《中国应用法学》2020年第3期要目
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【特稿】
1.坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导旗帜鲜明地反对西方“司法独立”等错误思潮
中国应用法学研究所课题组：中国应用法学研究所（1）
【高端论坛】
2.房屋交易已交付但未登记的确权问题
孙宪忠；杨丽美（12）
【专题策划：防范化解金融风险】
3.加密数字货币的定性困境与间接监管出路
许多奇；肖凯（25）
4.监管沙箱法律问题解析
张永亮（44）
5.信息科技助推金融风险的法律应对
赵磊；吴凡（55）
6.金融司法的发展
——基于制度变迁的历史逻辑
王锐（71）
【实证研究】
7.最高人民法院指导性案例2019年度司法应用报告
郭叶；孙妹（88）
【法学专论】
8.网约车行为涉非法经营刑事法律适用问题研究
范明志；李悦（119）
9.论司法实务对数据保护立法的推进
——以欧盟《通用数据保护条例》（GDPR）为例
王文华；李东方（132）
10.德国婚姻赠与返还制度研究
王葆莳（145）
11.论情势变更情形的合同变更
孙文（164）
12.互联网不正当竞争行为的认定标准与反思
李小武；陈敏（177）
【域外视野】
13.美国民事诉讼之证据开示制度
[美]雷·沃西·坎贝尔；[美]埃伦·克莱尔·坎贝尔；（译）张凤鸣；沈橦；曹潜（191）
【特稿】
1.坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导旗帜鲜明地反对西方“司法独立”等错误思潮
作者：中国应用法学研究所课题组：中国应用法学研究所
内容提要：在司法领域的意识形态斗争中，我们必须坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指针，旗帜鲜明地反对西方“司法独立”等错误思潮。习近平总书记全面依法治国新理念新思想新战略是马克思主义法学中国化的结晶，是建设和完善中国特色社会主义司法制度的指导思想。落实全面依法治国新理念新思想新战略的关键在于坚持党的领导。各级人民法院必须正确认识“意识形态工作”领域斗争的长期性、复杂性、艰巨性，以全面依法治国新理念新思想新战略“十个坚持”为指导，充分发挥职能作用，彰显中国特色社会主义司法制度的优越性。
关键词：习近平新时代中国特色社会主义思想；法治道路；司法制度
【高端论坛】
2.房屋交易已交付但未登记的确权问题
作者：孙宪忠；杨丽美（全国人民代表大会宪法和法律委员会，中国社会科学院；中国社会科学院大学）
内容提要：近年来，人民法院在审理民事案件中，经常会遇到房屋已经交付给买受人，但买受人尚未办理过户登记手续的情形，此类案件被法官普遍认为属于疑难案件。疑难之处在于，《物权法》第9条规定不动产物权变动必须登记，加之法学界一些学者坚持的“债权形式主义”观点认为，只有行政机关办理的不动产登记才具有物权变动的效力。很多法院和法官已经认识到这种观点有失公正，但是却找不到否定的立法根据和理论依据。本文指出“债权形式主义”违背了物权公示方式仅仅具有推定正确效力的物权法原理，也从本质上否定了民事主体的固有物权，否定了民事主体有权依据自己意愿处分物权的法理。《物权法》第9条已经规定了物权变动的但书规则，《物权法》第142条亦专门针对这种所谓的疑难问题明确规定了排斥“不动产统一登记公信力”的但书。本文以法官审理此类案件尤其是审理第三人申请执行异议的几个典型案例为分析对象，以《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条和第29条作为参照，提出了司法分析和裁判中的明显问题，并指出了依据《物权法》第142条的但书条款和按照区分原则的法理解决此类案件的应有根据和方式。
关键词：房屋交易确权；不动产登记；区分原则；但书条款
【专题策划：防范化解金融风险】
3.加密数字货币的定性困境与间接监管出路
作者：许多奇；肖凯（复旦大学法学院；上海金融法院）
内容提要：加密数字货币是金融科技的重要创新，其匿名性、跨境性、数字化、发行主体的多元化等特点，对基于国家信用的传统货币法律框架提出了深刻挑战。金融监管由于法律欠缺、监管资源约束以及鼓励金融创新等因素，存在着较大的不确定性和监管套利问题。加密数字货币一旦产生纠纷，司法机关则从嗣后救济变成了跨前审查，容易导致金融司法陷入两难。比较域外法院的相关案例，加密数字货币的法律性质尚无定论，通过个案裁判的定分止争来实现某种监管功能的美好愿望将很难具有现实性。因此，对于加密数字货币，监管机关在加强监管科技的同时，更应通过针对传统金融机构以及其他相关服务提供者的间接监管来实现加密数字货币的规范化。
