陈国栋：行政许可创制了名为信赖利益的新型权利吗？ | 求是学刊202005

【作者】陈国栋（大连理工大学法律系副教授）

【来源】北大法宝法学期刊库《求是学刊》2020年第5期（文末附本期期刊法学要目）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：一般认为，行政许可创制了一种被称为信赖利益的新型权利。基于信赖利益与行政许可的规范分析可以发现，这种主张并不成立。实际上，《行政许可法》第8条所保护的利益，其正当性源于社会主义市场经济下公民对公共资源的分享权；而第69条所保护的权利，其正当性源于公民私有财产权。前者包括被许可人为获得许可支付的对价、许可实施成本与预期利润，后者包括无过错的被许可人为许可支付的对价与许可实施成本。《行政许可法》应当根据合法许可与违法许可中公民权利的不同，完善相应的类型化权利保护方式。将二者皆视为信赖利益，不仅不利于充分保护公民权利，也不利于建构更为多维的行政权规范机制。关键词：信赖利益；行政许可；权利正当性基础；保护方式；行政权规范机制

引言
　　尽管《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）并未明文提及，但学说上普遍认为，其第8条、第69条实质上确立了信赖保护原则，并以存续保护或补偿保护等方式来保障公民在行政许可中的权益。而最高人民法院则依据这部法律，在其终审的“益民公司诉河南省周口市政府等行政行为违法案”中认定周口市计委“损害了益民公司的信赖利益”，为学界的主流见解加上了一个极为权威的注脚。之所以学界与法院将公民存续其许可的利益视为信赖利益，就是因为，“信赖保护原则意味着政府对自己做出的行为或承诺应守信用，不得随意变更，不得反复无常”，而行政许可是行政机关赋予相对人的，因此行政机关依法不得随意变更、撤销已经生效的行政许可，就体现了信赖保护原则。
　　在这个意义上，我国主流学说在将公民存续行政许可的权益视为信赖利益时，实际上提出了一种被称为信赖利益的新型权利。余凌云教授在主张以合法预期取代信赖保护时即指出了这一点。尽管他认为传统的行政法制足以保护公民基于行政许可的利益，而无须再引入信赖保护原则，但他并非真的否定信赖保护，而是认为信赖保护的范围比合法预期小，因而要引入保护范围更大的合法预期，而合法预期则是“在司法审查传统上所保护的权利和利益之外建立起来的第三维度”。在这个意义上，为合法预期所涵盖的信赖利益是一种有别于传统行政法所保护的权益的新型权利。对于行政许可是否创制了信赖利益，也不乏学者提出质疑。如刘飞教授提出，无论是旨在保护基于合法许可而获得的权益的《行政许可法》第8条，还是具有保护基于违法许可而获得的利益的《行政许可法》第69条，其依据都在于依法行政原则，而与信赖保护无关。
　　那么，行政许可是否创制了一种名为信赖利益的新型权利呢？在《行政许可法》已经实施十几年且学界对此已成通说的背景下，对此旧事重提，不是为了做寻章摘句的雕虫，也不是为了博眼球而为哗众取宠之举，而是为了设计更好的机制来保护行政许可中的公民权利。根据权利的体系化思维，不同的权利建基于不同的正当性基础，具有不同的生成机制与要件构造，自然具有不同的保护范围与保护机制。因此，细究公民存续行政许可的权利的本质与机制，方能为其匹配更为合适的保护方式。为此，我们有必要深入挖掘信赖利益的法理基础与完整构造，有必要回到行政许可的本质、产生过程及法律构造。
一信赖利益的法理分析

　　在其发源地德国，信赖利益的成立需满足如下条件：受益人相信行政行为的存在；他的信赖值得保护；其信任因其已经采取有关措施或者处理而“得到证实”。据此标准，我们可以发现，信赖利益的关键在于相对人对行政机关先前行为的信赖，没有这种信赖、没有因为这种信赖而采取相关行为就没有信赖利益。信赖利益以信赖这一心理状态和外在行为、正常情况下足以引发信赖的行政机关作出的行为事实为构成要件。同时，信赖也是信赖利益上升为法律保护的信赖权利的正当性基础。如果一种权利不基于信赖而存在，并不需要以信赖为正当性基础，那它就不是信赖利益。德国的信赖利益之所以限定于违法的给付，就在于相对人存续持有的违法给付无法从一般的保护自由与权利的客观法律规范中获得支持，而只能从信赖中获得正当性。就此而言，信赖利益作为一种独特的法律权利，在于其正当性基础是公民对政府行为的信赖，在于政府要维护客观法的安定性以便稳定人们的行为预期。

