常鹏翱：行政许可与合同效力 | 武大学报（哲社版）202004
内容提要：以商品房预售为分析对象，可以看出行政许可对合同效力的影响。预售许可的作用在于引发后续的预售合同网签备案等管制机制，它决定了预售合同能否适当履行。预售许可能有效遏制违规预售，无须否定预售合同效力。预售许可旨在控制预售合同的履行， 预售合同的效力不是其管制目标。预售会转化为现售，预售许可的申请由出卖人决定等要素综合在一起，使预售许可无法影响预售合同的效力。与预售许可同类的许可不能影响合同效力。
关键词：商品房预售；行政许可；管制机制；合同效力；公私法衔接；《民法典》
论文创新点：本文通过民法和行政法的有机衔接，以商品房预售许可证明与预售合同效力的关系为对象，分析了行政许可与合同效力的一般关系。本文未局限在纯粹的学理演绎，而是在深入观察预售许可在商品房预售管制中的地位和作用的基础上，从法律评价和法律秩序一致性的角度出发，表明预售许可不会影响预售合同的效力。基于相同的思路，那些与预售许可功能相同的行政许可同样不是合同的特别生效要件。这样的分析视角在国内同类主题的研究中比较少见，有一定的启发性。
《城市房地产管理法》第45条第1款第4项规定的商品房预售许可（以下简称“预售许可”）是房屋行政主管机关根据房地产开发企业的申请，经依法审查，准予其预售商品房的行为，属于典型的行政许可。
预售许可松绑了对商品房预售（以下简称“预售”）的禁止，其看上去与预售合同关系紧密，但预售许可的公法规范并未规定预售许可对预售合同有何直接影响。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“商品房买卖合同司法解释”）第2条填补了这个空白，它规定出卖人如果未取得预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同应当认定无效，但是在起诉前取得预售许可证明的，可以认定有效。不过，不少法院未适用该规定，而在民法理论界看来，预售许可与预售合同效力脱钩，才是正解。
商品房预售是我国房产交易的重要形态，预售许可究竟应否影响预售合同的效力，事关万千买受人的切身利益，兹事重大。而且，由于预售许可是典型的行政许可，它切入的是商品房交易领域，与预售合同的效力直接相关。在此背景下，深入探讨它与预售合同效力的关系，在很大程度上能代表行政许可与合同效力关系，所论所得具有一般性。
一
厘清行政许可与合同效力关系的现实困境行政许可既包括私法形成的行政处分，即用以设立、变更或废弃私法法律关系的行政行为，也称为认可；它还包括许可，即行政机关就个别事件，废弃原有的法律上“禁止”，容许相对人从事特定行为的形成处分。
《民法典》第502条第2款规定的影响合同生效的“批准”，属于典型的私法形成的行政处分，它直接决定合同的效力--未经批准的合同未生效。与此不同，预售许可未直接影响私法法律关系，而是松绑了预售的禁止，应属于前述的许可。
德国行政法知识传统之所以区分私法形成的行政处分和许可，重要原因之一在于，没有前者的行为不发生私法上的效力，原则上也不发生行政制裁，而缺失后者的行为违反了法律禁止，可能发生行政制裁，但不影响行为的私法效力。照此来看，前述的司法解释规定不仅在我国存在重大的理解分歧，还与对我们影响甚远的德国行政法知识传统有根本差异。
二以许可的管制作用为标准的分析
作为行政许可的一种，预售许可是管制预售的重要手段，对预售发挥着重要的管制作用。
预售是以正在建设中的商品房为标的物的买卖行为，对买受人而言，预售是高风险的交易，但市场需求又使它成为必需。面对预售带来的交易风险，政府不能无动于衷，必须采用应对策略干预，预售管制由此产生。《城市房地产管理法》第45条提供的管制机制包括预售许可、预售合同的登记备案和预售款专用于工程建设，它们在实践发展中形成了由预售许可、购房资格审核和房源信息核验、预售合同网签备案、预售资金监管等机制组成的预售管制体系。这些管制机制消弭了买受人的信息弱势地位，使其能获得标的物能否预售等信息，以决定是否和如何进行交易，并通过资金监管来使预售款专款专用等机制，抵御了买受人先付款的交易风险，以确保其能如约实现交易目的。在这些机制中，预售许可和预售合同网签备案环环相扣。没有预售许可证明就不能办理预售合同的网签备案。预售合同未网签备案，买受人就无法办理贷款及提取公积金，出卖人也无法回笼资金；买受人既无法取得房屋所有权，也无法受预告登记的保护。由此可见，预售许可是预售管制的第一步，对预售合同目的的实现起着决定作用。
