孙海波：疑难案件与司法推理 | 新书推荐
北京大学出版社
孙海波
中国政法大学比较法学研究院副教授，法学博士。先后在《中外法学》《清华法学》等核心期刊上发表论文三十余篇，代表著作有《裁判对法律的背离与回归》《法官如何裁判》等。主要研究方向为法理学、法哲学、比较法与法律方法论等。
序
孙海波博士的专著《疑难案件与司法推理》就要出版了，这本书大多数内容是他在北大读博期间撰写的。我很高兴看到这些文字结集出版。
海波邀请我为此书做序，作为他的导师，我当然愿意。海波勤奋刻苦，善于钻研，甚至经常“死读书”，用一股子“蛮劲”啃文本，非得从中看出个所以然来。我们眼前的这本书，就是他长期钻研的果实。
从2010年海波跟随我读硕士起，我们相识已经十年。海波自硕士阶段就开始关注疑难案件的问题。他的硕士论文就是研究当代英美法理学中有关疑难案件的基本理论。在博士阶段，他对相关问题的兴趣有增无减，将疑难案件的裁判理论作为自己的研究方向，逐渐聚焦于司法实践中疑难案件的成因、形态及应对措施，并以此为题撰写了博士论文。
他的博士论文以出色的学术水准被选为“青蓝文库”的首批著作，由中国法制出版社出版。
眼下这本书讨论的核心问题是“法官如何面对疑难案件”。从写作体例上看，前几章的理论色彩更浓，后几章则涉及一些具体的司法制度或方法论问题。疑难案件既是从司法实践中生发的具体问题，也是非常值得研究的重要理论问题。“法官不得拒绝裁判”已成为世界多数国家普遍遵循的法治原则。如果法官在实践中遇到疑难案件时不能拒绝裁判，那应该如何裁判呢？这本书就尝试以法哲学和方法论的双重视角来探讨并回答这个问题。
我同意海波的观点，司法裁判包括疑难案件的裁判，基本上是一个理性化的过程，法官需要借助理由(reasons)来证成某个决定。即便是在疑难案件的裁判中，法律理由也不能轻易地甚至任意地让位于政治理由、经济理由或道德理由，毕竟法治国家的司法裁判的根本原则在于依法裁判。
这本书的前两章系统梳理了法教义学与社科法学的争论，在澄清二者各自相关的概念和性质的基础上，指出它们在某些方面可能存在的合作空间。当今的法教义学已不再是简单的概念解释，而是蕴含价值判断的实践法律解释之学，能够在特定的场域中为案件裁判提供多样化的理由支撑。法教义学具有不断自我生产的能力，有时批判和续造既有法律，为疑难个案提供有效的解释方案。与之相比，社科法学主要采纳外在的立场，以一种还原论的方式来理解法律及其适用。对这些外在后果的考量，在一定程度上有助于避免机械司法，为解决疑难案件提供重要的帮助。但是，如果把握不好分寸和限度，便容易陷入法外裁判论的立场，走向依法裁判的对立面。因此，第八章、第九章重点讨论价值判断的问题。如果价值判断在司法中不可避免，那么如何让这种判断与整体法秩序保持一致，而不至于沦为主观恣意？这本书进行了一些建设性的探讨。
同时，这本书还用了一定的篇幅讨论司法推理的相关内容。演绎及类比这些常见的推理方式，大体上就是人们常说的“像法律人那样思考”所意指的法律思维。演绎推理是一种最为基础的法律思维，由于它自身的相对程式化或简单化而遭致不少质疑。为此，海波在清理常见的认识误区的基础上，为这一推理方法进行正名。与演绎推理相比，类比推理在法律领域中也十分重要，在普通法的实践中更是一种具有普遍性的法律思维方法。在实践中，我国当下方兴未艾的案例指导制度的适用，在很大程度上也依赖于类比思维。只有确证待判案件与某个指导性案例是实质意义上的相似案件时，参照适用指导性案例才有必要。那么，如何去判断案件之间的相似性？以及如何参照前案中的裁判规则？解答这些疑问都要求我们熟悉类比推理的相关理论，并将它们妥当地应用于案例实践之中。
