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左卫民：中国在线诉讼：实证研究与发展展望 | 比较法研究202004
内容提要：人类社会正在步入在线时代，在线诉讼由此而开始成为司法的一种新方式。繁简分流的民事诉讼改革试点和新冠肺炎疫情为在线诉讼提供了扩展适用的契机和舞台，使得一些原本似乎不宜通过在线诉讼方式办理的案件，不仅以在线诉讼方式完成而且诉讼效果尚可，既验证了在线诉讼在诉讼便利等方面的优势，又证伪了诸如在线诉讼只能在简易案件中适用、审判结果难获认同等前见。不过，实证研究也发现，当下的在线诉讼往往仍属某些诉讼参与人的无奈之举，难以动摇传统线下诉讼的统治地位，豪言“在线诉讼时代已经到来”还为时尚早。实际上，在线诉讼面临诸如实践主体间差异明显，应用软件、设备硬件有待优化，以及诉讼规则机制有待完善等问题。未来，可以更积极地以程序选择权等柔性方式扩大在线诉讼的适用范围；解决在线诉讼对现场性、公开性等传统诉讼机理的挑战，建构不同于线下诉讼的在线诉讼法理；顶层设计好在线诉讼的规范体系；做好在线诉讼软硬件支撑条件的标准化配置。当前推进在线诉讼改革的合理思路是，利用改革试点先行先试，结合实践情况循序、广泛推进。
关键词：在线诉讼；电子诉讼；繁简分流；实证研究
毫无疑义，晚近十来年，一个在线时代正在开启，人类社会特别是中国社会正在进入在线社会。全球性新冠肺炎疫情的暴发，进一步催生了这个时代的到来。越来越多的政府、组织、公司、个人网上办公，召开会议。根据相关统计，2020年春节后的前30天中国远程办公需求环比上涨663%；有3亿人用远程办公的方式实现复工；金山文档表单、会议等场景化服务增长超过15倍以上，“华为云We Link”平台也实现百万级日活用户数，业务流量增长50倍。2020年3月26日，G20历史上首次以视频会议的方式举行领导人会议亦证明了上述趋势。根据中国工业和信息化部发布的数据，“2020年1-2月移动互联网累计流量达235亿GB，同比增长44.2%”。为了因应这个时代，司法是否应该有所变化以及应当如何改变？这是一个值得关注和研究的大问题。
一般认为，司法应该是一种现场性活动，其具有物理空间在场性、公开性、当事人亲历性等特征。而在线诉讼具有空间虚拟性、当事人非现场化等特征，两者差异明显。由此，传统上按照线下方式处理的线下纠纷被认为不适宜于按照在线诉讼的方式处理，至少不适宜普遍线上化。目前，在线诉讼的推广应用面临双重挑战：一方面需要应对一系列重要问题，包括在线诉讼如何匹配线下诉讼的重要特征，如审判的现场性？会否影响诉讼的真相查明功能的实现？审判的合法性能否证成？公众的参与可否确保？另一方面，需要突破在线诉讼只适合少量简易案件、公众接受度低的设定，探索在线诉讼在线上时代如何能像商业、社会活动那样普遍推行，而不限在例外情形中适用。
一般认为，在线诉讼旨在缓解案件数量剧增引发的“诉讼爆炸”与司法资源供给增长缓慢共同加剧的人案矛盾，满足民众接近正义（access to justice）的需求。现有研究显示，早在20世纪70年代，美国联邦民事诉讼规则采纳了电子发现程序；1993年，美国威廉与玛丽法学院启动了利用信息网络技术来建构虚拟法院的研究项目；2000年，密歇根州大约70%的法院和律师事务所能够在电子或虚拟环境中处理事务；2001年美国密歇根州议会通过《电子法院法》，次年正式成立并运作密歇根电子法院；目前，美国联邦法院和各州法院的民事诉讼中都使用电子诉讼。奥地利的电子诉讼实践也较早，该国1990年建立了能够安全传输数据的电子诉讼系统，并自2000年起向所有当事人开放。此外，英国、德国、韩国、印度等国家均有关于在线诉讼的实践。尽管没有充分证据表明这些国家在线诉讼的普遍性，但其探索总体而言早于中国。
近年来，为了应对中国民事司法的“诉讼爆炸”，“法院除了采用增人、加班等传统方式外，亦采取了诸如强化审判管理、简化程序、转移非审判事务等措施，并取得了相当效果”；不过，“未来中国民事案件仍将处于上升趋势，甚至可能迎来新一轮的诉讼爆炸”。在此背景下，在线诉讼被作为一种有助于提升司法效率的技术方案出现在中国的司法实践中。2017年8月18日，杭州互联网法院正式挂牌，标志着中国开启了在线诉讼时代。2018年9月，北京互联网法院、广州互联网法院相继挂牌成立。据最高人民法院2019年底对外发布的《中国法院的互联网司法》白皮书统计，截至2019年10月31日，杭州、北京、广州互联网法院全流程在线审结80819件互联网案件，在线庭审平均用时45分钟，案件平均审理周期约38天，比传统审理模式分别节约时间约3/5和1/2，一审服判息诉率达98.0%，法院通过电话、邮箱、微信、短信、公众号等在线送达文书96857次。从以上数据，不难看出三家互联网法院在提升诉讼效率以及审判质量方面取得了一定的成效。