陈兴良、车浩、秋山贤三 | 冤案为何发生？如何避免？

8月4日下午4时，“迄今为止公开报道中被羁押时间最长的申冤者”张玉环终于在经历了9778天的羁押之后，被江西省高级人民法院以原审判决“事实不清、证据不足”为由再审改判无罪。这是继聂树斌案、赵作海案、于英生案、张氏叔侄案等案之后又一次鼓舞人心的沉冤昭雪，尤为可贵的是，此次张玉环案的无罪判决未沿袭前述多案中“真凶浮现”和“亡者归来”的平反路径，表明我国司法机关在“疑罪从无”的道路上又迈出了一步。但与此同时，我们也必须重视本案以一个无辜村民长达26年的自由为代价所又一次揭露出的我国刑事司法中滋生冤案的诸多沉疴。

而对于冤案背后的成因，北京大学的陈兴良教授在《无冤：司法的最高境界》一文（收录于陈兴良著：《立此存照：高尚挪用资金案侧记》，北京大学出版社2014年版）、北京大学的车浩教授在《从聂树斌案改判谈“疑案莫赌”》一文（来源：《人民法院报》2014年12月22日）以及日本知名冤案问题专家秋山贤三律师在其《法官因何错判》一书（[日]秋山贤三著，曾玉婷译，魏磊杰校，法律出版社2019年版）的前言中均提出了鞭辟入里的见解，发人深省。

来源 | 刑事法判解

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车浩：疑案莫赌：牢牢守住疑罪从无的底线

 （1）疑案变冤案的背后往往隐藏着从一开始对疑罪从无的漠视
疑难冤错案件，四者常被并举论述，其实颇有差异。在我看来，所谓疑案，是指定案的事实和证据存在疑点。所谓难案，则是指法律解释和适用存在难点。广义的错案，包括所有实体处理和程序适用上存在错误的案件。其中有些错案，定罪当时事实清楚、证据确凿，只是后来由于技术进步或出现新证据，推翻了当初的结论。还有一些错案，本来就属于疑案，事实不清、证据不足，但是仍然被定罪，后来真凶落网或者被害人“复活”，才发现抓错了或杀错了，这是典型的冤案。
前一类错案，处在司法活动的容忍范围之内。司法是一门特殊的行当，法官握有普通人不具备的专业技能，但他仍然是人不是神，不可能跨越理性和时代的局限。人们可以赞叹那些法官传奇，他们具有超出时代的远见卓识和近乎先知的洞察力，但很难以此作为一般性的行业标准，来谴责那些根据充分证据却得出（在事后被确认为）错误结论的法官。
真正可怕的是后一种错案，也就是所谓的冤案。一些冤案的定罪材料，往往是从当时的司法证明标准和认知水平来看，也存在很多明显的疑点。以聂树斌案为例，该案从一开始就是一个疑案。而疑案之所以变成冤案，是因为法律规定的证据标准和疑罪从无的司法理念，从一开始就没有被认真地对待。
（2）对存疑案件做有罪裁判无异于一场豪赌
不夸张地说，存疑案件在被定罪之初，就已经埋下了冤错案件的伏笔。疑案中的被告人，究竟是凶手还是无辜者，这完全是概率高低的猜测。可悲的是，那些“勇敢”地押宝在有罪一边的办案人员，在猜错的情况下，不仅将无辜者推入深渊，自己也要付出惨重的代价。佘祥林案办案警察自杀，赵作海案主审法官被停职，张氏叔侄案中的女神探被口诛笔伐，如今，聂树斌案件改判无罪，当年的办案人员将要面对什么样的责任追究呢？
这一幕幕让人慨叹：对存疑案件做有罪裁判，真是一场豪赌，押上的除了被告人的命运，还有办案人员的身家前途。问题是，要等到什么时候，才能看出这场赌博的输赢？以聂树斌为代表，从近年来几起被界定为“冤案”的情形来看，几乎都是因为真凶浮现或者亡者复活，错案才最终得以纠正。
人们自然会追问，如果没有真凶落网后的主动供述，如果没有等到死去多年的被害人又复活归来，如果没有这些戏剧性的、偶然的事件发生，这些案件还有翻案之日吗？答案很可能是，它们依然会沉默无语地埋在旧档案中，死去的无辜者继续蒙羞，失去自由的无辜者继续在高墙内仰望天空，度过余生。
这个答案，思之令人惕然。对疑案中的被告人作出有罪裁判，实际上已经带有“赌一把”的性质。接下来，决定要不要掀开盖子看看结果，居然也得依赖于真凶招供或者死者复活这样的偶然！一个公民在国家权力面前是否会陷入无妄之灾，又是否有机会沉冤昭雪，难道都要靠“赌一把”的运气吗？
司法是一个追求确定性的过程。刑事司法关系公民的生杀予夺，更是不允许带有撞运的性质。公民即使由于偶然被卷入到司法之中，他也应当可以坚信，他不是来到了一个赌场。因此，不仅不能对疑案进行赌博式的定罪，在有罪判决作出之后，也不能依赖于偶然因素来决定是否纠错。
（3）疑案的纠正也不能依赖于任何偶然和运气的因素
在案件平反后的一片欢呼声和谴责声中，尤其要警惕，不能形成一种“若无真凶落网或死者复生，就不会启动纠错机制”的新路径依赖。这种路径依赖，将会使得无辜者因为运气差被推入深渊之后，只能再祈祷运气好才可能被救出深渊。
这种路径依赖一旦形成，刑诉法规定的定罪标准和再审条件，皆成为一纸具文。疑案中隐藏着冤案的种子。没有疑案，就没有冤案。只要是对事实不清、证据不足的疑案作出有罪判决的，无论后来是否出现真凶落网或亡者复活的偶然性事件，都应当定性为可能的冤案，不仅要纠正更要追责。
相反，如果定罪当时不是疑案，就当时的司法认知水平而言，属于事实清楚、证据确实充分的，即使后来出现了足以推翻先前结论的新证据，这也不属于冤案，而应当按照一般的错案进行纠正。因此，出现了真凶，未必就能定性为冤案；没有真凶出现，也不等于没有冤案。
认定冤案的标准，必须始终取决于定罪当时是否属于疑案，而不能再依赖于任何偶然和运气的因素。疑案的裁判和纠正，都必须“去赌化”。只有树立了这样的司法理念，才能够保证，那个用来为无辜的聂树斌们洗刷冤屈的“王书金”们，不是另一起疑案中的倒霉蛋。
（摘自车浩：《从聂树斌案改判谈“疑案莫赌”》，来源：《人民法院报》2014年12月22日。）