当前我国仍然处于社会转型时期，突如其来、正在全球肆虐的新冠病毒疫情更是对人类既有规则和理念的空前挑战，特别是许多人过去习以为常的行为方式、认知模式变得不可靠、不确定了。基于上述分析，对疑难案件的研究显得具有一种常规意义。海波这本书以疑难案件作为媒介和平台，沟通法律理论与裁判方法；其所提出的具体裁判方法对司法实践具有启发意义，所构建的一般理论丰富了法学理论的内容。这类研究对于我们应对不断出现的新型案件、疑难案件、复杂案件，无疑是大有裨益的。期待未来有更多的学者关注疑难案件的司法理论，也衷心希望海波能够在这个领域中继续耕耘，产出更丰硕的研究成果。
是为序。
张 骐
2020年4月18日
引言
很长一段时间以来，我将学术研究的兴趣和重心放在“疑难案件”这个主题上。如果说，法律体系的核心在于司法，那么司法的核心便集中于疑难案件的裁判。在此意义上，疑难案件成为过滤和检验现有法律体系之整全性的试金石。与此同时，疑难案件所牵涉的并不仅仅是法律方法的范畴，其背后还有复杂的法哲学的内容。事实上，不少法哲学家也正是从这个角度展开讨论的。疑难案件能够成为架通法哲学与裁判理论的一个重要桥梁，很多案件之所以疑难，究其根本乃在于人们对于法律规定背后的理由或根据存在分歧，而非单纯的法律语义层面的争议。
法律理论虽然并不直接拘束或决定司法实践，但是它能为法官提供重要的司法知识和方法。一般而言，如果不理解“法”这个事物是什么，那么法官在裁判实践中将很难开展工作。
正如拉伦茨所言：
“‘法’是一种极为复杂的标的，它不只是不同的个别学科研究的客体，哲学也研究它。如果不考虑法哲学，就根本无法研究法学方法论。”
法官应如何理解自己的职业或工作？其职责是严格地依法裁判，还是有义务为个案寻求正当的裁判？换言之，法官是否必须严格地受到既有法律的拘束，还是在特定情况下可以背离法律而为正当的裁判？对于这些问题的回答，还是必须要回到法律理论或法哲学中来。这也是为什么德沃金会说，“法理学是裁判的总则部分，是任何法律决定的无声前言”。
可以说，任何一种法律方法论的背后，都可能会预设着一种不同的法律理论。
本书收录了我近几年陆续完成的十篇文章，它们都或多或少地与疑难案件这个主题相关。贯穿于全书的一条主线是“法官应如何面对疑难案件”。具体来说，可以分为上下两个部分：前一部分法律理论的气息更浓，思考的问题是法律理论如何回应疑难案件频繁发生的现实实践；后一部分则有较强的实践导向，主要是从法律方法与司法推理的角度分析应对疑难案件的经验与方法。
第一章，是以法教义学与社科法学之争为线索，探讨法学研究与司法之间的良性互动如何可能。近年来，围绕着法学究竟应否采纳一种外在主义的视角和后果导向的思维，引发了一场社科法学与法教义学的争论。这两种主张背后隐含着一些关于法学研究的立场、法律理论的性质、对好法官以及好法律实践的期待、法律思维、法学教育等问题的不同预设。廓清社科法学与法教义学各自的性质、知识范围及其实践影响，将有助于我们认识到二者之间并不能相互取代，而是在竞争中有协作、以协作弥合竞争的互补关系。同时还应注意到，在不断面向实践敞开的情势下，二者均应注重司法实践和现实案例，通过对案例的研究来影响、激励或促进判决说理，真正实现法学与司法的良性互动。
第二章，主要是为法教义学在法学研究体系中的核心地位作辩护。在社科法学的强劲攻势下，法教义学的基础性地位遭到挑战，加上实践中疑难案件频发，使得法教义学的处境更显被动。在此背景下，我们思考的问题是法教义学究竟能为司法实践生产何种法律知识并提供何种法律方法。将法教义学视为法学的核心，绝非有意过度提升法教义学的地位，而是为了从根本上厘清法学各学科的内在脉络与基本性质。无论是从法教义学的性质、范围、功能及法学教育的理想来看，还是从社科法学在知识生产与应用上对于法教义学的依赖来分析，上述命题均是可以成立的。此外，透过新近学界所出现的“社科法学的教义化武装”和“法(教义)学的社会科学化转向”这两种现象，还应看到法教义学与社科法学相互合作与相互促进的一面。