预售许可的公法规范并未涉及预售合同的效力评价，该评价任务由私法来完成，而该任务是由公法规范引起的，私法只起到配合和衔接作用。在公法管制能完全消除交易行为副作用的情况下，私法无需对行为效力进行消极评价。预售许可直接影响的是预售合同能否网签备案。没有预售许可，即便有效的预售合同也无法实现目的。而且，在没有预售许可情况下签订预售合同的，根据《城市房地产管理法》第68条，主管部门要责令出卖人停止预售活动，没收违法所得，且可以并处罚款。这些机制叠加起来，结果使未取得预售许可证明的出卖人在预售中颗粒无收，买受人最终也无法取得房屋所有权。这一两败俱伤的结果足以达到预售许可的管制目的，还要让私法配合来否定预售合同的效力，则有违比例原则。
预售许可只是预售管制的开端，管制的核心机制是预售合同的网签备案。基于“举轻以明重”的道理，根据“商品房买卖合同司法解释”第2条，管制作用相对较小的预售许可尚且能影响预售合同的效力，管制作用更大的网签备案更应影响预售合同的效力。但该司法解释第6条规定，只要当事人未特别约定，是否网签备案不影响预售合同的法律效力。在第6条具有正当性的前提下，预售许可不应对预售合同的法律效力产生影响。
三以许可的靶向目标为标准的分析
所谓靶向目标，是指许可发挥管制作用的着力点和目的区。预售许可的靶向目标是预售合同的履行，预售合同不会因欠缺预售许可证明而产生效力瑕疵。
取得预售许可证明还有三个条件：（1）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（2）持有建设工程规划许可证；（3）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。这三个条件是预售许可的实质要件，而它们都与预售合同的实际履行有关，预售许可的靶向目标无疑指向了预售合同的履行。
住房和城乡建设部对预售许可证明的作用界定，能印证前述对预售许可靶向目标的分析。根据《房屋交易合同网签备案业务规范（试行）》第5条第2项，预售许可的公法规范并未限制交易主体的资格，不是说没有预售许可证明，出卖人就缺乏预售资格，而是说没有预售许可证明，标的物就不具备交易条件，无法办理预售合同网签备案。换言之，预售许可证明与出卖人的交易能力或预售资质无关。因此，不宜从行为能力的角度入手，把没有取得预售许可证明的出卖人当作非完全行为能力人，从而把预售合同的效力评价为效力待定；也不宜从强制规范的角度入手，认为没有预售许可证明的预售合同违背了主体资质规定，从而以违背效力性强制规范为由把预售合同界定为无效合同。法律允许预售，正在建设的商品房是流通物，这一定性与有无预售许可无关，预售许可的公法规范只是限定了预售合同实际履行的轨道。正如前文所述，没有预售许可，预售合同不能网签备案，进而不能完成后续的履行，最终购房人无法通过登记取得房屋所有权。
再与商品房现售备案进行对比，也能印证前述见解。现售是以竣工验收合格的商品房为标的物的买卖行为，现售备案是商品房现售合同网签备案的前提。是否现售备案，并非判断现售合同效力的要件。基于“同等事物同等对待，相似事物相似对待”的道理，与现售备案的靶向目标一样，预售许可也指向合同履行，与合同效力无关。
把预售合同的效力当作预售许可的靶向目标，进而以没有预售许可来否定预售合同的效力，存在问题。在实践中存在这种现象：出卖人一直没有取得预售许可证明，但在房屋建成后交付给买受人，且出卖人通过补办相关手续，使买受人通过登记取得了房屋所有权。这正体现了预售管制所欲达到的结果，即确保预售合同适当履行，以实现交易目的。在处理由此产生的纠纷时，严格适用“商品房买卖合同司法解释”第2条认定预售合同无效，除了浪费交易成本，并无任何益处。
四以许可的约束要素为标准的分析
任何一种法律制度都有特定的适用范围和运行规律，这是其内在的约束要素。预售许可适用于预售，由出卖人申请，主管部门审核，这是其约束要素。“商品房买卖合同司法解释”第2条是嫁接到预售许可的私法规范，它要具有正当性，就应符合预售许可的约束要素，否则难言合理。