　　权利及其相应的法律关系的产生或基于法律主体意志控制之外的客观事实，或基于法律主体意志控制之内的法律行为。一般情况下，行政机关的行为当依法而行，在符合法律规定的情况下产生法律效果，比如具体行政行为就是行政机关依法定职权给相对人设定行政法上权利义务关系的行为。在这种行为中，法律效果是行政机关主观意志所追求和设定的，行政法律关系是行政机关主观意志的产物。而信赖利益虽然基于行政机关的行为而生，但与行政机关的主观意志无关。如前所述，德国的信赖利益基于违法给付行为而生，而违法行为肯定不是行政机关意志所追求的结果，法律也不允许行政机关以违法行为的方式来设定法律关系与公民权利。换言之，行政机关行为时所遵循的法律，不以赋予、形成公民的信赖利益为目的。因此，就产生机制而言，相对人之所以具有信赖利益，仅仅是因为并不符合行政机关意志的违法给付行为，作为客观上足以引发公民信赖的行为，在公民作出信赖行为的情况下，生成了信赖利益，而这种信赖利益得到了法律的确认与保护。再进一步说，引发信赖利益的行政机关的行为，在此仅仅作为客观的行为事实，而不是一般情况下的能够依行为人主观意志而产生法律关系的法律行为，对信赖利益的保护是法律强制性施加给行政机关的义务。也正是因为信赖利益基于行政机关客观行为，而不是基于其主观意志，我们才能理解为何英国学者克雷格提及在产生机制上与信赖利益并无本质区别、但范围更广的合法预期时指出，并不是原告的（预期）利益本身能够产生程序性保护，而是行政机关通过其意思表示所表现出的行为造就了程序性保护的基础。就此而言，不是作为行政机关自主意志行为的合法行为产生了信赖利益，而是作为无意志的客观行为事实的行为产生了信赖利益。这也是信赖利益作为一种新型权利区别于传统权利之所在。

　　因为信赖利益的正当性并不源于一般的保护自由与权利的客观法律规范，所以违法授益行为的信赖保护原则与依法行政原则才会在原则层面冲突：信赖保护原则意味着要保护相对人基于违法行为而获得的利益，而依法行政原则则要撤销违法的行为及其法律后果。高家伟教授即指出，“存在着行政法治原则、法律安定性原则和信赖保护原则之间的冲突和协调”。我国台湾地区学者陈敏教授也认为：“在违法授益处分之撤销‘，依法行政原则’与‘信赖保护原则’立于对峙之状态。基于‘依法行政原则’，应撤销违法之行政处分，以回复合法。另一方面，基于‘信赖保护原则’，则考虑人民对行政处分存续所具有之利益，要求维持违法之授益行政处分。”当然，两者在规范适用层面不冲突，因为信赖保护原则入法之后成为法律规范，成为了依法行政中的“法”。

　　权利就是法律要保护并且予以强制执行的主张，因此，尽管信赖保护原则面临种种质疑，但信赖利益得到了法律的承认与保护，就是法律上的权利，只不过和传统的权利相比在产生机制与构成要件方面不同而已。就此而言，信赖利益或者信赖保护原则实际上概括的是公民在行政法上新权利的产生机制，即基于信赖而产生的权利。换言之，信赖利益实际上是给行政机关建立了一种新的法律规范，增加了依法行政原则中“法”的规范性维度，行政机关要遵守的“法”因此多了一种。在这个意义上，信赖利益不仅作为一种新型权利，也作为一种新的行政权力的规范机制而存在。它提醒行政机关：有些行为不会侵害公民权利，但它会生成公民的信赖利益与行政机关的相应保障义务，因此，如果行政机关不想背负这样的义务，那么就不要随意行政以致生成公民的信赖利益。因此，信赖利益并不是在事前约束行政机关，而是通过行为客观上的结果而震慑行政机关，促使行政机关审慎行政。在这个意义上，作为新型权利的信赖利益实际上向行政机关提出了一个新的义务要求，使得并不侵害公民固有权利的行政行为也被置于法律的监控之下，行政的理性由此进一步得到提升，法院审查的范围、力度与广度得以进一步扩张。

　　综上可见，作为新型权利的信赖利益，与传统公法权利存在着如下不同：其一，它并不是行政机关依法赋予的权利，也不是相对人所固有的基本权利及其衍生物；其二，它并不是行政机关与公民主观意志的产物，而是法律在公民与行政机关意志之外，为行政机关引发信赖的行为所设定的结果，行政机关的行为由此作为客观的法律事实，而不是具有主观法律效果的法律行为而存在；最后，它并不是在事前约束行政机关，而是通过生成公民新权利与行政机关新义务的方式来约束行政机关，促其审慎行政。