不过，需要指出的是，中国互联网法院秉持的是“网上案件网上审”的思维方式，它不仅强调诉讼方式的非亲历化，更要求管辖范围的互联网性。“涉互联网案件的专业化审理，是互联网法院成立的最大亮点”。《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》（以下简称《互联网法院规定》）一方面明确了互联网法院以在线诉讼为基本运作方式，另一方面又将互联网法院审理的案件类型限定为与互联网有关的线上纠纷--这些案件本身均带有互联网因素，案件种类特定、适宜网上处理。由此可见，中国的互联网法院实际上是限权式（部分纠纷适用的、限缩案件范围的）在线法院，这种在线诉讼更宜视作互联网纠纷的互联网式处理，而非作为替代线下诉讼的具有普适性的在线诉讼机制。司法实践同样表明，通过互联网法院处理的案件相对有限。数据显示，北京、广州、杭州三家互联网法院在2019年受理的案件分别为42114件、52258件、26651件，虽然案件数量不算少，但与各地法院受理案件总数相比，占比却很低。以北京市为例，2019年北京市三级法院共受理案件总数为983654件，北京互联网法院受理案件数占比不足5%。粗略估算，广州、杭州的互联网案件占比较北京高，但也均不到10%。
尽管随着互联网经济的快速发展，互联网纠纷数量不断增加，但是，正如前文北京、杭州、广州三家法院的数据所示，当前中国社会的绝大多数纠纷还是线下纠纷。而前述论证也表明，中国互联网法院实际上是限权式的在线诉讼机制，其审理的均是带有互联网因素、适宜线上处理的特定种类案件，难以由此预测、评判在线诉讼是否同样适宜于不带有互联网因素的其他案件。所以，在更广泛的诉讼领域中，线上诉讼能否成为所谓的线上时代的普适审判机制，我们还不得而知。在此情形下，通过试点来评判线上诉讼可以如何使用，不失为一种相对适宜的策略。2019年12月28日，十三届全国人大常委会第十五次会议审议通过了《关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》（以下简称《繁简分流改革试点决定》），授权最高人民法院就“健全电子诉讼规则”等内容开展改革试点工作。2020年1月15日，最高人民法院印发《民事诉讼程序繁简分流改革试点方案》（以下简称《试点方案》）和《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》（以下简称《实施办法》）。其中，《试点方案》将“健全电子诉讼”作为改革的主要内容之一；《实施办法》明确提出“探索推行电子诉讼和在线审理机制”，并就“健全电子诉讼规则”作出了较为详细的规定。前述试点改革方案将会对在线诉讼产生何种影响？线下纠纷应否、如何经由线上诉讼解决的难题能否得到根本性解决？这些正是学界同仁包括笔者的兴趣所在。
为了回答上述问题，笔者对作为改革试点地区的成都市两级法院在线诉讼情况进行了实证研究。特别要指出的是，在线诉讼试点开始时（在线诉讼的试点定于今年1月开始，但实际开始时间是在2020年春节以后的二三月份），适逢民事诉讼繁简分流试点改革亦正在成都法院展开，这是本次研究展开的一个重要背景，也是在线诉讼试点改革研究的一大特色。与此同时，在线诉讼试点改革还获得了一个意想不到的推广“机会”，那就是新冠疫情对非接触式交往、工作提出了新的要求。实际上，正是在中央和最高人民法院的要求下，春节过后的中国法院普遍积极推行了在线诉讼活动。最高人民法院2020年2月14日发布的《关于新冠肺炎疫情防控期间加强和规范在线诉讼工作的通知》规定，各级人民法院推进在线诉讼，要尊重当事人对案件办理模式的选择权，全面告知在线诉讼的权利义务和法律后果。当事人同意案件在线办理的，应当在信息系统确认、留痕，确保相关诉讼活动的法律效力。从研究者的角度，这是一次非常难得的“自然实证研究”机会，可以自然地以春节前后作为时间断点，比较观察在线诉讼在疫情背景下获得充分展示时，究竟是如何运行的，效果如何，分析、前瞻其未来。
二 在线诉讼试点实践：成都法院所为如何？
通过对成都两级法院特别是运用在线诉讼最多的高新区法院、双流区法院春节前后开展在线诉讼的实证研究，笔者的主要发现如下：
（一）在线诉讼开始广泛适用于不同种类的纠纷处理，且数量不少
既往对线上诉讼的一个推断是：线上诉讼缺乏公众认同，只能在极有限种类的简单案件中使用。然而，实证研究的发现却大不一样。笔者发现：以疫情暴发的春节为时间节点，春节前后两级法院在线诉讼情况颇为不同。成都市中级人民法院在今年春节后的2月，网上立案共313件，网上开庭79件，而在春节前的今年1月甚至在去年一年几乎没有一件网上开庭的案件。同样，在基层法院如高新区法院今年2月共网上立案515件，网上开庭315件；双流区法院今年春节后网上立案300件、网上开庭316件。在今年1月两家基层法院均没有一件网上开庭案件，高新区法院去年只有一件远程开庭的离婚纠纷，因为被告在监狱，最后调解结案。所以，比较几乎没有网上开庭的今年1月和去年一年，今年2月网上开庭数量的暴增显示了在线诉讼方式可以因应特殊的机缘而在中国司法中得以快速、大量的应用。这似乎表明普遍性的网上开庭并没有不可克服的技术、社会、心理障碍。在极其特殊的背景下，线上诉讼可以获得快速、广泛的适用。