关键词：加密数字货币；法律定性；间接监管
4.监管沙箱法律问题解析
作者：张永亮（浙江农林大学文法学院）
内容提要：在金融科技蓬勃发展的当下，如何创新金融监管手段，构建与金融科技相匹配的监管模式，是一个亟待解决的新问题。监管沙箱允许企业突破现行金融监管法规，在宽松的监管环境中进行金融创新实验，而且不会因该创新行为招致不利监管后果。监管沙箱是实验性监管理念的体现，是一种监管模式创新，有助于监管机构制定更加有效的监管制度，在消费者、金融机构、监管机构之间实现“多赢”的格局。然而，监管沙箱运行过程中可能存在监管俘获、非透明性、非公平性及消费者利益保护等问题。反思监管沙箱运行中存在的问题，有助于监管机构制定更加符合实际的监管政策，优化金融监管法律制度。
关键词：监管沙箱；金融科技；金融创新；消费者利益保护
5.信息科技助推金融风险的法律应对
作者：赵磊；吴凡（中国社会科学院法学研究所；厦门大学法学院）
内容提要：信息科技的应用没有改变金融的本质，而是改变了信息传递方式，重塑了金融信用体系，革新了金融中介服务，既可以提高效率、节约成本，又可以保障交易安全与系统性安全。金融科技最大的优势是利用计算机、互联网、云计算等技术手段，在大数据的基础上，最大可能地实现数据共享和数据分析，为有效监管提供了有力依据。金融创新由科技驱动的本质使得传统的金融风险和科技风险产生叠加效应，不仅加速了金融风险的外溢，也同时扩大了金融风险的外部性。在立法层面确立统一的监管主体，从传统分业监管转向行为监管、功能监管，是提升金融监管效率、应对金融科技发展的必然选择。金融体系依赖于科技手段进行基本运作、风险规避并降低合规成本，监管者也必须跳脱传统的人工监管模式，利用科技手段进行同步的监管和监测，加强技术研发和创新的国际交流合作。
关键词：信息科技；金融创新；金融风险；信用体系；监管革新
6.金融司法的发展
——基于制度变迁的历史逻辑
作者：王锐（国家法官学院）
内容提要：伴随着改革开放与市场经济建设的宏伟历程，我国金融司法发展历经经济审判时代、大民事审判时代与2008年金融危机后三个发展阶段，在专业化组织建设、指导理念、案件审理、司法经验积累与裁判规则形成等方面渐次演进，当前已呈现出司法积极参与国家治理的显著特征。在不断改革与调整中，中国金融司法形成了自己独特的制度经验：坚持金融司法的政治属性、法治属性、社会属性与智慧属性。中国金融司法的演进既受到顶层制度设计的强力推动，又不断从基层司法经验中获取养分，体现了制度变迁的强制性与诱致性以及“自上而下”与“自下而上”相结合的发展特征。
关键词：金融司法；国家治理；制度变迁
【实证研究】
7.最高人民法院指导性案例2019年度司法应用报告
作者：郭叶；孙妹（北大法制信息中心，北大法律信息网；北大法律信息网编辑部）
内容提要：截至2019年12月31日，最高人民法院已发布24批共计139例指导性案例。本文以139例指导性案例作为研究对象，以“北大法宝-司法案例库”中的裁判文书作为数据样本，使用大数据分析的方法，从不同视角和维度对指导性案例发布和应用情况进行数据应用及比较研究。对比以往报告，本次新增审理法院、援引类型及应用结果的具象化分析，更为直接地反映出指导性案例的发布和应用现状，以呈现2019年度指导性案例司法应用的变化，为我国指导性案例的司法应用发展提供参考。
关键词：案例指导制度；指导性案例；司法应用；审理法院；大数据分析
【法学专论】
8.网约车行为涉非法经营刑事法律适用问题研究
作者：范明志；李悦（中国应用法学研究所；北京市第一中级人民法院刑二庭）
内容提要：非法经营罪兜底性条款本身存在“抽象性”问题，网约车经营作为一种新型经济形式，尚未形成成熟的规则关系，所以对涉网约车非法经营案件的法律适用必然存在诸多的争议。非法经营罪中“违反国家规定”的认定，应当严格遵守《刑法》第96条的规定，不宜扩大范围。网约车违法经营的行政责任与刑事责任在性质、依据上有明显的不同，不存在当然的衔接关系；行政执法取证应当遵守法律规定，在刑事案件中应当按照证据审查的规则，排除非法证据的使用。在没有证据证明网络平台和驾驶员具有意思联络的情况下，分别审慎追究其各自的法律责任更为稳妥。司法机关在审理网约车涉非法经营案件时，应当妥善处理现有网约车行政监管体系与经济创新需求之间的关系，以实现网约车涉非法经营案件裁判法律效果和社会效果的有机统一。
关键词：非法经营罪；网约车；违反国家规定；证据；意思联络
9.论司法实务对数据保护立法的推进
——以欧盟《通用数据保护条例》（GDPR）为例