先看适用范围。作为新建商品房销售的两种方式，预售和现售是为了不同管制通道的需要而进行的区分。虽然预售和现售看上去截然不同，但预售合同具有发展的特性，会因标的物的建设形态改变而凸显现售合同的内容。此时与其说它是预售合同，倒不如归入现售合同，因为其实际已经溢出预售许可的适用范围，不能再适用“商品房买卖合同司法解释”第2条。
再看运行规律。办理预售许可，只能由出卖人向主管部门提出申请，主管部门不能依职权主动许可。是否或何时申请预售许可，由出卖人自行决定，买受人没有话语权。在出卖人具备取得预售许可证明的条件，并能实际履行合同时，仅因没有取得预售许可证明就认定预售合同无效，会损害买受人的利益，与预售许可的公法规范目的严重不符。
五结语
由预售许可开启的预售管制建立了官方的交易管道，它不限制意思自治，当事人可以不在该管道内成立和履行合同，但买受人无法通过登记取得房屋所有权。这样一来，在市场就有两种预售模式，一种是按照预售管制进行的交易，另一种则相反。在这种制度竞争中何去何从，由当事人在信息对称的基础上自行选择。倘若一概认定交易无效，会在出卖人取得预售许可证明或办理现售备案后，堵死该交易进入官方通道的“转正”机会。这既不符合当事人的意愿，对买受人不利，也不符合预售管制的目的，还会破坏业已形成的交易秩序，产生新的社会问题。
在私法形成的行政处分与许可的区分下，预售许可属于后者，即便出卖人未取得预售许可证就签订了预售合同，预售合同也不因此无效，“商品房买卖合同司法解释”第2条应予废止。将本文的分析视角和过程放大，就意味着在判断许可对合同效力有无影响时，必须持非常审慎的态度，必须从许可的公法规范出发，综合考虑其管制作用、靶向目标和约束要素。只有这样，才能真正在公法和私法之间搭建起通行无阻的沟通桥梁。因此，在反例及坚强的反证出现之前，本文谨慎地认为，许可与合同效力无关。
一言以蔽之，作为私法形成的行政处分的行政许可，属于合同的特别生效要件，没有该许可，合同未生效。至于作为许可的行政许可，与合同效力没有关联，没有该许可，合同不因此不生效或无效。
《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2020年第4期法学要目
【经济学研究】
1.新冠肺炎疫情背景下金融业危机管理法治化问题研究
作者：尹振涛；陈冠华（中国社会科学院金融研究所）
内容提要：金融业危机管理是公共危机管理体系的重要组成部分，我国已初步建成危机管理的制度体系，但仍需在金融领域加以完善。金融业危机管理具有不同于其他领域危机管理的特点，包括附属性、跨国性、常规性和长期性等，其法治化也面临诸多挑战。金融业危机管理法治化建设应坚持公开透明、合理化、责权利效相统一以及尊重经济规律与商业习惯的原则。危机管理各参与主体应在法治化框架下参与危机管理活动，尤其是金融监管部门应不断提高危机管理的科学决策水平，引导各参与主体共同提高金融业危机管理能力。
关键词：金融法治；金融监管；危机管理；新冠肺炎疫情
【法学研究】
2.行政许可与合同效力——以商品房预售为对象的分析
作者：常鹏翱（北京大学法学院）
内容提要：以商品房预售为分析对象，可以看出行政许可对合同效力的影响。预售许可的作用在于引发后续的预售合同网签备案等管制机制，它决定了预售合同能否适当履行。预售许可能有效遏制违规预售，无须否定预售合同效力。预售许可旨在控制预售合同的履行， 预售合同的效力不是其管制目标。预售会转化为现售，预售许可的申请由出卖人决定等要素综合在一起，使预售许可无法影响预售合同的效力。与预售许可同类的许可不能影响合同效力。
关键词：商品房预售；行政许可；管制机制；合同效力；公私法衔接；《民法典》
论文创新点：本文通过民法和行政法的有机衔接，以商品房预售许可证明与预售合同效力的关系为对象，分析了行政许可与合同效力的一般关系。本文未局限在纯粹的学理演绎，而是在深入观察预售许可在商品房预售管制中的地位和作用的基础上，从法律评价和法律秩序一致性的角度出发，表明预售许可不会影响预售合同的效力。基于相同的思路，那些与预售许可功能相同的行政许可同样不是合同的特别生效要件。这样的分析视角在国内同类主题的研究中比较少见，有一定的启发性。