二

行政许可的法律构造及其法理剖析

　　在剖析了信赖利益的法律构造及其法理基础之后，我们需要剖析行政许可的法律构造及其法理基础。为了行文的方便，本文主要以特许这一许可类型为例来展开论证。所谓特许，是相对于无数量限制的一般许可而言的。根据2002年8月23日国务院法制办向全国人大常委会做的《关于〈中华人民共和国行政许可法（草案）〉的说明》，存在数量限制的行政许可就是特许。不过，后来正式通过的《行政许可法》并没有保留2002年8月23日国务院法制办向全国人大常委会做的《关于〈中华人民共和国行政许可法（草案）〉的说明》中的特许，但草案所规定的特许的内容仍作为一类行政许可被完整保留下来，即《行政许可法》第12条第2项所规定的许可类型，而且针对这类行政许可所设计的程序规定也得以保留。因此，尽管特许主要是一个学理概念而非实定法概念，但其并非没有实定法支撑。在学理上，特许是政府基于其对资源的所有权或垄断经营权而通过与公民缔结合同的方式将使用权、开采利用权或经营权有偿转让给公民的许可，主要适用于有限自然资源的开发利用、有限公共资源的配置、直接关系公共利益的垄断企业的市场准入等，后者主要是指“自来水、煤气、电力、电信、邮政等与人民群众日常生活、公共利益密切相关的行业”。而一般许可则是政府基于主权治权而对特定自由领域设限再对符合特定条件的公民开放自由领域的许可。特许与一般许可的区别在于，于前者政府在授予许可后不再对许可人承担作为义务，于后者政府在授予许可后实际上有给付公共资源或自然资源的义务。换言之，于前者被许可人不能向政府主张什么，于后者被许可人则可以向政府请求资源的给付。也正因为一般许可在于确定公民从事一定行为的自由，而不是赋予公民财产性质的公共资源，对一般许可的撤销所引发的损害远不如财产类许可，在实践中往往是财产类许可的撤销占大多数，引起的纠纷也为数不少，所以特许的撤销与补偿是行政许可公民权利保护研究的重点。

　　（一）行政许可的本质与法律构造

　　立法者之所以在实定法上通过《行政许可法》第12条第2项及第53条所规定的原则上的公平竞争程序实质上保留了特许这样一种许可形式，而没有将之归为一般许可范畴并通过一般许可程序来规范其准予过程，主要是出于如下两个原因。

　　一方面是因为公共资源的有限性，这种有限性决定了必须通过数量限制来控制其开发与使用，否则就必定会产生公地悲剧。这就意味着，尽管公共资源是民治、民有与民享的，但公民对公共资源的分享权必须通过立法者与行政机关的授权与许可，未经许可与授权的对公共资源的开发与利用，都是侵害公共利益的违法行为。在这个意义上，当行政机关通过行政许可来配置公共资源时，公民才能享有通过行政许可这样一个法治化渠道分享公共资源的具体路径与权利，才能获得此前未有的分享公共资源将其转化为个人财产的权利。同时，行政机关为了维护和实现公益，确保公民开发公共资源不会影响反而能促成公共资源的共有共享与共治时，就必须对公民开发、利用公共资源的需求予以审核确认，确认其是否有资格、有效开发公共资源。而判断这种资质与能力的最有效手段就是公平竞争，就是招投标。是以行政许可法对于特许，原则上要求以招投标等程序进行。因此，行政许可必然包含着一个行政机关对公民申请的审核、确认环节，这种确认是公民获得开发、利用公共资源权的法定要件。

　　另一方面是因为我国从计划经济向市场经济的经济体制改革与我国宪法上的社会主义市场经济条款。这种经济转型不仅意味着国家要从大量生产经营领域退出从而留下大量市场主体自由竞争发展的空间——比如一般商品的生产与销售领域，同时也意味着国家要通过自由进入、平等竞争、价高者得的方式，而不是计划来配置土地、水源、矿藏等公共资源。这正是宪法上的市场经济条款的必然要求。毕竟，市场经济本身就意味着市场主体自由决定是否要获取哪种公共资源（比如土地、矿藏）、以多少代价获取该资源来发展经营，而不可能像以往那样由国家通过计划指令方式来配置，否则由市场主体自行判断市场风险、由市场来决定资源配置的市场经济就会被架空。换言之，依然由行政机关计划决定而不是由市场主体根据其市场判断来配置作为生产资料的公共资源时，市场经济是不可能实现的。因此，市场经济必然要形成一个市场主体根据自身需要申请并竞争土地等公共资源的主观需求以及相应的制度机制，最早的招投标、拍卖程序源于国有土地领域即因为此。进言之，行政机关必须通过行政许可制度来配置公共资源，且行政许可必须是由公民的自由申请所启动，每个公民都有行政许可的申请权，实现公共资源配置时的自由、平等、竞争，从而在这个意义上实现公共资源配置上的市场化。在这个意义上，公民提出开发公共资源的许可申请，实际上就是在向行政机关表达，其要建立一个具体化的如何开发某一特定的公共资源的规则，而行政机关则需要根据其公共资源配置、管理权，来审核确认该申请所确立的规则是否合法有效，是否符合公共资源的民治、民有与民享。