作者：王文华；李东方（北京外国语大学法学院，电子商务与网络犯罪研究中心；北京外国语大学法学院）
内容提要：欧盟《通用数据保护条例》（GDPR）对个人数据保护的权利设计了具体的制度保障。欧盟司法实务对GDPR立法的推进起到了不容忽视的作用，在GDPR生效之后也暴露出其中一些不足，司法实务对该法的影响仍然在不断推进。目前，中国正在加快个人信息保护和数据安全相关法律法规的完善，涉及数据保护的司法案件在网络信息技术大规模快速发展的背景下不断涌现。与GDPR的制定过程相似，这些司法案例也为我国的相关立法提供了重要参考。本文主要通过比较研究和案例分析的方法，探讨GDPR数据的保护路径以及司法实务在GDPR制定出台前后产生的重要影响。同时，结合我国实际，发现其中值得借鉴的正反两方面启示。
关键词：GDPR；数据保护；司法案例
10.德国婚姻赠与返还制度研究
作者：王葆莳（湖南师范大学法学院）
内容提要：和婚姻有关的赠与（给予）不仅包括实物，也包括劳动付出，赠与主体可以是配偶双方或其父母。德国立法和司法实践中对不同情况采取不同的解决思路。对于劳务性质的给予，请求权基础上存在合伙说和行为基础丧失说两种观点。对于配偶间赠与或父母赠与，主要采用行为基础丧失原则支持返还请求权。对于非婚伴侣之间的赠与行为，可以类推适用婚内赠与返还制度。伴侣一方作出对财产价值有显著经济意义之重要贡献的，不仅可以主张合伙法上的补偿请求，还可以基于行为基础丧失的返还请求权。德国的相关立法和司法实践对于完善我国民法典立法中有关婚姻赠与返还制度和离婚经济补偿制度有一定的借鉴意义。
关键词：夫妻赠与；赠与返还；行为基础丧失；合伙
11.论情势变更情形的合同变更
作者：孙文（华东政法大学）
内容提要：在合同履行过程中发生情势变更从而须作变更的情形中，中国法规定的形成诉权模式可参照德国法的请求权模式，承认当事人的主导作用，而非纯由法院决定。若将情势变更理解为一种补充性合同解释，则合同解除并无所谓的“二次效力”，变更和解除二者位于同一位阶，当事人可以自由选择。具体的变更方法亦须根据个案情形有所区别，参考合同的风险分配和标的物的性质，不宜作简单的损害平摊。变更原则上面向将来产生效力，在例外情形如交易基础自始丧失情形，应承认变更的溯及力。变更权行使期间可以类推解除权行使期间的规定。
关键词：情势变更；合同变更；溯及力；诉讼时效
12.互联网不正当竞争行为的认定标准与反思
作者：李小武；陈敏（美团点评集团法务部法律政策研究中心；美团点评集团争端中心）
内容提要：互联网领域处于信息技术创新的前沿，该领域的竞争行为复杂而频繁，如何确定某竞争行为是否不正当殊难定论。本文先对目前国内的互联网不正当竞争领域的司法现状进行梳理，之后着手分析司法审判中的难点和主要原因。结合信息技术原理、传统法理及近来比较典型的案例，本文指出《反不正当竞争法》第12条互联网专条之所以难以适用，是因为没有考虑到互联网技术特征中的开放性。而法官目前更多地求助于第2条对互联网不正当竞争行为进行判定时，应该采用经济学分析方法从更为客观的市场效果而非主观的商业道德进行审视。其中的市场效果，应结合行业技术创新和产业升级背景作经济学分析。
关键词：不正当竞争行为；互联网专条；开放系统；市场效果；经济学分析
【域外视野】
13.美国民事诉讼之证据开示制度
作者：[美]雷·沃西·坎贝尔；[美]埃伦·克莱尔·坎贝尔（北京大学国际法学院；纽约大学）
译者：张凤鸣；沈橦；曹潜（北京大学国际法学院）
内容提要：不同诉讼制度中的表面相似之处可以掩盖重要的差异。美国的审前证据开示制度就是一个例子。在美国制度中，私益诉讼服务于国家治理之目的，在其他制度中私益诉讼并不常服务于此目的。除了众所周知的普通法系中诉讼的立法作用外，美国还采用了一种“事后”监管体系，该体系将大部分监管责任从政府机构转移到通过诉讼执行法律的私人当事方。这使得美国私益诉讼不仅对当事方，也对美国监管体系有重要意义。此外，证据开示本身在美国司法程序中发挥着不同作用。虽然最初被构想为实体审判的准备程序，但美国实体审判已经近乎消失。证据开示正是案件通常得到解决的阶段，或在事实足够清楚以至能对诉求准确“定价”后通过自愿和解解决，或在证据开示成果基础上通过申请得以解决。尽管在一段时间内，平心而论美国证据开示过于宽泛和不受控制，最新的制度改革（既涉及允许开示的范围，也涉及一般性的诉答标准）使得这种指控不再轻易成立。由于对不遵守美国证据开示义务的制裁非常严厉，反映了其对美国制度的重要性，任何学者及潜在的美国诉讼当事人都应当了解这一制度。
关键词：证据开示；诉讼监管；诉答标准；州域管辖；申请
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