《法学杂志》2020年第9期要目
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《法学杂志》2020年第9期要目
【新技术治理与法治】
1.社会治理智能化的法治路径
周汉华；刘灿华（1）
2.中国电子商务平台知识产权保护制度深度剖析与国际比较
薛虹（13）
3.网络平台治理的理想类型与善治
——以政府与平台企业间关系为视角
周辉（24）
【民法典物权编的阐释】
4.中国民法典所设不动产物权登记之我见
崔建远（37）
5.论按份共有人优先购买权的行使规则
戴孟勇（51）
6.中国法上基于遗赠发生的物权变动
——论《民法典》第230条对《物权法》第29条之修改
汪洋（62）
【各科专论】
7.再论污染环境罪的主客观要件
汪维才（76）
8.论传媒商主体核心商行为的法律属性
——著作权法中传播行为的定义研究
孙栋（85）
9.维护我国海洋经济权益的相关立法问题研究
傅倩（96）
【司法实践与改革】
10.生态环境损害赔偿刑法规制研究
——以环境损害赔偿与环境民事公益诉讼顺位考量为视角
王静（104）
11.论认罪认罚程序中的被追诉人同意
董林涛（111）
【青年法苑】
12.论比例原则在人身保险合同现金价值强制执行中的适用
杨梅瑰（120）
13.中美商业秘密保护问题及对策研究
周澎（132）
【新技术治理与法治】
1.社会治理智能化的法治路径
作者：周汉华；刘灿华（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：社会治理智能化是适应新时代社会建设和人工智能技术的发展而提出的重大决策。提高社会治理智能化水平，不能仅靠人工智能技术的进步，还要注重法治的保障与促进作用，为社会治理智能化寻找合适的法治路径。在法治轨道上推进社会治理智能化建设，需要突破传统的立法、执法、司法和守法的框架，根据社会治理智能化的基本特征构建社会治理智能化领域法治建设的四梁八柱。从智能技术的发展水平以及社会治理智能化建设实践出发，法治建设可以重点从社会治理要素的数据化、社会治理数据的汇聚化、社会治理规则的算法化以及社会治理机制的共治化等四个维度推进。
关键词：社会治理；人工智能；数据；算法；法治路径
2.中国电子商务平台知识产权保护制度深度剖析与国际比较
作者：薛虹（北京师范大学法学院，北京师范大学互联网政策与法律研究中心，北京师范大学与联合国国际贸易法委员会亚太中心国际电子商务法联合认证项目）
内容提要：中国电子商务平台知识产权保护制度是对网络服务提供者责任制度的重要补充，也是对知识产权法律的重要创新与发展。在该制度下，平台治理与平台侵权责任并重。平台应与知识产权人等有关各方合作，制定知识产权保护规则，采取有关的治理措施并承担相应的侵权责任。通过事前、事中、事后的综合治理，平台知识产权保护可以提高效率，保护各方当事人的合法权益。该制度反映了法律发展方向，在国际立法中处于领先水平。
关键词：电子商务；平台治理；侵权责任
3.网络平台治理的理想类型与善治
——以政府与平台企业间关系为视角
作者：周辉（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：在平台经济时代，平台治理是亟待面对、解释和回应的问题。在平台治理关系中，政府与平台企业间的关系居于核心地位，并对其他主体产生影响。从目前的实践来看，政府与平台企业之间的关系主要有三种类型：政府作为管理主体、平台企业作为管理对象的管理型，政府主导、平台企业参与的协助型，政府、平台企业共治的合作型。在三种理想类型基础上，把握好必要的政府监管、利用好网络平台私权力，才能实现网络平台善治。
关键词：平台治理；私权力；善治
【民法典物权编的阐释】
4.中国民法典所设不动产物权登记之我见
作者：崔建远（清华大学）