　　由此可见，在宪法所确定的社会主义市场经济体制下，公民实际上有了一种源于宪法上的公共资源国家所有制与社会主义市场经济体制的，通过自由进入、平等竞争的市场化机制而获得公共资源开发与利用权的宪法权利。但这种宪法权利，因为公共资源的有限性，必须通过许可这种“申请+审核”的机制才能具体落实，以便实现公共资源的民治、民有与民享。也就是说，立法者在通过管制性法律限制公民开发公共资源的自由以维护资源公共性的同时，又必须通过许可法律制度赋予公民根据自我发展之需要与偏好，通过许可依法解除管制、恢复公民分享公共资源之自由的法律资格及其条件。就此而言，行政许可法制是确认公民依法行使公共资源分享权的法律，行政许可的本质是立法者为了避免私人不当行使其基本权利意义上的分享权以致侵害公共利益，不得不限定其行使该权利的条件并由行政机关来审核、确定公民能否恰当行使该权利的法律手段。据此逻辑，作为行为的行政许可是公民与行政机关共同意志的产物，缺乏其中一方都不可能生成许可：没有申请人启动，行政机关不能自行赋予公民自由或权利，因为这违背了公民的意志自由，也违背了市场经济下的政府中立原则；没有行政机关的确认，申请人无法有效恢复自由，因为许可意味着重新厘清公民权利与公共资源管制、分配秩序的边界，这种涉及公共利益的行为必须得到公共机关的确认才合法。就此而言，行政许可是沿着这样一个基本构造展开的：

　　公民的基本权利（分享公共资源的权利）—立法者设禁（剥夺公民随意开发公共资源的自由）—立法者设立许可（确立允许公民开发公共资源的规则）—公民申请许可（做出解禁的意思表示）—行政机关确认解禁（确认公民解禁意思表示的有效性）—公民获得公共资源开发与使用权利。

　　（二）行政许可中公民利益的范围与属性

　　尽管行政许可的实质是公民获得开发、利用公共资源的权利，但公民在行政许可中的利益并不仅限于使用、开发权。实际上，一个合法的许可，包含着如下三种利益，由私有财产权与公共资源开发权共同构成：

　　1.被许可人为获得许可而支付的对价。国家所有的自然资源或公共资源具有有限性，不可能由每个公民任意拥有或使用，只能采取公开竞争、开价高者获得的方式，比如地方政府通常通过拍卖的方式将土地使用权许可给土地出让金最高的地产开发商。这种方式有多方面益处：更为公平；更具有促使许可人高效开发而不是肆意浪费公共资源的激励功能；更能选拔出有能力有品行的开发者，提高公共资源开发物有所值的可能性，即通过这种方式将资源卖出一个好价钱，然后将这笔资金返回国库回馈公民以实现资源的全民共有与共享。因为这种竞争性许可方式，特许往往体现为合同，具有交易的属性：被许可人向政府支付一定金钱或服务，换得政府向公民提供一定地域、一定时间段的公共资源或自然资源的开发、利用权。因此，许可权利包含着许可人为获得许可而支付的对价，没有这种对价，就没有许可权利。反之，如果行政机关收取了被许可人支付的对价，后来却撤销了许可且不予补偿，实际上就是侵吞了被许可人支付的对价，构成了对私有财产权的侵害。因此，许可本身包含了公民的私有财产权。

　　2.许可实施成本。通过特许，政府将自然资源或公共资源的使用权转让给了被许可人，但仅仅如此，被许可人不能获利。除非基于满足法定条件的转让，否则被许可人只能通过自己进一步的生产性投资才能让这些资源转化为收益。因此，为了实现使用资源的权利，被许可人还需要支出钱财购买机器、招募员工、兴建厂房。因此，许可权利还包含着被许可人为实践许可所确认的权利而额外支出的许可实施成本。虽然行政机关并没有实际上获得以这些成本体现的财产，但政府撤销了许可却不予许可，就等于被许可人这些投入打了水漂。纵使被许可人可以将其中某些固定资产转卖出去，其价值也会大打折扣。因此，政府撤销许可也会侵害被许可人以上述成本而体现的财产权益。这种实施成本也是公民私有财产的一部分。

　　3.被许可人通过实践自由所能获得的预期利润。被许可人之所以要支付对价、投入额外成本来获取并实施许可，是为了通过许可来获得收益，比如开发商指望通过开发城市国有土地而获得利润。尽管因为市场风险、竞争以及自身管理水平等方面原因，被许可人存在着不会获利的可能性，但是，既然公民通过特许获得了公共资源或自然资源的使用权，它就有了基于这些资源的交换价值而获得利润的机会。而撤销许可，当然就会剥夺获得预期利润的可能性。在这个意义上，公共资源分享权之所以有价值，被视为新财产权，就是因为它代表了通过开发公共资源而发展私有财产权的可能。

三

行政许可并未确立公民的信赖利益

　　从前述信赖利益的构造、行政许可的构造及公民在其中的利益来看，无论是行政许可法第8条所保护的合法许可，还是《行政许可法》第69条，都没有确立公民的信赖权利，因为无论是许可合法，还是许可不合法，公民都不需要用信赖来作为自己利益主张的正当性基础。

