“判例/指导性案例参照适用的传统与现代” 学术沙龙顺利举办

2020年9月26日13点，“判例/指导性案例参照适用的传统与现代”学术沙龙在腾讯会议线上举行。本次沙龙由南京师范大学法学院社会变迁与司法治理研究中心、中国法治现代化研究院法治发展战略研究所共同主办。来自华东政法大学、中国政法大学、中国社会科学院法学研究所、复旦大学、山东大学、吉林大学、西安交通大学、北大法律信息网等近百名线上线下逾百名师生就“判例参照的传统面向”、“指导性案例的理想与现实”等议题展开了热烈讨论。北大法律信息网编辑部副主任孙妹受邀参会并作题为《最高人民法院指导性案例司法应用年度比较分析报告——以2011-2019年应用案例为研究对象》的主题发言。

　　会议伊始，南京师范大学法学院院长蔡道通教授致欢迎词。他首先对于各位老师抽出周末的休息时间参与此次会议表示感谢，并指出传统判例的再研究与再探讨具有跨越时代的理论与现实意义。传统中国的律典之外的判例存在形式殊异，英美法系的先例参引亦呈现出复杂面相，这便使得判例研究具备理论意义；现代司法的规则治理对于统一司法或同案同判的基本要求，以及由其而来的指导性案例制度的构建，既有成就，亦存在问题，为我们的研究提供了现实价值。

　　在南京师范大学法学院董长春副教授主持的第一单元“判例参照的传统面向”的讨论中，华东政法大学法律古籍整理研究所王捷副教授发表《秦汉奏谳文书审判指引性賸说》指出，秦汉时期经相应程序将裁判文书作为审判指引乃至成为令之情况已为普遍，其典型代表为“奏谳”文书。就奏谳书而言，即呈现出司法文书、法源及著述等多元表达，并在实践中发挥着审判指引作用。由此可见，秦汉奏谳文书的指引性表现出从实际文书到学习读物的性质变化；古代判例文书的“法源化”及“理论化”乃是裁判文书发挥审判指引性的集中表现。

　　山东大学法学院的李云龙老师以《宋代判例的编修与运用》为题，分别就宋例基本情况、编修、运用及其启示作以阐明。他指出，宋例处于传统中国律令法体系到律例法体系的转型之中，可以简单分为行政例及司法例两类，前者内容多样，后者则助于成文法之补充与变通。宋有据可查的断例至少16部，其适用亦需遵循一定规则。由此即可看出，成文法体系亦需判例作为次制度化的一种形式而发挥效力；判例和成文法之间显然存在良性互动，补充或变通从而解决成文法运行中的问题。

　　西安交通大学法学院杜军强副教授所发表的《清代司法成案之用》对于成案的制度空间及其司法实践作以阐发，指出参引司法成案并非简单易行，而是呈现出刑部与地方引案的权力差异；司法成案或可作为理由，或称为引律、例之依据；及引多个成案以叠加论证当引何种律例等不同面相。由此，即可总结出清代司法成案与指导案例之间并非一种对应，而在实质内容、形式、引用机构、司法效力有所区别，决不能等量观之。

　　南京审计大学法学院李相森副教授在《民国时期判例的性质及其适用》发言中就何谓民国时期判例、判例要旨、判例的创制程序以具体事宜进行分析，进而指出判例创制权专由最高审判机关职掌，由民刑事各庭或民刑事庭总会审判产生，并须经过特别编纂、刊行，才能成为判例；抽离具体案情之后的判例要旨成为抽象性规范，事实上承担起创制规范的立法功能；判例的性质及效力不可一概而论，程序性判例形同法律，解释性判例次于法律，法理性判例次于习惯而适用。具体到判例的适用，判例要旨可以作为各级法院裁判的依据，在判决书中直接援用。

　　在随后的与谈之中，复旦大学法学院院长王志强教授指出应打破历史区块与当代区块的简单划分，使得更多的法律元素、法律问题意识进入到我们对于历史问题的讨论之中。其后，王老师集中就何谓判例、判例如何发挥作用以及我们为何需要判例此三问题展开阐述。就何谓判例而言，他指出，我们是否是从历史上或现实中的某一现象或制度作为参照系，抑或我们概括或抽象出判例这一现象或制度？就我们所关切的效力意义上的判例而言，不同时代的不同国家，甚至不同时代的同一国家，其效力并非一成不变。从这一意义出发，判例并非一种恒定的概念，需要打通历史的边界，从法理的角度切入可能是一种思路；就判例的实际运用过程而言，事实类比及判决理由的运用作为两种主要的发挥作用方式在实践中；至于为何需要搜集整理判决，王老师指出基本缘由可能一为类案同判。法律共同体建构的基本需要使得此种判决成为现实。二为管控官员，通过对先前案件的搜集整理，从而避免错案的情况发生。最后，针对发言人的发言，王老师提出一些个人观点，如果能够把既有研究现状作以全面细致展示，或者探寻到研究的可能深度及为何未达致此种深度，是材料所限抑或方法有缺，如此，或许能够使得问题的前言性和深入性更好地得以展现。

　　中国社会科学院法学研究所王帅一副研究员指出，法律史学科所固有的宽泛研究领域使得聚焦于具体问题研究的，以及参与其中进行深入讨论及同等对话成为一种奢望。由此，王老师就其关注点进行说明，其指出对于明清时期以来的案件研究，其来源更多为判例判牍，以及最近二三十年以来的诉讼档案的研究。随之而来的一个问题是此种汇编何以出现？教育意义，抑或指导意义，又或者方便案例审断？其中是否存在着某种历史演进进路？此外，判例的编纂是否存在某种位阶次序？律、例、案的等级划分是否是传统历史的真实表达？若其存在，是否亦有所变化，此种变化是符合线性历史，还是因时因势所需使然，这些问题的解答无疑需要回到历史之中。