3.我国高校监察制度的性质、功能与改革愿景
作者：秦前红；石泽华（武汉大学法学院）
内容提要：高校监察机构作为校内负责行政监察工作的职能部门，由高校自主设置并主要执行内部纪律规则，与行政监察部门“异体同质”并形成共治关系。高校监察制度兼有实现政纪自察和维持学术自律之现实功能，后者与高校学术惩戒制度之功能并行不悖，但必须尊重中国高校的学术传统和学术规律。将高校纳入国家监察范围应属必要，但两种监察之职能交叉主要限于廉政监察层面。因此，国家监察体制改革对该制度之调整主要表现为规则制定、政纪追责和人员产生的双重化倾向。未来高校监察制度仍有存续价值，其对接国家监察体制改革的可行方案是在既往“以内部监察和纪检约束为主渠道”的模式之上完善创新，包括例外性地嵌入监察派驻制度，明确派驻情形、授权形式、领导体制、机构设置和职责权限；通过监察对象和职责权限的区分与衔接，理顺高校监察机构与监察委员会及其派驻机构的监督关系；行政监察与人事监管相分离，处理好学校监察机构、教职工所在单位和人事部门的关系。在廉政监察之外，国家监察不宜直接介入高校内部监督工作，可以通过强化对在高校学术专业发展方面具有监管职能的政府部门和专业性人民团体的监察，进一步推进高校内部监督法治化规范化。
关键词：国家监察体制改革；高校监察；学术自律；廉政监察；派驻制度；人事监管
论文创新点：本文围绕高校监察制度改革路径这一重大问题，以高校监察制度与国家监察体制改革之对接为视角，在充分挖掘本项制度历史变革规律和性质、功能的基础上，创造性论证了高校监察与国家监察之职能交叉应以廉政监察为限的改革逻辑，进而主张通过既往模式之上完善创新来对接国家监察体制改革的改革路径和愿景。文章论证角度和结论都不同于国内已有的思路和观点，并且从学理层面充分说明了高校监察制度之存续的必然及可行性，以及国家监察介入高校监察的可能与限度。
4.论特别行政区宪制基础的变迁及其意义
作者：胡锦光；刘海林（中国人民大学法学院）
内容提要：中国政府恢复对香港和澳门行使主权，其根本标志是香港和澳门的宪制基础发生了性质上的转变，并由此形成了全新的宪制秩序。在香港和澳门回归前后的一段时间内，比较流行的看法是：《香港基本法》和《澳门基本法》分别构成香港和澳门特别行政区新的宪制基础。为了克服这种认识的片面性，强调《宪法》的重要性，“宪法和基本法共同构成特别行政区的宪制基础”这一命题应运而生，并得到中央的确认，也获得社会各界的广泛认同。《宪法》与《基本法》存在效力上的位阶差异，《基本法》依据《宪法》而制定，在“共同构成”中两者并不是平行地、混合地发挥作用，《宪法》在其中发挥着根本性、决定性的作用。在这一命题之下，明确《宪法》是特别行政区的根本宪制基础，阐发《宪法》根本性、独特性的作用，对于丰富这一命题的内容、增强这一命题的说服力，具有重大的理论价值和实践意义。
关键词：《宪法》；《基本法》；特别行政区；宪制基础；宪制秩序
论文创新点：论文在全面梳理中央恢复对香港和澳门行使主权所引发的特别行政区宪制秩序的转变，和关于特别行政区的新宪制秩序的认识变迁的基础上，对中央提出的“宪法和基本法共同构成特别行政区的宪制基础”这一重大论断进行了内涵解读和意义阐发。在此基础上，论文创新性地提出“宪法是特别行政区的根本宪制基础”这一具有重大理论价值和实践意义的命题，全面阐述宪法在特别行政区的根本作用的一般表现和具体表现，深刻揭示突出宪法在特别行政区宪制基础中的根本性地位和作用的重要意义，为中央提出的重大论断提供全面系统的学理论证，丰富这一命题的内容、增强这一命题的说服力，促进这一命题在香港和澳门社会获得全面认同。
《武汉大学学报（哲学社会科学版）》为双月刊，由创办于1930年的《国立武汉大学社会科学季刊》发展而来，是我国最早出版的学报之一。《武汉大学学报（哲学社会科学版）》一直是CSSCI核心期刊，2012年获得国家社科基金第一批资助，2013年获得“湖北十大名刊成就奖”，2014年获得国家社科基金资助期刊考核“优秀”，2017年、2015年获得全国“百强社科期刊”。
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