2

陈兴良：司法的最高境界是无冤

（1）赵作海案：几乎每一个冤案背后都徘徊着刑讯逼供的阴影
刑讯逼供在我国是法律明令禁止的，刑法将其规定为犯罪，但为什么刑讯逼供仍然屡禁不止呢?我认为，这与我们没有从根本上认清刑讯逼供的危害性有关。在我看来，刑讯逼供的危害并不仅仅在于，甚至根本就不在于它会造成冤案。因为，绝大多数刑讯逼供并不会造成冤案，相反，通过刑讯逼供获取口供取得能够证明被告人有罪的客观证据，从而有利于惩治犯罪。
如果我们仅仅从造成冤案的角度认识刑讯逼供的危害性，那么，是否可以说，没有造成冤案的刑讯逼供就是没有危害性的，甚至是具有积极效果的呢？这样，刑讯逼供就被分为两种：造成冤案的刑讯逼供与没有造成冤案的刑讯逼供。只有造成冤案的刑讯逼供才是恶的，没有造成冤案的刑讯逼供岂非不但无罪而且有功？显然，这个逻辑是十分危险的，但也是现实中对待刑讯逼供的态度。在这样一种认识之下，禁绝刑讯逼供是完全不可能的。
事实上，目前在我国刑法司法实践中，只有在冤案获得平反之后，才有刑讯逼供责任的追究。在其他情况下，除非刑讯逼供致人死亡或者重伤才被追究。而那些刑讯逼供获取口供，通过获得客观证据证明了犯罪，由此破获了案件，尤其是在破获了大案要案的情况下，从来没有被以刑讯逼供而定罪的。因此，刑讯逼供被说成是臭豆腐：闻着是臭的，吃着是香的。进而，在某些重大案件的侦破中，刑讯逼供就在打击犯罪的冠冕堂皇的名义下实施。这才是令人恐惧的。
（2）佘祥林案：政法委的协调是造成冤案的体制性原因
在佘祥林冤案中，同样存在刑讯逼供，在此不再谈刑讯逼供问题，而是讨论造成佘祥林冤案的一个体制性原因，这就是政法委的协调。从事后的材料可以发现，这一从疑案案件向冤案转折的背后推手，就是政法委：正是经过荆门市、县两级政法委的协调，佘祥林案件迅速得以结案，冤案由此铸成。
应该说，如何看待政法委存在的必要性与合理性问题上，在我国始终是存在争议的。党的领导也许是政法委存在的最崇高的理由，也是最拿得出手的理由。但是，因此会有造成冤案可能的时候，这一理由还能否成立，就是可疑的。
党对司法工作的领导主要体现在路线、方针、政策等方面，我国法律是在党的领导下制定的。这种情况下，依法办案就是最大的服从党的领导，办案的法律效果就是最大的政治效果和社会效果。难道协调三机关违法办案就是党的领导吗？难道协调三机关办成冤案就是党的领导吗？答案的否定的。
由此可见，政法委协调案件并没有加强党的领导。我国学者曾经提出了“保留中央政法委员会，取消地方政法委员会”的建议，指出：“党对司法工作的全局性领导方式决定了党不宜插手具体案件的审理，否则既与司法的基本原理背道而驰，也不利于党集中精力搞好对司法工作的总体规划和部署”。对于这个意见，我深以为然。
冤案在任何司法体制下都不可避免。但是，越是完善的司法体制越能够有效地防止冤案的发生。即使是在冤案发生以后，也越能够得到平反。我国目前冤案频频暴露，显示了现行司法体制的缺陷。当然，造成冤案的原因是多方面的，但司法体制原因是最为根本的。
为了有效地防止冤案的发生，必须完善党对司法工作的领导途径，尤其是要以审判为中心建立刑事诉讼结构，同时还要在具体案件的办理上赋予司法机关，尤其是法院以更大的独立权限，使之能够抵御来自外部的干预，包括政法委的干预。其实，干预没有当与不当之分，一切干预都是违法的。即使是没有造成冤案的干预也是违法的，审判独立是神圣的，这应当成为我们这一代法律人的理念。
冤案平反以后，公检法办案人员或多或少都受到了政纪或者法律的追究，但是从来没有造成冤案的幕后推手政法委的相关人员受到责任追究。可见，政法委不当协调这一司法缺陷不除，冤案难止。
（3）于英生案：有罪推定的思想导致了冤案的产生
