《法学》2020年第7期要目
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1.民法典担保从属性规则的适用及其限度高圣平2.夫妻财产法的精神——民法典夫妻共同债务和财产规则释论贺剑3.意思表示解释的原则杨代雄4.“捕诉一体”与刑事检察权运行机制改革再思考叶青5.论“新法学”的建设理路杨宗科6.论宏观调控法的调整方法——从经济法的调整方法切入徐澜波7.法典化背景下的经济法统合性立法刘凯8.司法大数据文本挖掘与量刑预测模型的研究舒洪水9.侵占罪的保护法益是返还请求权柏浪涛10.论免除罪责的防卫过当——从最高法93号指导性案例的反思切入喻浩东11.个人信息安全标准化进路的反思崔俊杰12.司法裁判后果取向解释的方法论应用戴津伟
1.民法典担保从属性规则的适用及其限度
作者：高圣平（中国人民大学民商事法律科学研究中心、中国人民大学法学院）
内容提要：我国《民法典》上的担保系为保障债权的实现而存在，须从属于其所担保的主债权。担保权利也就成为依附于主债权的从权利，具有从属性，与所担保的主债权同其命运和效力。由此，担保的发生以主债权成立为前提，其范围和强度不得大于或重于主债权，并因主合同之无效而无效，因主债权之转让而转移，因主债权之消灭而消灭。但为因应社会经济发展，担保从属性规则出现日益缓和的趋势。主债权在担保设立之时无须特定，但在担保权利可得行使之时，须有主债权的存在，此为将来特定债权作为担保债权提供了解释前提；最高额担保制度的确立击破了担保权利与具体债权之间的一一对应关系，使得将来不特定债权作为担保对象成为可能。不具从属性的独立保函亦成为《民法典》之外的非典型担保交易形式。
关键词：担保；从属性；将来债权；独立保函；债务承担；“借新还旧”
2.夫妻财产法的精神
——民法典夫妻共同债务和财产规则释论
作者：贺剑（北京大学法学院）
内容提要：夫妻财产法艰深庞杂，若不厘清其背后目的或价值，立法、司法和学说都易沦为个案决疑，造成价值冲突与适用混乱。在中观层面，夫妻财产法的基本价值包括婚姻保护、意思自治与交易安全。婚姻保护是主导思想，后两者为补充考量。婚姻保护要求夫妻财产法提供适当经济激励，使婚姻和家庭生活不受夫妻自利动机之妨碍。婚姻保护与意思自治共同塑造了夫妻内部之财产关系。婚姻保护与交易安全一道决定了婚姻法是否以及如何作为财产法之特别法，影响夫妻外部之财产关系。在此理论框架下，夫妻共同财产的范围与效力、约定财产制以及其他财产约定的效力、夫妻共同债务的要件与推定等诸多长期困扰理论与实务之难题，都可得到合理解释或圆满解决。
关键词：夫妻财产制；约定财产制；夫妻间赠与；日常家事代理；证明责任
3.意思表示解释的原则
作者：杨代雄（华东政法大学法律学院）
内容提要：意思表示解释原则经历了从一元模式到二元模式的发展过程。二元模式有其合理性。有相对人的意思表示的解释应兼采主观解释与规范性解释。主观解释即自然解释，适用前提是相对人知道表意人对表意符号的主观理解。规范性解释通常采用理性人视角，须探究理性人在具体情境中应当如何理解表意符号。合同中的数个意思表示解释应当尽量采用统一的理性人标准。在例外情形中，鉴于表意人的高度可归责性，规范性解释应采用主观相对人视角，以特定相对人对表意符号的实然理解作为表意符号的规范性意义。
关键词：意思表示；意思表示解释；合同解释；客观主义
4.“捕诉一体”与刑事检察权运行机制改革再思考
作者：叶青（华东政法大学）
内容提要：我国新一轮司法改革以来，检察机关经历了深刻的理念更新、职能调整、机构改革，三方面相辅相成，至今方兴未艾。新时代刑事检察工作应当以捕诉一体为突破口，重构、优化检察权运行机制，促进司法公正和司法效率在更高层次上实现有机统一。
关键词：捕诉一体；刑事检察权；运行机制；改革研究
5.论“新法学”的建设理路
作者：杨宗科（西北政法大学）
