区人民法院在判定婚姻登记无效时，仅考虑了行政行为瑕疵的重大性特征，而未对其明显性予以审查。学者们对于“重大且明显瑕疵”的内涵解读也存在不同观点。王贵松教授主张，应从“重大且明显说”的实质——“具体价值衡量说”来展开，法院应在正义性与法安定性之间慎重权衡后，适时作出认定以提供必要的救济。也有观点认为，“重大且明显瑕疵”应当被进一步具体化，包含超越专属管辖、要求或允许实施违法行为、明显违反法定程序等情形。
有鉴于此，德国法中关于行政行为无效的认定至少能够从以下两个方面给予我国启示：
第一，认定行政行为无效的实质标准应当统一化。一旦行政行为被认定为无效，则会导致行政行为自始不发生效力，这意味着行政机关作出该行政行为时的规制意图完全落空。鉴于后果的严重性，无效行政行为的认定标准应当尽可能严谨与规范，而法院对于“重大明显瑕疵”具有不同理解这一现状显然不符合上述要求。为了建立科学统一的行政行为无效认定标准，我国可以借鉴德国法中对于“重大明显瑕疵”的理解。所谓“重大”，应当是指行政行为所具有的瑕疵，已经严重到该行政行为在任何条件下都无法与现行法律规定保持一致；“明显”则应当适用“一般理性人”标准，即正常情形下理性人可以注意到行政行为所具有的瑕疵。
第二，认定行政行为无效的情形应当具体化。我国现有法律规定仅规定了“重大明显瑕疵”是认定行政行为无效的标准，但对于具体的瑕疵情形并未详细释明，这也是导致实务界与学术界产生争议的症结所在。对此，德国《联邦行政程序法》第44条的立法技术具有借鉴意义。一方面，立法者可以运用列举技术，分别从积极方面与消极方面对行政行为无效的具体情形加以列举，从而使无效的法律面貌更加清晰；另一方面，立法者应当明确，行政行为具有“重大明显瑕疵”时应被认定为无效，并对“重大”和“明显”进行一般性规定。需要注意的是，被列举出的具体情形一定符合“重大”特征，否则立法者也不必将其单独列出，但其不必符合“明显”特征。
总而言之，行政行为无效的认定应遵循如下两个步骤。步骤一：所具有的瑕疵属于被列举出的具体情形时，依其相关规定处理。步骤二：若瑕疵情形未被列出，则依照“重大明显瑕疵”的一般性认定标准予以判断。“重大明显瑕疵”存在，则行政行为可被认定为无效，否则不可认定为无效。
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责任编辑 | 李泽鹏
审核人员 | 张文硕
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