有罪推定是指有罪是不需要证明的，需要证明的是无罪。换言之，不能证明无罪就是有罪。有罪推定最为典型的表现就是警察询问犯罪嫌疑人：“你是否承认有罪？”犯罪嫌疑人回答：“我没有罪。”警察质问：“你没有罪怎么会在公安局接受审讯？”警察最后这句话的问题在于：一个人为什么在公安局接受审讯，恰恰是公安局需要回答的问题。这名犯罪嫌疑人并不需要证明自己无罪，而是公安机关应该证明这名犯罪嫌疑人有罪。
无罪推定是指无罪是不需要证明的，需要证明的是有罪。换言之，不能证明有罪就是无罪。因此，无罪推定与有罪推定在逻辑上是出于对立地位的：无罪推定是有罪推定的反面。
过去有一种说法，我们既不搞有罪推定，也不搞无罪推定，我们坚持实事求是原则。其实，这种说法是难以成立的。因为实事求是是以查清案件事实为前提的，在案件事实已经查清的情况下，有罪就是有罪，无罪就是无罪，要坚持实事求是原则。
但在案件事实难以查清或者无法查清的情况下，既不能证明有罪，又不能证明无罪，怎么实事求是？对此，只有有罪推定和无罪推定两种选择：要么是有罪推定 ,因为在这种情况下不能证明无罪，所以有罪；要么是无罪推定，因为在这种情况下不能证明有罪，所以无罪。可见，那种主张以实事求是原则取代无罪推定的人，其实根本没有理解无罪推定的真正含义。 
（4）张氏叔侄案：留有余地的判决给冤案的发生埋下了祸根
留有余地的判决，本来是我国司法解释所设立的一项有利于被告人的死刑判决方法。其本来的含义是：定罪证据达到了确实、充分的程度，但是量刑证据存在合理怀疑的。在这种情况下，不判死刑立即执行，而是判处死刑缓期执行。
应该说，这种留有余地的死缓判决是被司法解释所认可的。例如，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》第 35条规定：“人民法院应当根据已经审理查明的事实、证据和有关的法律规定，依法作出裁判。对案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；对依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控不能成立的无罪判决；定罪的证据确实，但影响量刑的证据存有疑点，处刑时应当留有余地。”
这种留有余地的死缓判决，在定罪上证据已经达到了确实、充分的程度，可以认定为有罪。但影响量刑的证据存有疑点，在这种情况下，根据司法实践规定，可以判处死缓。
其实，这里的量刑证据存有疑点还应该进一步加以辨析。因为量刑证据可以分为有利于被告人的量刑证据，例如从轻处罚情节的证据，和不利于被告人的量刑证据，例如从重处罚的量刑证据。在因为量刑证据存有疑点而留有余地判处死缓的情况下，这里的量刑证据是指不利于被告人的量刑证据，根据这些证据才能判处被告人死刑立即执行。如果这种类型证据存在疑点，虽然不影响定罪，但影响是否适用死刑立即执行。因此，基于留有余地的考量，对被告人适用死缓，这是对被告人有利的处理结果。
这种情况不能认为是疑罪从轻的判决结果，其实仍然坚持了疑罪从无原则。因为从重处罚的量刑证据有疑而没有采用，在这个意义上，就是从无而非从有。但排除这一从重处罚的量刑证据以后，基于其他证据所证明的事实仍然符合判处死缓的条件。在这情况下判处死缓，并无不当。
但是，在目前我国司法实践中，这种留有余地的判决发生了重大异化，演变为在定罪证据存在疑点的情况下，本来应该判决无罪，因为罪行重大，为缓解各方面关系，降格以求采用留有余地的判决。按照这种留有余地的做法，定罪证据没有排除合理怀疑，但仍然认定有罪，但为了避免错杀留有余地，判处死刑缓期执行。
这种情形，显然是没有法律根据的，但在我国司法实践中普遍存在。并且，在判决书中采用“根据本案的具体情况”这种惯常性的表述。张氏叔侄冤案就是这一留有余地判决的受害人，可以说，这种判决对于冤案的发生具有不可推脱的责任。