第三章，是以实践中经常出现的道德争议难题为对象，从法哲学的视角审视如何对其进行法律治理。在立法、司法领域中都存在着道德争议难题，立法不能强人所难，它应注意所引导的道德行为自身的性质及限度；而法官在面对道德争议难题时，应注意区分法律裁判与道德裁判之间的界限，避免以道德裁判取代法律裁判，从而使得司法裁判丧失根本的法律属性。在理论上，将这种道德法律化的理论称为“法律道德主义”，主张国家对道德事务享有判断权，并且在必要时为了保护社会可以动用法律限制公民的道德自由。然而该理论却无法回应“道德民粹主义”和“经验主义”的批评，在此基础上发展而出的新法律道德主义理论尽管精致，但仍面临“帕累托挑战”和“权衡难题”。关于法律道德主义的主要争议并不在于道德是否能够入法，而在于其入法的限度和具体方式。
第四章，主要着力分析法哲学视野中众说纷纭的疑难案件。具体而言是以思想关系为视角，通过对思想史上数位学者之间的学术争议进行梳理，来审视疑难案件的基本面貌。这一章主要解决了以下两个问题：其一，法概念论与裁判理论到底是什么关系，它们之间是否存在一种单线的决定论关系；其二，对简单案件和疑难案件的区分是否有必要，以及这种区分如何是可能的。
第五章，开始转入方法论的讨论，重点探讨了疑难案件的成因及裁判进路。疑难案件的产生，首先是法律成因，也是疑难案件的内在成因，包括语言之不确定性、法律方法之有限性以及法律之开放性。其次，社会转型和社会生活事实的纷繁复杂构成了疑难案件的社会成因。最后，从历史性的维度切入，疑难案件的产生还有赖于一定的历史成因。对于疑难案件的裁判，一方面需要一定的司法知识论作为基础，亦即法官在面对疑难案件时所运用的知识和理论，另一方面疑难案件的裁判涉及法律发现、法律解释和法律推理等内容。据此得出一个初步的结论，法官不得拒绝而只能面对疑难案件，可以通过解释的方法来发现用以裁判的法律规则或法律原则，进而依据形式推理与实质推理的双重变奏，来解决其所面临的疑难案件。
第六章，主要对那种轻视乃至否定形式逻辑在疑难案件裁判中能够发挥作用的观点进行了检讨，并在此基础上维护了形式逻辑在司法推理中所具有的基础性地位。近年来，对司法三段论的批评之声日渐高涨，甚至有人主张要放弃这一法律方法，转而倡导法律论证、等置理论等非逻辑方法。在形形色色的批评中，实际上存在着对逻辑与经验、形式逻辑与非形式逻辑之关系的误解。批评者们所倡导的类比推理、等置理论以及法律论证，离开了三段论的基本框架均难以自足，替代性方案在某种程度上失败了。形式逻辑在法律推理中的地位与作用必须重新得到捍卫，否则告别司法三段论只会走向恣意化的司法裁判。
第七章，再次回到第一章所提到的但并未充分展开的价值判断难题。在概念法学的乌托邦被破除之后，法官如何做到既受“规范拘束”又能兼顾“个案正义”，一直以来成了法学方法论上的一个难解之谜。由于“依法裁判论”和“自由裁量论”这两种对待疑难案件的极端裁判理论，均未能成功地回应法官在落实疑难个案中的正义时如何同时受到规范的拘束的问题，所以，以价值判断为核心的综合平衡论应运而生。通过遵循形式规则、融贯性和最小损害原则，它可以达到捍卫疑难案件裁判中法律属性的基本立场，同时又可以最大限度地确保司法判决的确定性。法教义学和价值判断的彼此交融，最终能够成功地化解“规范拘束”与“个案正义”之间的紧张关系。
第八章，重点检讨了两种具有代表性的裁判理论主张，即“后果考量”与“法条主义”。法律效果与社会效果相统一的司法政策，导致审判实践过分依赖对法外各种后果的考量，法律规范在司法裁决中的地位日渐式微。由于社会效果论自身所面临的一些难题，导致它向作为一种方法论的后果主义裁判的异化并不成功。通过对“张学英诉蒋伦芳案”的分析，后果主义裁判在多数情形下虽然采用了“依法裁判”的外在形式，但却掩饰不住对案件起到根本决定作用的是法外因素，这不仅动摇了司法裁判的合法性，而且也危及形式法治。相比之下，法条主义就是指我们所应追求的是一种法律在场的司法裁判理论，无论如何，案件必须以法律的名义裁决，这是法治最低限度的要求。
