《知识产权》2020年第6期要目
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《知识产权》2020年第6期要目
【学术研究】
《关于强化知识产权保护的意见》专题之六
1.商业道德在反不正当竞争法中的价值与标准二重构造
王艳芳（3）
2.我国《商标法》上的在先权利与外国人姓名权保护研究
丛立先（18）
3.我国应建立处理标准必要专利争议的禁诉令制度
祝建军（25）
【专题评述】
4.我国普通未注册商标与注册商标冲突之处理
王太平（34）
5.“《商标法》优先适用论”辨析
张伟君；庄雨晴（46）
【百家争鸣】
6.我国知识产权刑事案件诉讼监督的困境与出路
张春艳；艾新平（60）
7.自媒体短视频的著作权法治理路径研究
——以公众参与文化为视角
倪朱亮（70）
【实践探讨】
8.人工智能算法可专利性探析
——从知识生产角度区分抽象概念与具体应用
狄晓斐（81）
【学术研究】
《关于强化知识产权保护的意见》专题之六
1.商业道德在反不正当竞争法中的价值与标准二重构造
作者：王艳芳（最高人民法院知识产权庭）
内容提要：价值取向和判断标准在反不正当竞争法的制度建构中具有根基性作用。自由、公平和效率是反不正当竞争法的基本价值取向。商业道德则是反不正当竞争法的基本评判标准。价值取向与判断标准具有内在的关联机制，最终都落实于竞争行为正当性的具体认定。竞争行为正当性的判断标准是落实价值取向的桥梁和纽带，也是价值取向的载体；价值取向则是判断标准的灵魂和指引。反不正当竞争法中的商业道德异于世俗道德，而定位于商业伦理。商业伦理尤其要按照自由和效率的价值取向进行认定或者创制，最大限度地维护竞争自由以及契合市场精神。特别是，无论是价值取向还是商业伦理，都要求奉行模仿自由原则，给予市场成果自由利用的充分机会与空间。司法裁判者应当慎用不劳而获的判断标准，以防阻碍市场创新和活力。
关键词：商业伦理；商业道德；反不正当竞争法；价值取向；诚实信用原则
2.我国《商标法》上的在先权利与外国人姓名权保护研究
作者：丛立先（华东政法大学知识产权学院）
内容提要：《商标法》上的在先权利，应该是法律明确规定的“权利”或“权益”，而不应包括法律未明确规定的“利益”。如果将在先权利解释为扩大化的在先权益，除了破坏和颠覆商标注册制度的根本制度属性之外，还可能被当事人滥用于谋取非法利益，亦可能导致司法自由裁量权无法有效约束。姓名权能够成为《商标法》上的在先权利，姓名权的内容中还包含了关联的财产权利。应审慎辨识外国人姓名权与外国人姓名的商品化权之区别，只有符合我国姓名权保护要求的外国人姓名权和法定的外国人姓名的商品化权，才可能成为我国《商标法》上的在先权利。
关键词：商标法；在先权利；姓名权；商品化权；利益
3.我国应建立处理标准必要专利争议的禁诉令制度
作者：祝建军（深圳知识产权法庭）
内容提要：无线通信企业之间的标准必要专利纠纷，经常以国际平行诉讼的方式展现。在司法实践中，我国有些民事诉讼当事人寻求向外国法院申请禁诉令，要求命令对方当事人撤回在我国法院提起的诉讼或者不得执行我国法院的判决，以阻止案件在我国法院进行审理或执行。外国法院的禁诉令已给我国民事诉讼的当事人依法正常行使权利造成很大妨碍，同时亦对我国法院依法行使司法管辖权造成较大冲击，我国应积极予以应对。文章通过介绍域外禁诉令制度的起源和设置的目的，以及域外标准必要专利禁诉令的颁发和反制实践，明确提出我国应在对等和国际礼让原则的基础上建立禁诉令制度，以保护我国民事诉讼当事人的合法权益，并维护国家司法主权。我国司法机关可以先在个案中积极而审慎地实行处理标准必要专利争议的禁诉令制度，并注意与相关配套制度配合适用。通过不断积累适用禁诉令制度的经验，最终通过制定司法解释或民事立法的方式，建立完善的禁诉令制度。
关键词：标准必要专利；平行诉讼；禁诉令；司法主权；对等原则
【专题评述】
4.我国普通未注册商标与注册商标冲突之处理
作者：王太平（广东外语外贸大学法学院，广东外语外贸大学华南国际知识产权研究院）