内容提要：新法学建设是新文科建设的重要组成部分。随着社会的变迁，新中国的法学建设已经走过了社会主义革命和建设法学、改革开放新时期法学两个时期，并进入到新时代“新法学”建设时期。新法学应当是更多地呈现出中国特色、时代特色、科技整合特色，更加关注和回应中国问题并在法治人才培养模式上发生重大转变的时代法学。基于研究对象等客体因素的历史性变化，新时代的法学研究出现了研究任务的调整、研究主题的转化、学科结构的优化、学术体系的创新和话语体系的重构等历史性变化。同时，法学教育发生了教育性质的职业导向、培养目标的法治化国际化导向、课程体系的人文导向、教学体系的科技导向、培养模式的联合导向等新变化。新时代“新法学”的建设需要法学家群体担当起信奉良法善治、捍卫中国法治道路的历史使命。
关键词：新法学；学科体系；学术体系；话语体系；法学教育
6.论宏观调控法的调整方法
——从经济法的调整方法切入
作者：徐澜波（上海社会科学院法学研究所）
内容提要：在我国，对经济法的调整方法尚未达共识，理论研究亦欠丰富，依此似难找到宏观调控法的调整方法。宏观调控法的调整方法是宏观调控法中确认的符合宏观调控法目的、任务和效果，能够发生与确定国家调节经济关系的宏观调控行为模式，其由国家宏观调控行为的类型（涵摄于宏观调控手段中）与法律后果构成。宏观调控法的调整方法既不是立法活动，也不是法律规范模式，其作用于宏观调控立法及其规范所针对的对象与客体，具有主观和客观统一性，法律规范逻辑结构要素是“处理”和“制裁”，分别对应着宏观调控的手段和法律后果。法律手段、行政手段不符合宏观调控手段的规范要素，故而不属于调整方法所涵摄的宏观调控行为的类型，符合规范要素的宏观调控手段可以是货币手段、财税手段、规划手段、汇率手段等。宏观调控法是规制宏观调控权和宏观调控行为之法，作为调整宏观调控机关（组织）与被调控主体之间经济社会关系之法，只应存在肯定性与否定性的宏观调控法律后果。法律后果并非只指法律责任，宏观调控法的调整方法也并非只由宏观调控行为的类型与法律责任构成。
关键词：宏观调控；宏观调控法；法律调整方法；行为模式；法律后果
7.法典化背景下的经济法统合性立法
作者：刘凯（华南理工大学法治经济与法治社会研究中心）
内容提要：民法典的制定引发了部门法法典化潮流。现代实质意义的法典追求形式上的封闭性和方法论意义上的体系性，这与经济法的开放性、回应性及不确定性存在理论上的背反。而分散立法模式伴生的部门利益法定化、法律与政策混同及法律实施困境又进一步制约了经济法治的现代化进程。经济法统合性立法应该兼容法典化的体系化内核，规避其封闭性与滞后性，吸收分散立法的实践导向和回应性功能，克服其方法论缺失所引发的制度性缺陷，努力寻求一种渐进式、开放式的经济法立法的体系化路径。也就是说，在体系外部，合理衔接宪法、其他部门法与法律政策；在体系内部，涵摄各级统合法与单行法，鼓励各领域的单行法先行统合，构建以经济法总则为核心的一核多级的经济法体系。
关键词：法典化；经济法立法；立法统合；体系化；立法技术
8.司法大数据文本挖掘与量刑预测模型的研究
作者：舒洪水（西北政法大学反恐怖主义法学院）
内容提要：大数据时代，计算机数据正以海量速度增长，尤其是非结构化的文字数据最为惊人。利用自动化文本挖掘技术处理非结构化数据，获得有价值的预测或趋势信息，已成为近年来的热门议题。法院判决书是典型的非结构化数据，本研究以中国裁判文书网毒品判决书为文本挖掘对象，利用TF-IDF、N-Gram、关联性分析及CRISP-DM等技术方法，对388份判决书进行自动化分类及数据化转换，并利用统计线性回归方法，实时分析法院判决数据，建构出量刑预测模型。经评估后发现，本研究所提出的判决分类及量刑预测模型均有良好的预测能力。本研究所提出的判决书文本挖掘流程与自动化模型架构，未来可以为司法大数据应用提供参考。
关键词：大数据；判决书；文本挖掘；统计回归；量刑预测模型
9.侵占罪的保护法益是返还请求权
作者：柏浪涛（华东师范大学法学院）