　　第二单元“指导性案例的理想与现实”由南京师范大学法学院张镭教授主持。在南京师范大学法学院陈辉副教授《判例制度的“理想类型”与功能》的发言中，他使用马克斯韦伯的“理想类型”理论框架，将英美法系、大陆法系和中国古代的判例制度看做具体历史构成、“历史实体”，并从这些判例制度中析出历史偶性因素和判例的本质要素，从而描述和提炼判例制度的“理想类型”。提出，判例制度的“理想类型”由无需具有法律拘束力的判例和类别的类推推理两个本质要素构成，其功能是实现同案同判和个案正义。案例指导制度的性质应与判例制度的“理想类型”具有亲和性，而只由最高人民法院颁布的指导性案例及其行政化走向会背离判例制度本身。

　　随后，中国政法大学法学院高尚老师以《论司法判例在成文法国家的适用空间》为题作以发言，她指出随着案例指导制度成为审判活动中统一法律适用的重要机制和手段，案例制度所依托的类比推理方法与民法法系国家惯有的演绎推理方法之间存在内在冲突。由此，她考察到德国在法律实践中强调适用判例的必要性与可能性，其根源在于成文法和演绎推理的有限性对类比推理提出了需求。演绎推理为法律论证提供了分析框架，类比推理则构成了对这一论证的补充和保障。在具体的运行中，判例分别在演绎推理的内部证成和外部证成两个环节中存在着适用空间。

　　中国政法大学比较法学院孙海波副教授在《判例背离的路径及论证规则》的发言中指出，判例不仅直接承载着案件的判决结果，也凝结着过去审判的经验，通过在个案中将抽象法律具体化发挥着一种指向未来的规范性约束力，要求未来类似案件如无特定理由不得任意背弃司法先例既已确定的法律适用方案。然而在特定情形中只要满足了特定的理由，法官可以正当地背离先例，正是法律保持灵活性与追求实质正义的共同要求。此过程中，无论采纳何种背离先例判决的形式，法官都负有对自己的决定提供理由加以论证的义务，这项论证负担构成了对判例适用者所提出的一项普遍化的要求。此种实践无疑对于我国目前指导性案例制度的司法实践有所启迪。

　　北大法律信息网编辑部副主任、《北大法律信息网文粹》副主编孙妹在题名为《最高人民法院指导性案例司法应用年度比较分析报告——以2011-2019年应用案例为研究对象》的发言中，对最高院发布的139例指导性案例作以大数据分析，从应用案例的案由分析、应用主体、应用地域、审理法院、审理程序以及应用内容等不同维度对指导性案例的发布情况和司法应用情况进行比较性分析。从而直观地反映出2011-2019年指导性案例的发布情况和年度应用变化情况，归纳和总结出指导性案例发布以来在司法实践中的应用现状、规律及特点。

　　针对发言人的报告，华东政法大学王申教授指出，就法律史研究而言，古为今用乃是一个需要尤其关注的前提。法学论文研究及写作应保持以问题为先导，而不是以知识为先导。就案例指导而言，从文化意义的角度来说乃是一种人之常情。人类社会经验的获取方式或基于书本载体，或采自他人。由此，使得判例的遵循成为一种自然现象。随后，王老师针对此一单元发言人的文章思路、写作形式及逻辑结构等与论文写作规范关涉问题作出极为详实的说明及指引。

　　吉林大学法学院侯学宾教授指出，指导性案例的年度报告能够给我们提供一些表象：当事人、律师对于指导性案例的引用远远高于法院及法官；隐性援引远远大于显性援引；高级法院的引用远远多于低级法院的援引。现象背后所反映的具体实践需要重视及亟待解决。侯教授亦提出一点看法，最高院创制的指导性案例目标在于统一法律及补充制定法。然而实践中，这些制度功能是否能够实践，以及其实践中所面对的基本问题如何？都是值得思考和面对的现实问题。

　　会议的最后阶段，南京师范大学法学院姜涛教授作以总结发言。他指出，此次会议的主题兼有历史厚度及现实关照。具体有三点观感：其一，传统与现代。这一主题符合我国法治最新变革实践。刑事司法领域的热点疑难案件不断爆发，其不仅关涉法教义学问题，亦可成为法理、法史的研究问题。第一单元的发言人使我们梦回千年，呈现出判例参照历史的理性。此种历史理性不应被遗忘，而应被重温；其二，司法裁判的现实问题。指导性案例目的在于追求法律统一，或者案件处理之间协同性，亦可能会涉及到个案正义及社会发展理想之间的矛盾问题，以及补充法律是否存在缺位之问题。如此三重目标之间如何进行协调尚需探讨。此种我们亦需警惕指导性案例沦为一种权力集中模式；其三，古今中外法议题。一般来说，学术不是教条，而是行动的指南。意味着我们的研究及探讨需要接地气、本土化。由此，我们在讨论法学议题的时候，可能应将这些维度纳入自己的思考之中，使得历史传统具有现实关照意义。

　　最后，南京师范大学法学院的李洋老师再次感谢各位与会老师和同学的参与与聆听。“判例/指导性案例参照适用的传统与现代”学术沙龙至此顺利闭幕。

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本文来源 | 南京师范大学法学院

责任编辑 | 吴珊

审核人员 | 张文硕

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