当然，这种留有余地的判决使被告人得以活命，也为平反留下了余地。因此，在真凶发现获得平反以后，二审法官以及法院在后怕的同时，也往往窃喜，没有造成更为严重的错杀后果。我认为，不能把没有发生更为严重的后果作为掩盖已经发生的严重后果的理由，更不能因为没有将被告人错杀而觉得自己“有功”而不是“有过”。
留有余地的判决使我们反思罪疑从轻的做法是否符合司法规律。其实，罪疑是从有还是从无是就定罪证据而言的，与量刑证据无关。在定罪时出现罪疑的情况下，要么从无，要么从有，而不存在从轻的问题。因此，罪疑从轻的提法是与无罪推定原则背道而驰的，应当彻底摈弃。
留有余地判决遭到的另一个尴尬是:控方并不买账。因为留有余地的判决在证据存疑的情况下，不是根据罪疑从无原则作出无罪判决，而是为了照顾控方的面子，罪疑从轻作出留有余地的判决。但法院与检察院在证据是否确实、充分上也会存在分歧意见：法院认为定罪证据存疑，因此作出留有余地的判决。但检察院认为证据并不存在疑点，因而提起抗诉。
最高人民检察院颁布的指导性案例（检例第 2号）忻元龙绑架案，被告人忻元龙一审被判处死刑立即执行，但二审法院认为本案在证据上存在疑点，因此以“本案的具体情况”为由改判忻元龙死刑缓期二年执行。对于二审法院的改判，高检向高法提出了抗诉，高法对本案做出了指令重审的处理。二审法院经过重审，又判处被告人忻元龙死刑立即执行。十分巧合的是，这起案件同样发生在浙江，这里的二审法院就是浙江省高级人民法院。
我们可以对浙江省高级人民法院所判的三起留有余地判决的案件列出一个时间表：
① 陈建阳等五青年抢劫杀人案：1997年 12月，浙江省高院二审以“本案的具体情况”将判处死刑立即执行的 3人改判死缓，其他 2人维持原判。
② 张氏叔侄强奸杀人案：2004年 10月，浙江省高院二审以“本案的具体情况”将判处死刑立即执行的张辉改判死刑缓期执行，将判处无期徒刑的张高平改判 15年有期徒刑。
③ 2007年4月，浙江省高院二审以“本案的具体情况”将判处死刑立即执行的忻元龙改判死刑缓期执行。
但事实证明，这三起留有余地的判决都有问题：前两起是冤案，后一起则是错案。以此理解，留有余地的判决使法院处于一种左右为难，动辄得咎的被动境地。
我认为，留有余地的判决这一问题的真正解决，还是有待于从思想认识上的矫正。在刑事诉讼中，我们始终强调的是不枉不纵，既反对宁枉勿纵，也反对宁纵勿枉。正如实事求是是以查清案件事实为前提的，不枉不纵也是如此。
但在案件存疑的情况下，根本无法做到不枉不纵，而只能是宁枉勿纵与宁纵勿枉之间，二者必居其一。在命案必破的压力之下，司法机关，尤其是侦查机关和检察机关是天然地偏向于前者而非后者。当然，这不是说司法机关故意制造冤案，这是完全不可能的。但在司法制度的设计与案件流程的管理上，隐含了这一逻辑。
就以上三个留有余地的判决而言，前两个案件事后已经被证明是冤案，为什么检察机关并不抗诉而是任其发生？后一个案件法院采取了较为慎重的态度，对被告人作出了留有余地的判决，为什么检察机关提出了抗诉？对于法院来说，不枉不纵的要求无异于是：既要马儿跑，又要马儿不吃草。这样可能吗？我倒不是为法院鸣冤叫屈，真正遭受冤屈的是赵作海、佘祥林、于英生、张氏叔侄。难道不是这样吗？
在遭受司法冤屈的被害人面前，对于司法机关无论进行何种责难都应该。为了避免冤案，对于司法机关无论提出何种要求都不为过。冤案的制造者，无论是有意还是无心的，都应该永远钉在历史的耻辱柱上。尽管难以实现，我仍然要说：司法的最高境界是无冤。
（摘自陈兴良：《无冤：司法的最高境界》，收录于陈兴良著：《立此存照：高尚挪用资金案侧记》，北京大学出版社2014年版）