　　（一）合法许可中公民权利的内核是公共资源分享权

　　如前所述，行政许可所确认的权利的合法性源于公民对公共资源的共有、共享与共治；在生成机制上，行政许可是许可人的自由意志与行政机关的依法批准共同的产物。因此，行政许可实际上代表了私益与公共利益的协调与平衡，其不需要援引信赖保护原则来证成其法律权利属性。进一步说，作为制度的行政许可确认了抽象意义上的公民通过许可而分享公共资源的权利，而作为行为的行政许可则确认公民具体化的分享公共资源的权利，将抽象的权利化为具体的公共资源开发、利用权。只要这种确认是合法的，这种权利就具有了自足的正当性。因此，在获得合法许可后，公民不需要从对行政许可行为存续的信赖那里来获得自己行为的安全感，而只需要从自己权利是合法的这一点来确信自己行为的安全感或法律保障。

　　如果无视行政许可的上述法律构造，将基于合法许可而获得的权利视为信赖利益，就必然会产生如下重大缺陷：一方面，其实际上取消合法许可所置身的许可法制的赋权功能与确权功能，把权利建基于行政机关引发信赖的行为而不是授权行政机关依法确认权利的法制之上；另一方面，其抹掉了行政许可中公民意志对行政机关的约束力。

　　其一，将合法许可所生成的权益理解为通过信赖保护原则来保护的信赖利益，实际上就是将基于合法许可的合法权益建基于客观上引发公民信赖的行政机关的许可授予行为，而不是由国家宪法、法律、法规、条例、规章以及各种其他规范性文件所组成的落实了宪法上公共资源分享权的许可法制体系。换言之，这种观点并不是将行政许可法制理解为确认并具体化公民公共资源分享权的法则，而是认为其具有引发公民信赖的客观社会效果，进而因此将其作为信赖利益的一个成立要件。循此逻辑，立法机关乃至制定了各层级行政许可法律规范的行政机关在制定这些规范时，其本意是否为落实公民对公共资源的分享权，是否为赋予个人许可申请权并不重要，他们通过这些规范性文件所想表达的意图是什么也不重要，重要的是立法者乃至行政机关发布了这样的文件，具有让人们信以为国家就是如此分配公共资源的客观效果。这样一来，行政许可作为一种公共资源分享权的落实机制的意义就没有了，宪法上的市场经济条款的规范意义就荡然无存了。

　　其二，因为信赖利益以基于信赖的投入为要件，没有这种投入就无所谓信赖权利，因此，如果将通过合法许可而获得的许可权益理解为信赖利益，就意味着相对人在没有申请许可时，并没有向行政机关通过许可来主张分享公共资源的权利。进而言之，这种权利是相对人在获得许可时所形成的，而不是许可申请之前就有的。这其实否定了通过申请许可而获得权利的可能性，否定了基于许可的权利乃是公民向国家申请许可进而获得权利之产物的可能性，进而否定了相对人的意志自由与许可形成、选择权，否定了公民获得许可的权利源于公民对公共资源的分享权的事实，从而无法解释如下这种现象：为什么行政机关要尊重公民的许可申请，必须围绕着许可申请进行审查？这充分说明，信赖利益说并不能在将许可申请纳入信赖利益说体系的同时解释其效力来源，只能在此之外另行安排其位置。即，如果采信赖利益说，许可申请只能被作为信赖利益成立的要件，其法律效果是成就信赖利益，而不是去约束行政机关。这样，信赖利益说就存在解释能力不足的困境。

　　反之，系统性地从公民对公共资源的公平分享权出发就可以解释许可申请的法律效力。作为基本权利的公共资源公平分享权赋予了相对人通过许可分享公共资源的权利，行政机关由此必须接受并服从相对人通过许可申请所表达出来的权力意思。换言之，许可申请的法律意义在于它就是相对人行使分享权的意思表示形式。通过许可申请，相对人在为行政机关立法，确立一个具体化的公共资源该如何分配于他的规则，行政机关必须审慎对待这种意志表达。他可以依法否认，但这一决定必须是在依法展开许可审查程序后做出的审慎决定。因为公共资源有很多种，所以相对人在理论上可以针对任一行政机关所管理的任一公共资源依法提出许可来行使分享权，比如可以申请采砂，可以申请开矿，可以申请开发城市土地。这样，相对人的自主选择权由此成立并束缚行政机关。

　　也正因为如此，正如刘飞教授指出的，存续合法许可而不是随意撤销之，是依法行政原则的体现与要求，公民在此信赖的是法，而不是行政机关，因而无须从信赖中获得权利保障的合法性依据。就此而言，我们不能把公民对法的信赖与对政府的信赖混为一谈，进而把依法获得的权利统统归为信赖利益。进一步说，在依法主张权利的情况下，对政府是否存有信赖并不重要，只要国家能维系我们对法的信赖即可，而这正是行政诉讼与相关实体性法律的任务。