同时，笔者发现，线上诉讼几乎适用于绝大多数种类的案件，民事、行政、刑事案件均在使用。以双流区法院为例，其在春节后开庭的刑事案件几乎均网上开庭，被告人在看守所，法官在法庭，检察官在检察院办公室，律师则到法院与法官同在法庭。至于民事、行政案件，线上开庭也相当多。以高新区法院为例，笔者随机当面访谈了8位高新区法院法官（7名民事庭法官、1名行政庭法官），发现他们均在春节后审理了线上诉讼案件。不过，不同法官审理的案件数量存在较大差异。在2020年春节后的一个多月时间里，有法官仅在线审理了2件案件，也有法官审理了约60件案件，两者相差50多件。从案件类型来看，1名行政庭法官审理的行政案件包括行政处罚、政府信息公开案件等，7名民事庭法官在线审理的民事案件类型涵盖了权属侵权类案件和买卖合同、民间借贷、房地产纠纷、服务合同纠纷等在内的合同类案件以及公司破产案件等。其中合同类案件数量最多，达到了93件。值得注意的是，占传统民事审判案件较大比例的婚姻家庭类案件却并未出现在成都法院的线上庭审案件中。不过，有的法院在家事纠纷的线上办理方面提供了不同经验，据报道，北京市朝阳人民法院酒仙桥法庭于一天内在线调解成功了涉及继承纠纷、离婚财产纠纷、监护权确认纠纷等多种案由在内的7起家事纠纷，20余名涉案当事人足不出户即化解矛盾冲突。从上案件类型多样化的情况来看，线上诉讼只适用于互联网案件的传统见解是可以突破的。线上诉讼不仅可适用于线上纠纷，还可适用于广泛的线下纠纷。
（二）从案件适用的程序来看，普通程序、简易程序的案件均有之
既往的主流看法是：线上诉讼主要适用于依照简易程序、速裁程序审理的简单案件，而不适宜普通程序审理的案件。如王福华认为，小额诉讼程序和督促程序适于在线诉讼。也有论者认为，“试点法院在线庭审的案件范围原则上没有限制……非试点法院在线庭审限于简易程序案件”，其依据是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第259条的规定，即“当事人双方可就开庭方式向人民法院提出申请，由人民法院决定是否准许。经当事人双方同意，可以采用视听传输技术等方式开庭”。需要指出的是，即使本次民事诉讼繁简分流改革试点似乎也将在线诉讼视为简化诉讼的方式。而在笔者看来，前述规定只是明确了简易程序案件可以采取线上诉讼，但并不意味着非简易案件禁止或不适宜适用在线诉讼。在民事诉讼中，赋予当事人适当的程序选择权有利于“提高公众对民事诉讼的信服度和接纳度，增进民事诉讼效率”。在线诉讼选择权应该属于典型的程序选择权。实证研究同样发现，在线诉讼与程序类型不具有直接相关性。根据对成都高新区法院线上诉讼案件的不完全统计，在适用线上诉讼审理的民事案件中，有79件案件适用普通程序审理，有83件案件适用简易程序审理，尚未出现适用小额速裁程序审理的民事案件。换言之，在线审理的民事案件中，适用普通程序和简易程序审理的案件基本各占一半。当然，这种普通程序案件线上化的情况或多或少与防疫抗疫的现实需要有关。在当下的实践中，一方面法院与当事人均有审理、结案的需要，另一方面非接触式又是当下标准的、必须的工作方式。由此，传统上被认为只适宜于线下审判的案件不得不线上化了。不过，其可以线上化，似乎也表明了原来的假设和改革设想似乎也不尽完全正确。
（三）诉讼各方对电子诉讼的态度整体上较为积极
传统观点认为，中国司法的参加者更愿意在线下诉讼，而对线上诉讼兴趣索然。此次疫情背景下的实践似乎呈现出相反的图景。笔者在高新区法院访谈中发现，被访谈的法官不仅愿意接受线上诉讼，且事实上也开展了线上诉讼，有的还开展了40-60件案件的线上开庭。而且被访谈法官普遍认为当事人和律师也倾向适用电子诉讼，其原因主要是基于诉讼效率、安全和便捷的考量。至于检察官的态度，高新区法院刑事法官表示检察官对在线诉讼是愿意接受的。笔者在双流区法院针对法院人员、律师事务所作问卷调查得出的结论和高新区法院类似。在双流区法院对60名不同身份的人员进行的问卷调查中（问卷对象包括法官15名、法官助理20名、书记员14名、律师6名、庭审速录员2名、人民陪审员1名和其他人员2名），认为当事人愿意在线诉讼的有44人，占比73.33%（另有8人认为当事人部分愿意在线诉讼）；认为律师愿意在线诉讼的有46人，占比76.66%（另有4人认为律师部分愿意在线诉讼）。进一步分析发现，受访的6名律师中愿意在线诉讼的有5名，占比83.33%，还有1名表示部分愿意。