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 秋山贤三：未能恪守超越合理怀疑程度的证明标准是日本刑事司法的最大问题

刑事审判中有两句法律格言：“宁愿放走十个坏人，也不冤枉一个好人”“仅为可疑，不可惩罚”。凡冤案不可有，一切刑事手续都是为避免冤案产生而设置。然而，我作为辩护律师参与到案件中时，却时常感叹：日本审判中“潜在的冤案”实在太多。
我任法官时，实际上并不太关注其他法官的具体工作情况。毕竟自己手头的工作已经令人煞费精力，而且法官各自独立做事，颇有随心所欲的意味，我也暗自觉得大家的做法应该都大同小异。然而，当我以辩护律师的身份站在审判席下时，却意外发现每一位法官的思考方式以及诉讼的进展方式都各有特色，差异甚大。首先，单在法庭上观察法官的诉讼指挥权之发挥，便可得知主审法官阅读记录的程度，真可谓千差万别。
一旦通览众多的诉讼信息，便可知有些表面上看起来是被告供认不讳的有罪案件，实际上却另有实情，只不过是被告被迫认罪而已。换言之，虽然真相与公诉事实不符，但在如今刑事审判系统之下，否认起诉事实、争取无罪并非易事，同时也得考虑辩护费用的经济因素，因而被告只能被迫认罪。在我数次担任指定辩护人时，便留意到此类事件的发生。这就好比爬山，有时在下山时回望，会比在攀登时更能准确把握山的整体状况。
我当了几十年法官，之后又做了几年律师，两者经验叠加，令我较之以往更精准地把握了日本刑事司法的轮廓。日本刑事司法的最大问题，便是在起诉事实中未能恪守将“超过合理质疑程度的证明”作为必要条件的原则，由此冤案频生，而且越是信心十足的“精英法官”，产生冤案的危险系数越高。
冤案问题背后，俨然存在搜查等司法系统整体的构造问题。此外，它还与警方、检方等搜查机关以及法官、律师等国家机关与法律专家整体的问题紧密相关。这些绝非是一朝一夕便可轻易解决的问题。
（摘自[日]秋山贤三著，曾玉婷译，魏磊杰校，《法官因何错判》，法律出版社2019年版）

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责任编辑 | 李泽鹏

审核人员 | 张文硕

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