　　（二）违法许可中公民权利的内核是私有财产权

　　同样，从信赖利益的构成要件出发，行政机关违法授予许可时，《行政许可法》第69条所保护的公民利益，也不属于信赖利益。

　　一方面，该条第3款所规定的许可不被撤销的利益，既非信赖利益，也非其他权利。正如刘飞教授指出的，行政机关在此之所以存续该违法许可，不是因为将其视为信赖利益而予以尊重，而是因为要避免因撤销该许可而损及公共利益。可以说，违法许可是搭上了公共利益的便车才得以存续，因而其本质并非权利，而是反射利益。也正因为这一逻辑，刘飞教授对《行政许可法》第69条没有确定信赖保护原则不无遗憾。在笔者看来，这种遗憾完全没有必要。在这里之所以不能权衡公益与私益来决定许可是否存续进而对其实行信赖保护，归根结底在于，违法许可往往意味着公民没有足够的能力与德行去开发公共资源，如果要对其予以存续保护，则有很大可能会导致无法实现公共资源的物有所值进而由此损害公共资源的民有、民治与民享。因此，不能因为当事人没有过错，并存在着对法制的信赖，就不撤销该许可。就此而言，因为所涉利益的大不相同，我们不可将福利行政中的信赖保护简单套用或是移植到行政许可中。

　　另一方面，该条第4款所规定的赔偿利益不是信赖利益，而是私有财产权被侵害后的求偿权。

　　从逻辑上说，根据依法行政原则，违法许可所确认的行政相对人的权利不得成立，于法被许可人不能再依据该许可而行为。但是，第69条第1款所列各项情况下的许可，尽管是违法不能成立的，但只要被许可人自身无过错，不仅他基于违法许可所获得利益不能被剥夺，而且被撤销时还能因受到损害而获得赔偿。这在逻辑上意味着，即使基于违法的许可，被许可人也拥有法律承认、保护的权利。为何违法的许可能生成被许可人的获得赔偿的权利呢？其原因就在于基本人权原则。基本人权原则决定来行政机关必须尊重和保障人权，决定了行政机关不能以侵害公民权利的方式行政，否则就要承担相应的法律责任，填补公民受到的损害。在行政机关不行使诸如处罚、征收、强制等给公民施加义务的权力时，也同样要避免损害公民的人身权、财产权等基本人权。对这些基本人权的尊重，构成了依法行政的另一规范性维度。违背了这一维度，行政机关的行为就会构成侵权行为层面上的违法，就必须承担行政赔偿责任。在行政机关违法做出许可的情况下，公民出于对行政许可的信任而投入的相应财产因许可的违法而付诸东流，公民财产权益的受损与行政机关之间的违法许可之间存在着不可否认的因果关系，行政机关的违法许可行为就成为了侵害公民权益的侵权行为。出于尊重和保障人权原则，也为了通过赔偿责任机制来约束行政机关审慎行政，而不是因为可以事后以违法为名撤销许可就滥用许可审批权，就应当由行政机关承担相应的赔偿责任。在这样一种情况下，因为基本人权保障原则，而不是因为信赖保护，行政机关违法的、不应生效的许可行为就变成了侵权行为，生成了行政机关对公民的赔偿义务。相反，如果我们将这种赔偿义务建基于所谓的信赖，那其实就意味着，我们应当认为行政机关没有尊重和保障人权义务，没有审慎审核许可以免误导公民的义务。这一荒诞不经的推论，即足以证明行政许可须由信赖利益来保障的主张是站不住脚的。

　　当然，这里也存在着公民对行政许可的信赖，正是这种信赖使得公民为违法许可投入财产，陷入困境。但问题在于：一方面，这种信赖只是表明了行政机关的行为与公民损害之间的因果关系，亦即引发信赖的行政许可决定是公民权益受损的原因；另一方面，如前所述，当公民信赖该许可时，他是对于整个行政许可法制抱有信赖，而不是对于行政机关存有信赖。《行政许可法》第69第2款第2句即显示了这一深层意识。该款规定，只有在被许可人是以欺骗、贿赂等不正当手段获得许可的情况下，才不保护其已经通过许可获得的利益。这一条款足以表明，在相对人没有过错的情况下，其信赖的对象是行政许可所赖以建基的许可法制，而不是脱离了许可法制的行政机关的行为。行政机关的行为之所以值得信赖，是因为整个许可法制在给行政机关背书，而不是相对人与行政机关之间的利益交换关系。在这一点上，这种信赖与私法中的信赖存在着显著不同。

四

行政许可中公民权利保护的完善

　　如前所述，界定行政许可中公民权利的本质，是为了设计更为匹配的权利保护机制。既然合法许可与违法许可中公民权利的本质不同，既然它们都不属于信赖利益，那我们就有必要为之设置类型化的保护机制。