由此可见，律师群体本身参与在线诉讼的意愿比预想的更为积极。受访者中，认为当事人不愿意在线诉讼的只有3人，认为律师不愿意在线诉讼的仅有1人，还有部分受访者未作答。关于当事人和律师不愿意或部分愿意在线诉讼的原因主要有：对在线诉讼不了解；不会使用在线诉讼软件；网速差；认为在线诉讼不能清楚充分表达意见等。而关于检察官对待在线诉讼的态度问题，绝大部分答卷人未作回答或回答不清楚--可能的原因是绝大部分受访者是民事诉讼参与人，而民事诉讼中通常并无检察官参与，致使这些受访者对检察官态度确实不了解。相比之下，参与刑事案件在线诉讼的10人中，无人认为检察官不愿意在线诉讼，其中9人认为检察官对在线诉讼持支持态度，只有1名认为部分愿意。上述数据在一定程度上表明，当事人、律师和检察官对待在线诉讼的态度总体上较为积极。事实上，双流区法院刑事法官在春节后审理的不少案件是在网上开庭的，法官与律师在法庭开庭，检察官在检察院的办公室，被告人则在看守所的审讯室。在特定条件（如此次疫情）的背景下，当法官向当事人及其律师提出网上诉讼时，大多数当事人很快或者经过说服便接受了线上诉讼的形式，而律师接受程度甚至更高。实际上，正如疫情使得各行各业均不得不在某种程度上线上工作一样，一些诉讼参与人虽有抱怨，但多数人还是很快接受、适应了线上方式，甚至工作表现不比原来差。同样，线上诉讼这种过去基本上没有经历过的方式，也开始为法律人所接受、适应并一展身手。这为线上诉讼未来在中国司法中的大范围展开奠定了大众的认同基础。
（四）线上诉讼对庭审时间成本的影响并不显著
一般认为，线上诉讼的时间成本会低于线下诉讼，因为当事人不到场理论上会节省颇多时间。然而，数据和访谈对此发出了矛盾信号。双流区法院的60名受访者中，参加过在线诉讼的有42人，未参加过在线诉讼的有18人。60名受访者中，35人认为在线庭审时间更长，19人认为在线庭审更短，4人未作答，2人认为差不多。进一步分析发现，参加过在线诉讼的42名受访者中24人认为在线庭审时长更长（占比57.14%），未参加过在线诉讼的18名受访者中有11人认为在线庭审的时间更长（占比61.11%），似乎说明在线庭审的时间成本高于预期。对于在线开庭的大致时间，43名受访者未作答，2人作答相差不大，15名受访者给出了大致的庭审时间但相差很大：7人认为在线庭审时间介于30-40分钟，5人认为介于40-60分钟，3人认为1小时至1.5小时。在高新区法院所作的调研发现，对于开庭时长，被访谈对象大多认为线上庭审的庭审时间一般在30分钟到1.5小时之间。该数据实际上与通常的线下庭审时长相当。可见，线上开庭的时间并不比线下长。高新区法院被访谈法官对线上工作时间的看法同样分歧明显，有3名被访谈法官认为在线工作的时间更长，有2名被访谈法官认为在线工作的时间更短，另有3名被访谈法官认为无法笼统地比较二者的时长，而需根据案情和当事人双方的情况具体看待。访谈还发现，线上诉讼的庭前准备时间变长，且线上诉讼加重了书记员和助理的工作量，大致增加其工作量0.5-1倍。其原因在于，有些当事人不会操作，反而增加了时间成本。访谈中有负责侵权、劳动争议类的法官说：“我线上有3个案件，其中2个是公告案件，用的是联通的临时庭审平台，庭前的准备工作量很大，和当事人沟通时间长，开庭当天要催促当事人进入庭审平台。”但另一方面，法官普遍认同在线诉讼避免了诸如疫情这样限制开庭的情况发生，也节约了当事人前往开庭的路途时间。访谈中有法官提到：“我有位在泰国的当事人，肯定无法实现线下开庭，但是通过线上方式完成了开庭，解决了纠纷。”另一位法官有类似案件：“在线调解有一个案件，刚好有一个武汉的当事人，他是肯定无法到庭调解的，但是可以进行网上调解。虽然疫区的文书送达可能滞后，但是不影响调解书的生效，这个案件用线上的方法效果很好。”上述事实表明，在线诉讼在时间成本耗费方面具有“两面性”，一方面节省了相关当事人的到庭时间，另一方面却又增加了法官、审辅人员的庭审准备时间。因此，未来线上诉讼的生命力如何，相当程度上取决于其效率优势能否凸显。不过，相信随着诉讼各方对线上诉讼操作技巧的掌握，诉讼各方庭前准备时间会普遍减少，在线诉讼对当事人时间成本的节约优势会更多地表现出来。
（五）在线庭审的实质效果可以接受但一些案件不及线下诉讼