内容提要：中国民法典对不动产物权登记赋予公信力，有权利正确性推定的效力。登记机构对于不动产登记负有勤勉注意的义务，对于登记错误承担国家赔偿责任。不动产物权登记的公信力适用于交易领域，非交易领域应当采用实事求是原则。申请强制执行的财产若为交易债权的标的物则适用公信原则，若非为交易债权的标的物则不应适用公信原则，而采用实事求是原则。不动产物权变动与其原因行为相区分可取，但其不同于物权行为与其原因行为相区分，不是对物权行为理论的承认。不动产权属证书具有证据效力，此种权属证书记载的事项应当与不动产登记簿的记载相一致，若不一致时以不动产登记簿的记载为准，当然存在例外。
关键词：民法典；不动产；登记；公信力；权利正确性推定
5.论按份共有人优先购买权的行使规则
作者：戴孟勇（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：按份共有人优先购买权的行使条件包括按份共有人向第三人转让其共有份额和其他共有人以同等条件行使优先购买权。转让人在与第三人订立转让合同后，有义务及时通知其他共有人，其他共有人在合理期限内可以行使优先购买权。按份共有人优先购买权属于形成权，具有对抗第三人的法律效力。一经行使优先购买权，就在其他共有人与转让人之间成立以同等条件为内容的转让合同，其他共有人可以优先于第三人取得共有份额。在对共有份额进行拍卖的场合，优先购买权的行使规则具有特殊性，难以适用《民法典》第305条和第306条的规定。
关键词：按份共有人；优先购买权；形成权；物权法；民法典
6.中国法上基于遗赠发生的物权变动
——论《民法典》第230条对《物权法》第29条之修改
作者：汪洋（清华大学法学院）
内容提要：《民法典》以遗产承受人是否在法定继承人范围内作为遗嘱继承与遗赠的区分标准。中国法上的遗赠包括概括遗赠与特定遗赠。遗赠中导致物权变动的原因事实，包括遗嘱这一法律行为与遗嘱人死亡这一事件，有必要区分物权变动的两个阶段。第一阶段因遗嘱人死亡引发，属于《物权法》第29条意义上的非基于法律行为的物权变动，遗产由被继承人所有移转为遗产继受人共同体共有。然后由遗产管理人主导进行遗产清算，清算完毕后，第二阶段的物权变动发生在遗产继受人之间，依法或依据遗嘱上的意思表示对遗产进行分割，裁判分割属于基于法律文书发生的物权变动，而协议分割或遗嘱指定分割属于意定的物权变动，自交付或登记时生效。《民法典》第230条将《物权法》第29条中“受遗赠”的情形删除，不符合继承编中遗嘱继承与遗赠的区分标准，扰乱了遗产管理人制度、遗产清算制度与遗赠制度的适用关系，对遗产的物权变动体系造成了无谓困扰，应通过扩张解释“继承人”概念，回到《物权法》的传统立场。
关键词：遗赠；遗嘱继承；非基于法律行为的物权变动；遗产债务；遗产管理人
【各科专论】
7.再论污染环境罪的主客观要件
作者：汪维才（安徽师范大学法学院）
内容提要：污染环境罪主客观要件的司法认定和立法完善问题是惩治和预防环境犯罪的重要问题。从实然角度看，污染环境罪的主观方面应属复合罪过，其客观方面则应视不同语境进行择取：如果仅立足于我国《刑法》本身的规定，其为结果犯；如果基于“两高”司法解释的规定，则可以得出其既可能是行为犯，也可能是结果犯的结论。从立法应然的角度出发，对污染环境罪规定严格责任和危险犯具有合理性，但应把握必要的限度。
关键词：污染环境罪；复合罪过；严格责任；危险犯
8.论传媒商主体核心商行为的法律属性
——著作权法中传播行为的定义研究
作者：孙栋（西北政法大学经济法学院）
内容提要：研究行为当以行为的对象为基点，如此才可使问题具体、研究结论客观。我国《著作权法》中传播行为的对象是传播载体，从是否以实际发送传播载体作为传播行为构成要件的角度，可将《著作权法》中的传播行为划分为自行式传播和应答式传播。据此，可将前者定义为指使作品与传播载体结合，并使携载作品信息的传播载体向公众发送；可将后者定义为指使作品可被传播载体携载而待命向公众发送。传播行为的定义明确后，便可依此为指导，对现实中表象纷繁的各种“传播”做以准确的法律定性。
关键词：传播行为；定义；自行式传播；应答式传播；待命状态
9.维护我国海洋经济权益的相关立法问题研究
作者：傅倩（武汉大学中国边界与海洋研究院）