第九章，聚焦于类比推理这种为法官所经常使用的法律方法，它强调类似的案件应得到类似的判决，对于实现民主和法治具有重大的价值，并且对于解决疑难案件和初现案件也颇有助益。由于人们疏忽了类比推理的内在成因，从而导致了对这种方法的不当使用甚至滥用。类比推理在民法法系国家表现为依据规则的类推适用，而在普通法系国家则是与遵循先例原则联系在一起的。然而，类比推理的实践操作一直是困扰法律人的难题，只有深层剖析判例所包含的案件事实与判决理由的双重结构、相似点与不同点的区分技术以及判断重要程度的方法，才能彻底破解这一难题。
第十章，则从司法方法的视角，结合案例指导制度的发展，窥探法官在实践中如何通过案例进行推理。每一个指导性案例多少都具有代表性，在某种意义上都属于疑难案件。指导性案例所确立的裁判要点或规则，对于未来裁决类似案件具有一般性的指导性意义。眼下指导性案例的数量已初具规模，指导性案例只有在实践中被具体使用，才能使之从静态的案例集合发展为动态的案例指导制度，也只有通过审判实践这个桥梁才能从根本上激活指导性案例的生命力。然而，如何使用指导性案例以及实际使用的状况如何一直是个未决的难题。本章结合普通法系中的先例推理理论，对指导性案例使用过程中所存在的“指导性效力如何发挥”以及“案件之间的相似性如何判断”两个难题进行剖析，力图扫清相关主体使用指导性案例所面临的方法论障碍。
以上是我以疑难案件打通法哲学与裁判理论的尝试，这种努力还仅仅停留在初步的层面。如何真正从根本上实现法律理论与司法实践之间的良性互动，依然是一件未竟的事业。由于笔者的能力和水平有限，拙作中错误、疏漏乃至浅薄之处将是在所难免，恳请读者诸君提出宝贵的批评性意见。
孙海波
2019年12月于中国政法大学科研楼
序
引言
第一章 法学研究与司法的良性互动一、法教义学面临的难题二、中国法教义学发展的实践困境三、司法裁判中的后果考量与教义论证四、本章小结
第二章 法教义学的知识及方法贡献
一、从“法条是否容许批判”说起二、法教义学的概念再探三、法教义学的性质和范围四、法教义学能为我们做什么？五、法学的社会科学化及其局限
六、本章小结
第三章 道德争议难题的法理反省
一、法律实践中的道德难题二、法律道德主义的基本立场及困境三、法律道德主义的实践检讨四、本章小结
第四章 疑难案件的法哲学之维
一、法哲学视野下的疑难案件二、法概率论与裁判理论三、疑难案件的法哲学争议四、本章小结
第五章 疑难案件的成因及裁判进路
一、案件为何疑难？二、法官如何面对公共视野中的疑难案件？三、裁判疑难案件的方法论迷思四、本章小结
第六章 重思形式逻辑的功用与限度
一、对司法三段论的种种诘难二、误解产生的根源三、对几种替代性理论的检讨四、本章小结
第七章 司法裁判中的价值判断
一、法教义学与价值判断二、超越法律？三、放弃司法裁判的确定性？四、本章小结
第八章 “后果考量”与“法条主义”的较量
一、法官如何思考？二、“社会效果论”到“后果主义裁判”的异化三、法律适用的噩梦与美梦四、本章小结
第九章 类比推理的一般结构与运行方法
一、为什么需要类比推理？二、两大法系中的类比推理三、“区分技术”和“寻找相似性”四、本章小结
第十章 基于案例的司法推理
一、一个基本概念的追问二、制约指导性案例使用的潜在因素三、滥用指导性案例的诸种表现形式四、指导性案例“指导性效力”发挥的难点五、被遗忘和遮蔽的“相似性判断”六、本章小结参考文献后 记
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谢鸿飞 | 《民法典》制度革新的三个维度：世界、中国和时代 | 法制与社会发展202004
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