内容提要：关于普通未注册商标与注册商标之间冲突的处理，《反不正当竞争法》第6条与《商标法》第59条第3款的规定存在着潜在的冲突。必须从普通未注册商标保护的中国语境和维护注册取得商标权体制的价值取向出发，结合在后注册商标是否存在不正当抢注、注册时间等因素，综合考虑诚实信用、保护在先权利、制止市场混淆等原则合理解释《反不正当竞争法》第6条与《商标法》第59条第3款，公平处理冲突。“N”标志不正当竞争纠纷案仅依据保护在先权利和制止市场混淆原则来处理普通未注册商标与注册商标之间的冲突略显机械。对此种冲突，不应非此即彼地处理，而应该尊重已经形成的市场格局，相互注意与对方作出区分。
关键词：反不正当竞争法；普通未注册商标；注册商标；权利冲突；“N”标志不正当竞争纠纷案；在先使用
5.“《商标法》优先适用论”辨析
作者：张伟君；庄雨晴（同济大学法学院；德国柏林洪堡大学法学院）
内容提要：我国学界流行的商标法保护规则优先于反不正当竞争法规则适用的观点有可能是受德国法的影响。但是，德国法中存在的这个原则有其特殊历史原因和政策考虑，而且，德国联邦最高法院已经在司法实践中认定《反不正当竞争法》相关条款的适用并不与“《商标法》优先适用”相冲突。《商标法》等专门法无法禁止的行为，并不排除依然可以适用《反不正当竞争法》依法予以制止。《商标法》等专门法的适用，也并不排除《反不正当竞争法》的平行适用。
关键词：商标法；反不正当竞争法；优先适用；平行适用；“Hard Rock Cafe”案；“New Balance”案
【百家争鸣】
6.我国知识产权刑事案件诉讼监督的困境与出路
作者：张春艳；艾新平（江苏师范大学法学院；江苏省徐州市泉山区人民检察院）
内容提要：近年来，我国知识产权犯罪及申诉数量持续上升，我国知识产权刑事再审案件中呈现检察院抗诉占比低、检察院抗诉理由多为“量刑畸轻”的基本特征。“法律监督”与“诉讼监督”的关系，外在表现为上位概念与下位概念，内在表现为体与用之联系。基于知识产权刑事案件的特殊性，检察机关实施诉讼监督在刑事诉讼各阶段均面临不同程度的困境，一方面在宏观上须从思想观念、机构设置、立法等多层面进行设计，以加强体系建设、保障诉讼监督机制有效运行；另一方面在微观上须创新、改进监督措施以破解各诉讼阶段主要监督困境。具体而言，为了破解诉讼监督困境，可以通过建立行刑衔接机制，完善监督程序；规范细化涉案金额认定，严格核实兜底罪名；加强司法鉴定检察监督，打造诉讼监督专家团队；建立执行信息报告制度，实施执行情况同步监督等方式实现。
关键词：知识产权犯罪；知识产权保护；诉讼监督；刑事检察
7.自媒体短视频的著作权法治理路径研究
——以公众参与文化为视角
作者：倪朱亮（西南政法大学民商法学院）
内容提要：自媒体短视频的去中心化、即时互动性的文化创作与传播技术突破了传统的“熟人社会网”，形成公众参与文化现象。参与文化中公众的“业余者”属性与行为特征，丰富了著作权法的生态环境。互动性的自媒体作为文化传播的主要渠道之一，有助于实现著作权法的立法宗旨。与此同时，社会公众的双重身份还能“反哺”社会，丰富公有领域。为实现传播效率与保护著作权排他性效力的平衡，从保护著作权人角度，应保障其“选择退出”的消极许可权利；从保障公众参与文化而言，若存在转换性使用作品且不影响原作品合法利益的则视为合理使用情形。
关键词：自媒体；短视频；用户生成内容；消极许可；合理使用
【实践探讨】
8.人工智能算法可专利性探析
——从知识生产角度区分抽象概念与具体应用
作者：狄晓斐（国家知识产权局专利审查协作北京中心）
内容提要：人工智能算法的客体属性是人工智能技术可专利性问题的核心。根据方法发明专利保护的发展历史可知，方法可专利性判定的原则应当是考察权利要求作为一个整体是否构成对抽象概念的具体应用。同时，历史的经验还表明，目前主流测试标准的实质要求均只构成该原则的充分不必要条件。具体适用该原则时，相比于已有区分标准，从知识生产的角度能够更有效地界分抽象概念和具体应用。根据这一标准，人工智能算法属于对抽象概念的具体应用。这样，人工智能技术的可专利性问题就转化为对抽象概念实际应用程度的阈值设置问题。鉴于行业发展现状、专利法的立法目的、我国现阶段的战略规划和法制环境，应当给予人工智能算法专利保护。
关键词：人工智能算法；可专利性；知识生产；抽象概念；具体应用
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