内容提要：国家海洋经济权益是海洋权益的重要组成部分。由于存在海洋领土主权与边界争端升级、海洋经济发展、海洋污染加剧等现实需求，我国应合理借鉴美国海洋经济权益的相关立法经验，尽快出台海洋基本法，构建海洋经济权益的立法框架；完善海洋空间利用立法，统筹区域经济发展；健全海洋资源开发立法，协调利用域内外海洋资源；完善海洋环境管理立法，促进海洋经济和生态环境协调发展，为维护我国海洋经济权益、实现“海洋强国”战略提供法律保障。
关键词：海洋资源；海洋经济权益；海洋立法
【司法实践与改革】
10.生态环境损害赔偿刑法规制研究
——以环境损害赔偿与环境民事公益诉讼顺位考量为视角
作者：王静（西南政法大学高等研究院）
内容提要：生态环境损害赔偿诉讼对于环境保护的重要作用是显而易见的。但在现实生活中，无论是学术界还是实务部门都对生态环境损害赔偿诉讼和环境民事公益诉讼之间关系缺乏正确理解。将生态环境损害赔偿诉讼默认为环境公益诉讼的“前置程序”似乎欠妥。从功能定位等方面考量，在立案受理阶段，不应赋予生态环境损害赔偿诉讼以优先地位，而应该按照“先提出先受理”原则处理。此外，在法院审理阶段，司法实践通常的做法是优先审理生态环境损害赔偿诉讼，但这一审理原则并不合理，司法实践有必要由这种审理模式向“先受理先审判”模式转变。
关键词：生态环境损害赔偿诉讼；环境民事公益诉讼；立案顺位；审理顺位
11.论认罪认罚程序中的被追诉人同意
作者：董林涛（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：在我国，认罪认罚并非控辩协商的结果，而是被追诉人对指控事实、量刑建议及程序适用的同意。将认罪认罚界定为同意的价值有三：凸显被追诉人的诉讼主体地位；维护被追诉人的合法利益；增强被追诉人应对多元复杂程序的能力。被追诉人有效同意需要同时具备四个要件：一为同意能力，被追诉人应当具有理解、评判、决策与沟通能力；二为知情同意，被追诉人的同意应当建立在对案件信息的全面了解与掌握之上；三为自愿同意，被追诉人认罪认罚的意思表示应当是自由作出的；四为同意意向性，被追诉人认罪认罚的意向在于获得从宽处理。以此标准审视，为保障被追诉人同意有效性，尚需要从三个方面进行调整与完善：进一步规范检察机关的权利告知程序；在审查起诉环节建构证据开示程序；为值班律师提供更为宽松、便利的履职环境。
关键词：认罪认罚；被追诉人同意；同意能力；知情权；自愿性
【青年法苑】
12.论比例原则在人身保险合同现金价值强制执行中的适用
作者：杨梅瑰（中南大学法学院）
内容提要：针对人身保险合同现金价值能否强制执行的问题，原则上不可执行说与原则上可执行说都是独断的、片面的观点。在投保人不愿意解除人身保险合同，也不存在法定解除事由的案件中，应当适用比例原则，对可执行与否进行判断。据此，可以将现金价值划分为三种情形：以损害填补为目的的中间性保险的现金价值不可强制执行，否则不符合适当性原则；考虑到必要性原则，其他人身保险的现金价值原则上虽可以执行，但执行顺序应当后于一般责任财产；而分红保险的红利请求权、投资连结保险的投资账户价值部分提取权等，可以作为一般责任财产强制执行，但依据均衡性原则应当保留必需的生活费用，并允许法院对其他特殊情形进行裁量。
关键词：人身保险合同；现金价值；强制执行；比例原则
13.中美商业秘密保护问题及对策研究
作者：周澎（中南财经政法大学知识产权研究中心）
内容提要：中美商业秘密保护一直存在制度演进、规制内容、司法保护以及执法水平间的差异。通过中美商业秘密保护的对比分析可知，中国现行商业秘密保护存在立法规制分散、司法适用困难、企业保护机制不健全以及执法水平较低的问题。基于未来国际发展与本土现实调适的需要，我国当立足本土保护需求，审慎对待国际强保护水平，秉持公共利益优先原则，积极推进商业秘密制度体系的制定与创新，并为企业联动的良性循环提供有效对策。
关键词：中美经贸协议；商业秘密；知识产权；特别301
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