　　（一）合法许可中的权利保护

　　1.存续保护与程序性保护。如前所述，合法许可实际上具体化了公民分享公共资源的权利。换言之，在公民获得了合法许可之时，这种权利就已经成立，成为公民“所有”的权利。因此，行政机关撤销合法许可，实际上就是对公民合法权利的征收与剥夺。对此，自然必须经过正当程序与比例原则或成本收益分析衡量机制的把控。原则上，如果没有公共利益的需要且对合法许可的撤销不符合比例原则，那么不应该撤销许可，而要对公民获得的许可进行存续保护。与此同时，在决定是否要撤销该许可时，应当满足公民请求听证的权利，依照正当程序原则来决定是否撤销。如果需要撤销已经生效的行政许可，行政机关必须说明是否国家法律、法规、规章发生变化，或者发生重大情势变迁，以致必须撤回已批准的许可证；必须说明已经达到必须撤回许可的程度，不撤回不足以有效保护公共利益；必须充分论证撤回许可证，获得的公共利益将远远大于为此可能导致的当事人的损失。

　　2.返还对价、赔偿成本与预期利润。如前所述，公民基于合法许可而获得的利益包括三个部分：许可对价、许可实施成本以及预期利润。现在的问题是，《行政许可法》第8条对上述权利的保护，无论是实体方面还是补偿程序方面皆语焉不详。返还对价与赔偿实施成本自不待言，关键的问题是，在实践中，行政机关并不补偿预期利润。而最高人民法院更是以《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第15条明确规定：“法律、法规、规章或者规范性文件对变更或者撤回行政许可的补偿标准未作规定的，一般在实际损失范围内确定补偿数额；行政许可属于行政许可法第12条第（2）项规定情形的，一般按照实际投入的损失确定补偿数额”。而《行政许可法》第12条第（2）项所规定的情形，正是有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项。在英国也存在这样的问题。在撤销越权的政府合同时，政府不保护越权政府合同的利润预期，仅仅返还对价（paid money），补偿已经提供的服务（quantum meruit.）导致缔约方不敢以越权为由起诉政府合同的无效或可撤销。在某种意义上，不补偿预期利润，从实体法上来说是因为我国国家赔偿法奉行的是赔偿“直接的且现实的损失”这一原则。但更深层次的法理原因是没有认识到当代市场经济体制下财产权的内涵已经发生了变化。进一步说，国家赔偿制度不能满足于仅仅保护公民的私有财产权，同样要保障公民的公共资源分享权。公共资源分享权就其个人功效而言是一种利用公共资源来发展个人财产的权利，其必然包含着以利润形成新的财产的维度，否则公共资源分享权就没有任何实体意义，进而因为没有实体意义而失去其程序意义。进言之，如果政府因为公共利益的需要而撤销了合法许可而不补偿预期利润，那个体追求公共资源分享权的程序保障有何意义呢？这种权利岂非又沦为反射利益？而在洛克的理论中，正是这种利润构成了私有财产权。洛克指出，在原始社会中，个人并没有私有财产，所有财产都是共有的，只有个体通过劳动将自己私有的禀赋投入到公共自然资源中，使公共资源中掺入了个人因素，私有财产才得以产生。因此，特许具有私权权能，它为个体通过开发公共资源而形成私有财产提供了必要条件。在这个意义上，承认这种预期利润的存在，其实就是承认个体私有的禀赋的财产价值，就是承认个体可以通过开发公共资源而形成私有财产。在这个意义上，只有承认这种预期利润，才能算是真正尊重和保障人权，尊重个体自主性与创造性。换言之，预期利润是公共资源分享权与私有财产权的当然组成部分。在当代这个资源越发稀缺、市场竞争越发激烈的金钱转化为资本的时代，基于财产、资源的交换价值而获利的机会，业已成为财产权的一部分。政府撤销许可表面上是剥夺了被许可人对资源的使用权，但实际上是剥夺了被许可人获利的机会，剥夺或限制了被许可人发展私有财产的权利。

　　同时，这也是政府之于公共资源分享权的义务的必然要求。从某种程度上说，政府之所以要通过许可将公共资源或自然资源的使用权许可给被许可人，是因为政府自身无力开发或是开发效率更低，要借助资本的力量，因此政府必须容忍并尊重被许可人获取利润的利益，否则有过河拆桥之嫌。另一方面，被许可人将资金投入到财产权利类许可，而不是投入到其他领域，等于是丧失了在其他领域获利的机会。因此，无论是出于公平的原则要补偿这种机会的丧失，还是维系投资者对政府的信心以及实现善治等考虑，政府都应当依法基于市场变化的风险大小、许可人对资源的利用程度等因素公平补偿预期利润方面的损失。