内容提要：主流观点认为侵占罪的保护法益是所有权。然而，所有权说无法处理被害人没有所有权但有返还请求权的案件。侵占罪的保护法益应是返还请求权，而所有权只是返还请求权的基础之一。并且，在请求权审查顺序上，基于合同的返还请求权优先于基于所有权的返还请求权。侵占“代为保管物”包括两种类型：一是侵犯基于合同的返还请求权；二是侵犯基于不当得利的返还请求权。侵占“遗忘物、埋藏物”，侵犯的是基于所有权的返还请求权。基于以上结论，关于侵占罪的构成要件行为，应当跳出“占有→所有”的传统行为框架，并且，侵占罪的行为对象不必是行为人事先占有的财物。对侵占罪实现认知升级以后，不法原因给付问题也能得到妥当解决。
关键词：侵占罪；所有权；返还请求权；代为保管物；不法原因给付
10.论免除罪责的防卫过当
——从最高法93号指导性案例的反思切入
作者：喻浩东（清华大学法学院、德国波恩大学刑事法研究所）
内容提要：正当防卫的认定，不应混淆不法和责任层面的问题。对于构成防卫过当的行为人，只有在同时具备有责性的情况下才应当追究刑事责任，这也符合对防卫人利益优先保护的法秩序目的。既有研究中所提出的解决方案，在说明防卫过当免责的根据方面存在不足，大多难以采纳。防卫过当免责主张的背后，是协调客观法秩序评价与公众朴素法感情间冲突的努力。错误论的思考进路不仅适合于充当这一协调的角色，且能够在我国刑法语境下获得支持。贯彻责任主义，应将责任的归属视为国家与公民之间理性沟通的过程，重视责任是对不法的评价这一中心命题，在责任判断中对行为人的心理状态进行规范评价。根据这一理念，立足于我国《刑法》的现行规定，可以建构出防卫过当免责的本土路径：承认责任故意的概念，将违法性认识纳入责任故意的判断内容；在没有证据证明防卫人滥用权利的场合，以防卫人陷入评价错误否定其违法性认识、进而阻却责任故意；在此基础上，若防卫人出于慌乱、恐惧和惊愕超越容许限度，则应以认识错误的不可避免性否定其责任过失。
关键词：防卫过当；不法责任；违法性认识；认识错误
11.个人信息安全标准化进路的反思
作者：崔俊杰（首都师范大学政法学院）
内容提要：围绕“安全保障、技术为基、标准先行”这一网络安全治理方案，我国个人信息安全标准体系正在形成。透过对个人信息安全标准治理有关现象的观察，不论在市场标准向政府标准的转化中，抑或在标准自身的实施过程中，都呈现出许多异化现象。尽管个人信息安全标准化可以在技术治理主义的论证中获得正当性，但是有关标准化的进程不应忽视对标准自身局限性的认知、对被规制者的影响、与之相配套的认证制度建设，以及标准背后的权力真相。监管部门应当处理好个人信息安全“标准先行”与全领域、全要素治理法治化的关系。在为行政权力介入标准治理划定必要界限的同时，监管部门应当摒弃工具主义的管制思维，在个人信息安全标准化进路中更多地关注公共服务。
关键词：个人信息安全；标准；治理机制；法治
12.司法裁判后果取向解释的方法论应用
作者：戴津伟（华东政法大学科学研究院）
内容提要：司法裁判后果取向解释体现为法官基于预期的合理社会效果推导法律解释结论，这一方法有利于发挥社会后果的合理导向功能，但也容易滑向功能主义解释。法学界对司法裁判后果论方法研究侧重后果主义论证，强调依据社会效果证成裁判结论的正当性，没能系统揭示后果取向如何融入法律解释，规则取向与后果取向二元对立一直存在。目的解释作为目标导向性解释方法，具有明显的效果诉求，构成后果取向进入法律解释的常用通道。很多后果取向解释秉持功能主义立场，以目的解释名义，推行后果主义论证，用裁判结论的合理证成代替法律解释，把司法裁判的功能目的等同于法条的规范目的，挤压文义解释和体系解释。规范后果取向解释应用，必须区分法律解释与裁判结论的合理证成，理清目的层次，遵循法条与规范目的之对应关系，将后果取向作为内置于目的解释之引导与合理评价机制，防范后果取向对法律解释的歪曲与解构。
关键词：司法裁判；后果取向解释；目的解释；方法异化；规范应用
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