既往的普遍看法是，在线庭审的效果不及线下诉讼。本文的实证研究结果对此予以了支持。双流区法院的60名受访者中，50人认为线下庭审效果更好，仅有7人认为线上庭审效果更好（占比为14%），有2人未作答，有1人认为二者相差不大。进一步分析数据显示，实际参与在线诉讼的42名受访者中，仅4人认为在线庭审效果更好（占比为9.5%），表明实际参与在线诉讼的人会更倾向于认为线下诉讼效果更好。而高新区法院被访谈法官对于在线庭审的效果的意见同样较为统一，绝大部分被访谈法官都认为线下诉讼的效果更好。究其原因，其一是在线庭审的秩序、仪式感难以彰显。有法官说：“当事人线上的环境可能比较随意，削弱法庭的威严性。”还有法官认为：“一些当事人会随意走动，法官对这种情况没法控制。”另一位法官说：“法官着法袍坐在庭上和出现在屏幕上对当事人的威慑力差别很大，有个案件的当事人最开始作为证人的口供和后来被追加为第三人的口供不一致，如果是线下开庭我就可以告知他虚假口供的法律后果，并且当场质问他，但是线上我觉得会削弱法官的这种威严或者说当事人会没有那种作出回应的压力。”其二是法庭调查的实质效果难以充分确保。这主要是调查证据有难度，例如证据调查要求当事人与证人相分开，而在线诉讼无法确保这一点。当事人陈述时无法杜绝证人同步知道甚至在场的可能性，存在证人旁听案件的可能。此外，复杂案件、证据较多的案件、需要现场核对证据特别是物证的案件，在线庭审有挑战，例如无法核对证据原件，难以确保真实性，需庭后邮寄原件再次核对。
当然，也有法官相当认同在线诉讼。例如，一位行政庭法官指出，通常行政案件庭审现场围观群众较多，一些行政案件的行政相对人及其辩护人会利用旁听群众多的特点，展开各种“表演”以博取公众眼球，借机给法官施压。这种行为同时也造成了庭审进度的不必要拖延，而线上开庭就可以避免这一因素。另外，由于线上诉讼方便了外地律师，也加快了审理进度。同时，在线诉讼后行政机关负责人出庭应诉率有所提高。
（六）软硬件设备和网络运行速度对在线诉讼的效果有一定影响
调研中发现，WIFI信号差、网络中断、平台运行速度慢和当事人电子设备没电等原因往往会导致庭审突然被迫中断。绝大多数被访谈法官表示，几乎每件网上开庭的案件都发生过此类现象。在对双流区法院的访谈中，60名受访法官中有57名法官认为在线庭审存在“受网速和配套设备影响较大的”劣势。此外，对在线诉讼提出意见建议的36名受访者中（还有18人未作答，6人回答“无”），有35人提出了继续优化、完善和推广在线诉讼的建议，仅有1人较为谨慎地提出“当事人自主选择，不作为硬性考核指标”。而35名建议者中，有14人明确提出提升网络配设、优化软硬件设备的建议。以上事实说明，软硬件设备和网络运行速度等在线诉讼的技术支撑条件尚有进一步提升和完善的空间。
三线上诉讼的时代会到来吗？
基于上述实证研究，我们能否得出在线上时代来临之际，线上诉讼方式相当程度上可以适用于线下诉讼并据此而推行的结论呢？对此，笔者的见解是：
一是线上诉讼方式完全可以适用于大多数线下诉讼案件。今年2月、3月的特殊疫情背景，为线上诉讼方式普遍适用于诸多种类的线下纠纷提供了空前的强制性实践机会。甚至可以说，新冠肺炎疫情是在线诉讼的“催化剂”，促使法院审判方式发生了明显变化。通过跟进在线诉讼相关新闻报道，笔者发现，与成都两级法院类似，全国不少法院包括都会区法院甚至农业区法院开展了一样广泛的在线诉讼实践。例如2020年1月15日至4月23日，北京法院在线立案42774件，在线庭审案件53832件，在线送达134158件；上海法院从2020年2月3日至4月28日，在线庭审（含调解、听证、谈话）达13173场，较2019年的48场增长了270多倍。不仅如此，许多过去包括将来都难以获得线上诉讼机会的案件，在这段特殊时期均广泛开展线上审判。据最高人民法院2020年工作报告，新冠肺炎疫情发生以来，全国法院网上立案136万件、开庭25万次、调解59万次，电子送达446万次，网络查控266万件，司法网拍成交额639亿元，执行到位金额2045亿元。以上实践证明：对大多数案件而言，无论是民事、刑事还是行政案件，也无论是采用简易程序、普通程序或速裁程序，线上处理线下纠纷尽管不一定是最好的方式，但整体上至少是可以接受的。特别是，在线诉讼打破了传统诉讼不允许的时空阻隔，让原本无法推进的案件得以顺利推进，无疑为许多不便于亲自到庭进行诉讼的参与人提供了更为便利的接近正义的机会。如上海法院在线诉讼的案件不乏当事人所在地跨越不同国家及地区的情形，涉及美国、德国、意大利、英国、澳大利亚、日本、缅甸、新加坡等近30个国家和地区。以上均是未来更广泛地推广线上诉讼方式包括改进线上诉讼方式的最好经验基础。不过，虽然在线诉讼方式可以适用于大多数线下诉讼案件，但并不意味着在线诉讼会“大行其道”。毕竟可行性并不等同于必然性，理论上可行且实践中已经被动施行也不能得出未来疫情结束后法院和诉讼参与人仍然愿意继续采取在线诉讼方式的结论。下文会对在线诉讼推广适用的影响因素进行探讨，此处不赘述。
二是线上诉讼方式在中国已经基本具备广泛推行的技术条件、社会条件，在线诉讼的实践主体整体上在参与能力、参与意愿和参与体验上能够适应在线诉讼，虽然其在上述方面均存在一定的差异。任何一种政治、社会、商业、司法方式是否及如何在实践中大面积展开，相当程度上取决于支撑的技术、社会条件是否充分具备。就这次疫情防控中的线上诉讼实践而言，显示了中国支撑线上诉讼的技术条件和社会条件已经基本具备，尽管也还有待完善。
具体而言，一方面中国司法晚近十来年推行的信息化工作极大地改变了中国法院的技术条件，使其可以胜任线上诉讼的展开。以成都两级法院为例，在立案环节有四家平台可以适用于网上起诉、提交材料和诉讼费，包括四川微法院、成都微法院、四川法院诉讼服务平台、成都法院诉讼服务平台，四家平台分别是由多级法院和相关的互联网科技公司共建的。而在庭审环节，成都两级法院也有很好的软硬件条件，如法院笔记本、E法庭等。至于调研的基层法院，更是有内容丰富、功能齐全的各类软件系统，例如高新区法院智慧审判平台、公道互联APP、与联通公司合作的临时搭建平台。相应地，随着在线时代的到来，中国社会也已经基本具备操作在线诉讼的能力和条件。除少数老年当事人外，绝大多数当事人具备在日常生活使用电子设备的条件和能力，例如通过智能手机上网并开展视频活动已司空见惯。所以，对于线上诉讼，大多数当事人可以胜任或在法官助理、书记员的协助下操作。至于律师，同样在业务工作中已经熟悉并频繁应用相关的软件例如iCourt的阿尔法系统。但调研表明，法律职业群体的整体参与能力普遍较强，而当事人的参与能力存在明显分化——大部分当事人能够较好地参与在线诉讼，老年人和不愿意“动脑筋”的中青年人存在适应在线诉讼的“障碍”。
另一方面，调研显示在线诉讼的社会条件也相对成熟，尤其是法律职业群体普遍具有强烈的参与意愿。事实上，在疫情的当下，最愿意线上诉讼的主体是律师。被调研法官反映，几乎所有的律师都欣然接受在线诉讼的建议。只有一位法官反映有一个案件的律师不愿意在线诉讼，但理由是：证据多，不方便网上展示、质证，因而拒绝线上庭审。在参与体验方面，法官、律师和检察官受到的不利影响较少，在线诉讼对其而言只是换了一种场域，无论是从事工作的内容还是工作量均无显著增量。对于律师、检察官而言，在线诉讼还省却了线下庭审所需的路途时间、差旅费用，这便提升了多方参与主体商定开庭审理成功的概率，为其带来了便利。而相比之下，线上诉讼对法官助理、书记员有一些不利影响，其在线上诉讼中要比线下诉讼花费更多的庭前准备时间。
三是线上诉讼的推动力尚不非常充分，当下的普遍实践往往是不得已而为之的。尽管今年1月最高人民法院下发了展开民事诉讼繁简分流改革试点的文件，力推线上诉讼，但若没有疫情暴发的特殊背景，全面展开线上诉讼的时机不会这么快到来。因为，绝大多数案件尤其是普通程序案件当事人、法官线上诉讼均是无奈之举。如果可以选择，相信不少案件特别是普通程序案件不会太积极展开线上诉讼。实际上，笔者在高新区法院调研了解到，去年一年、今年1月整个高新区法院只有一件一方到庭、另一方在监狱视频开庭的离婚案件。整个成都市的情况也大致差不多。笔者还了解到，一些法官疫情中开庭只是宣判，且认为涉及证据调查、案情复杂的案件不适宜于线上开庭。更重要的是，随着国内疫情形势向好，未来法官还会普遍视频开庭吗？调研中也有一些法官表示：未来除案件简单、易于调解的，还是线下诉讼为主。即或有线上开庭的情形，也不完全依赖，而要将线下诉讼和线上诉讼相结合。相关统计数据似乎也暗合这种主张。成都市法院系统2020年2月份以来至2月底，两级法院共开庭5403件，其中线上开庭1889件（占比34.96%），而到了2020年4月12日，两级法院共开庭17239件，其中在线开庭3313件（占比19.22%），在线诉讼比例明显下降。另据相关法官介绍，2020年4月，随着疫情形势好转，本地案件大部分线下开庭，外地案件以线上诉讼为主的情况基本维持不变，而建筑工程类等案情复杂的案件则主要采取线下方式开庭。上海法院的数据也显示，随着3月24日上海市调整重大突发公共卫生事件应急响应级别，该市采用在线庭审与线下庭审的比例已由之前的1:2.8下降到1:5.3。上述情况似乎表明，即使在民事诉讼繁简分流试点改革的背景下，大面积的线上诉讼仍可能难以如防疫抗疫期间那样普遍。或许目前（疫情期间）才是线上诉讼的黄金时间，线上诉讼的远大前途还在未定之天。
前瞻线上诉讼的未来，我们应该何去何从？
首先，我们可以更积极地推行线上诉讼审判方式。生活、商业等的线上化意味着人类已经开始接受线上方式作为普遍的社会、经济、政治、法律的时代载体。因应线上社会已经全面降临的时代背景，线上诉讼几乎必然会成为与这个时代相匹配的新司法方式。换言之，尽管纠纷可能是线上的，也可能是线下的，但其解决均可以是线上的。新冠肺炎疫情以来的在线诉讼实践已经表明，将在线诉讼与纠纷种类（线上纠纷或线下纠纷）、案件类型（民事、行政、刑事等）、诉讼程序类型等因素僵化绑定的做法并不合理。而在线诉讼的适用问题上，应当尊重当事人的程序选择权，经当事人协商同意即可采用在线诉讼方式，不受纠纷种类、案件类型和程序的限制。线上时代是全方位的，线上诉讼也可以是全方位的。所谓线上的归线上，线下的归线下的观念可以抛弃了。不过，也有研究指出，受司法文化、制度惯性、程序保障、平台建设、法官和当事人运用条件等因素影响，各国法院目前还是以“现场开庭为原则，在线审理为例外”，只有中国等国家实现了“弯道超车”，在互联网司法探索方面走在前列。即便如此，笔者仍大胆预测：线上诉讼的兴起可能不仅是中国现象，而且也是世界性现象。与笔者所见略同，《在线法院与司法的未来》（Online Courts and the Future of Justice ）一书的作者牛津大学教授理查德·萨斯坎德也对线上诉讼的发展持乐观态度，他认为“在线法院的历史变革已经启动，不会因疫情结束再开倒车”，“也许到2025年或者2030年，全球法院都将以‘在线审理为原则，现场开庭为例外’”。因此，更为主动推进线上诉讼应该成为法律界的致力方向。
其次，确立和阐释与线上诉讼相适应的审判机理。不可否认，当前线上诉讼的实践与传统线下诉讼伴生的现场性、公开性、直接言词原则等诉讼机理之间存在一定的张力。不过，这种张力并非绝对的对立与否定。“世异则事异，事异则备变”。每一种诉讼方式均有其时代背景和相应的理论依据，在时代背景变化的情况下，需要探索与之相适应的审判机理与审判方式。实际上，如果结合当前在线诉讼的实践对传统线下诉讼的基本审判机理进行再认识和合理“突破”，不仅不会出现在线诉讼法理与传统诉讼法理的割裂，还可以为在线诉讼的“法理合理性”提供理论支撑，进而实现二者的互融互通。其一，有必要重新理解审判的“现场性”与“公开性”。现场性并不等同于接触式，可以通过高品质的即时视频庭审等手段消解诉讼过程物理性在场的僵化限定；公开性并不否定可以通过电子化、可视化的方式如庭审视频来满足公众监督司法的需求。在线庭审的场景可以比较宽松，行为规则则依然要控制各方的诉讼举止，以有利于庭审展开。其二，有必要重新解读在线诉讼中的“直接言词原则”。直接言词原则包含直接原则和言词原则两个方面。直接原则的基本内容包括直接审理与直接采证两方面，是指法官审理案件应当在双方当事人、辩护人在场的情况下进行，法官、陪审员应当以亲自在法庭上直接获取的证据资料作为裁判的基础；言词原则是指法庭对案件的审理，对证据的调查采取言词陈述的方式进行。实际上，如果仅从语义学上进行考察，在线诉讼并不违背“直接言词原则”。在线庭审采取的诉讼各方参与人通过现代即时通讯技术进行视频面对面的审理方式，未尝不是一种直接的审理方式；诉讼各方参与人通过视频通话开展诉讼活动，亦不能否认其系言词审理方式。实际上，在线诉讼对直接言词原则可能的“悖离”或“弱化”是法官难以当面获取和审查部分证据如书证的真实性，难以通过现场的察言观色对案件情况形成内心确信。但在笔者看来，前述“悖离”或“弱化”时常可能是不必要的“担忧”。一方面，在案件适用范围方面，并非所有案件均必须采取在线诉讼方式，如果双方当事人对书证、物证等高度依赖现场辨识的证据存在较大争议，则此类案件依然可以采取传统线下诉讼方式进行审理。另一方面，即便是对书证、物证等高度依赖现场辨识的证据，随着技术的进步，借助科技手段完全有可能对书证、物证进行全方位的高清展示，甚至还可以通过技术手段发现肉眼难以识别的书证、物证经过伪造、篡改、修补等情况。此外，对于当前在线庭审中法官难以“察言观色”的问题，随着5G通讯技术的发展，技术上完全可以实现法官远在千里之外对双方当事人行为举止、言词的高清观察。并且，对于重点内容，法官与当事人等还可以采取慢动作回放方式以进行重点审查。可见，在线诉讼未必一定会“弱化”法官、当事人等的“察言观色”能力，反而在某些方面予以一定提升。
再次，有必要从中央层面构建在线诉讼的规范体系。当前全国各地的在线诉讼实践仍处于摸索阶段，在线诉讼缺乏统一的制度性规范和系统、精准的实践指引，相关在线诉讼规则主要由各地探索建构。较有影响力的既包括一些由互联网法院发布的规则如《杭州互联网法院诉讼规则》《北京互联网法院在线庭审规则》等，也包含一些非互联网法院构建的规则如《浙江法院网上诉讼规则》《宁波移动微法院诉讼规则》等，还有一些专门规范在线庭审的规范如《北京互联网法院电子诉讼庭审规范》。但这些规则规范总体上呈现分散化、地方化的面貌，严重影响到线上诉讼的全面推行与实际效果。实践和试点改革中存在一些线上诉讼可能遇到的独特问题，例如在线上审判时当事人的失范行为。正因如此，有论者认为“电子诉讼规则缺失是电子诉讼热背后的隐忧”，电子诉讼合法性建设的滞后性是“制约民事电子诉讼有效运用的瓶颈”。英国力主推进在线法院建设的上诉法院大法官布里格斯也提出，“在线法院应当秉承全新独立的法院建制，单独制定在线法院诉讼规则”。为了克服当前线上诉讼基本规则和实施细则相对缺失以及地方化、分散化的问题，有必要从中央层面建构体系化、精细化、可操作的线上诉讼规则规范。例如，如何在线上审判时对当事人的失范行为予以适当规制，前述北京互联网法院出台电子诉讼庭审规范对严重情形如擅自退庭作了制裁性规定，但对于违反法庭礼仪等情形未作明确规定。目前已有地方法院如上海法院开始规制，但从中央层面需要对之加以必要的规范。
复次，积极解决线上诉讼面临的技术问题。针对线上诉讼实践中的技术痛点、难点特别是软硬件设备等支撑条件存在的问题，我们亟需对之进行改造升级，以有效推行线上诉讼的审判方式。其一，针对老年人等部分实践主体存在“技术障碍”的问题，在线庭审前需要法官助理或书记员对双方当事人、辩护人进行一定的培训，这种培训（以下简称“审前培训”）对司法资源的耗费是在线诉讼的可接受的较低必要成本，似乎并未明显加剧法院案多人少之矛盾。并且，鉴于在线诉讼在安全性方面的独特优势（例如在疫情期间，此种安全优势能够减省线下诉讼附带的疫情防控成本）以及在节约诉讼参与人在途时间等方面带来的诉讼资源减省，在线诉讼往往会有助于减轻案多人少的负担。随着未来在线诉讼软件更加智能、便捷，在线诉讼的便民程度会随之提升，相信审前培训时间亦会随之缩减。其二，网速已经成为在线诉讼通讯稳定性的掣肘因素，这就需要国家通过加大5G网络建设等措施在通讯领域提质增速。同时，各级法院也要投入充分的人、财、物资源，配备与线上诉讼要求相适应的软件和硬件设备。建议最高人民法院统筹线上诉讼的技术标准，设置略超前于当前实际需求的最低标准，否则，可能出现线上法庭刚建设好就面临升级换代的问题。其三，鉴于当事人使用软件和硬件设备情况具有极大的不确定性，对于当事人自身难以满足在线诉讼需要的情形，还要考虑必要的替代方案。如以乡镇为基本单元设立集中的能够满足在线诉讼需求的新型法庭。该类法庭可以重新建设，也可以在派出法庭的基础上改建。
最后，要看到线上诉讼的使用限制，不能过度使用线上诉讼。我们既要看到线上诉讼在司法便宜、诉讼效益等方面的优势，也要看到其在隐私保护、诉讼仪式感、证据审查等方面的不足。线上诉讼在诉讼事项/程序和案件类型方面均应有所限制。在诉讼事项/程序方面，可以在案件的某些事项/程序使用在线方式，也可以全程使用在线诉讼。那些程序保障要求高、纠错程序启动难度大的诉讼事项，不宜适用在线诉讼；而相对简单或者可以通过后续正式程序纠正的事项如起诉、送达与庭前会议等，则有适用空间。在案件类型方面，简单案件如督促程序案件、简易程序案件以及对诉讼经济性要求较高的小额诉讼，可以全程在线诉讼；而争议大、证据多的疑难复杂案件，以及存在证人、较多当事人的案件则不宜较多适用在线庭审。此外，要循序渐进有方略地推进在线诉讼。如布里格斯大法官认为，“在线法院应当按照分阶段、分步骤的操作理念以及先行先试、逐步推行的试点方案进行”。另一位支持在线法院采取渐进式改革模式的研究者则提出，“初始改革试点宜先面向简单、低成本程序，只有当初始改革全面推开、问题充分暴露并解决后，才宜对复杂、高成本程序开展试点”。还有研究者认为，“公众对在线法院缺乏认知和理解，可以通过在线小额诉讼法院逐步提升公众理解和信心”。
线上时代正在来临，线上诉讼有机会大行其道。然而，相关的技术条件包括5G的普及能否快速到来？线上诉讼的软硬件可否相当适配？诉讼各方的业务痛点、难点能否有效解决？诉讼机理上的挑战如何应对？诸如此类，无疑将会影响甚至决定线上诉讼的普及性、有效性和生命力，就让我们努力并拭目以待吧。
《比较法研究》2020年第4期要目
【专题研讨】
1.体系创新：中国民法典的特色与贡献
王利明（1）
2.解码法典化：基于比较法的全景式观察
石佳友（14）
3.越权代表中的法人责任
杨代雄（37）
4.民法典物权编的外在体系评析
——论物权编外在体系的自洽性
李永军（52）
5.《民法典》物权配置的三重视角：公地悲剧、反公地悲剧与法定义务
谢鸿飞（64）
6.民法典动产抵押物转让规则的解释论
高圣平；叶冬影（78）
7.我国《民法典》上的“混合担保规则”解释论
邹海林（91）
8.论《民法典》中债总规范的识别与适用
翟远见（107）
9.民法典中的债之保全体系
龙俊（120）
10.民法典网络侵权条款研究：以法解释论框架的重构为中心
薛军（131）
【论文】
11.论裁判规则的规范性
张骐（145）
12.中国在线诉讼：实证研究与发展展望
左卫民（161）
13.跨境数据流动中的国际贸易规则：规制、兼容与发展
时业伟（173）
14.数据时代网络爬虫的刑法规制
杨志琼（185）
《比较法研究》（双月刊）是中华人民共和国教育部主管、中国政法大学主办的法学期刊，由中国政法大学比较法学研究院编辑出版，创刊于1987年1月，1992年9月经国家新闻出版署批准于1993年起向国内外公开发行。原刊期为季刊，自2003年开始改为双月刊，逢单月25日出版发行。
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