　　（二）违法许可中的权利保护

　　1.原则上不能实施存续保护。尽管被许可人自身没有过错，但违法许可本身确认的权利原则上不能采取存续保护，它们因许可的违法性而没有合法性。仅仅依法行政原则并不足以说明其中理由。在笔者看来，更为根本的原因在于许可事关公共安全、人民权益以及有限资源的高效运用，公民能不能获得许可并保有许可，关键在于公民是否满足了实施许可的实质与程序条件，而不是其是否有信赖。如果因为信赖就允许没有资格的人继续实施许可，有可能对公共利益造成损害，所以不能因为被许可人自身无过错就允许其继续拥有违法许可所授予的自由或权利。但是为了减少对公民权益的损害，同时也本着尽可能服务于公民自由的精神，在被许可人不存在过错且不损害公共利益、不损害他人利益时，行政机关可以基于被许可人申请，依照法定许可审查程序，确定其当下是否具有持有许可的资格，再以此为基础决定是否要撤销许可。

　　基于同样的逻辑，在违法许可中也不能存在着对预期利润的承认与赔偿。如前所述，预期利润是合法许可所生权利的当然内容，在正常情况下是可以预期获得的，是附着于许可所形成的资源使用权的，而违法许可不能生成这样的财产许可，自然也就无所谓附着于这样财产的预期利润了。

　　2.返还对价。对对价的返还要考虑到被许可人实施许可的情况，即他对公共资源的使用情况如何。在被许可人不存在过错的情况下，他基于许可已经获得的利益是不用返还给行政机关的，这就折抵了他为许可所支付的部分对价，而对价的其余部分，则应当返还。

　　3.赔偿许可实施成本。应该说，我国《行政许可法》第69条对此语焉不详，并未明确规定赔偿保护的范围与标准，对此应当以立法或司法解释的方式加以完善。一般情况下，我们需要综合考虑许可不能实施的情况下，被许可人的变现成本、折旧成本、员工遣散成本与利息等方面的损失来实施赔偿。

结论

　　综上，无论是违法许可，还是合法许可，被许可人基于许可所享有的权利皆非信赖利益。违法许可中的权利，本质上属于公民的私有财产权，而合法许可中的权利，核心是公民对公共资源的分享权。两者在范围上有一定重合，但在正当性基础、生成机制上有所不同，因此需要得到行政机关类型化的尊重和保护。仅仅从信赖保护出发来论证被许可人在行政许可中的权利，实际上屏蔽了合法许可中作为公民权利内核的公共资源分享权，遮蔽了违法许可中作为公民权利内核的私有财产权。这不仅有损于公民权利的更充分保护，也有损于行政权力法治化机制的整全建构。进言之，确定行政许可中的公民权利的非信赖利益本质，将之与信赖利益区分开来，有利于从更多的维度对行政机关的权力进行规范，进而推进多元化、全方位的行政权力控权机制的形成。

　　就合法许可而言，厘清其中公民权利的非信赖利益本质，确定其本质是宪法层面上的公共资源分享权，将行政机关不得随意撤销许可的义务建基于该种权利之上，实际上是把行政机关的依法行政义务上溯于行政许可法制的形成阶段，上溯到公民的许可申请阶段，上溯到许可审核阶段，而不是许可作出之后。换言之，行政机关对公共资源的公平分享权的保障应该是自始至终的。反过来说，公共资源分享权对行政机关配置权的约束也是如此。这样一来，行政机关的公共资源配置权就得到了整全规范，公共资源公平分享权也就得到了全面而系统的显现。反之，将之作为信赖利益来保护，实际上就只意味着行政机关在许可实施后的权力才是可以被规范的。无疑，这对规范行政机关的公共资源配置权是极为不足的。

　　就违法许可而言，厘清其中公民权利的非信赖利益本质，实际上是重申了基本人权对行政许可行为的规范，明确了行政许可中约束行政机关权力的另一种维度。尽管违法许可可以撤销，但并不意味着这种行为就不需要受到法律规范，并不意味着违法行为除了行政内部责任外不需要承受法律责任。人权保障原则决定了，行政机关不能以侵害公民权利的方式来执行公务。在做出许可的过程中，行政机关需要承担这样一个法律义务，即不得发出错误的信息误导公民，使公民权利陷于受侵害的窘境。为此，行政机关必须承担审慎审核义务。就此而言，否定信赖利益，强化基本人权原则的规范功能，才能确立许可机关在许可过程中的审慎义务，才能进一步推进许可过程的法治化，增加其法治维度。进一步说，行政机关审慎审核许可，不仅基于维护公共利益的义务，基于保障公民公共资源分享权的义务，也基于保障公民私有财产权的义务。

　　而也正是在厘清行政许可中公民权利的本质及其法治功能的阐释之后，我们才能更好更充分地理解信赖利益作为新型权利的内在价值。其不仅作为一种新的公民权利的生成机制而存在——基于公民对行政行为的信赖而不是公民固有的基本权利，而且还作为一种新的行政权力的规范机制而存在。它实际上在告诫行政机关，有些行为，行政机关可以做，做了也不会侵犯公民权利，但它会生成公民权利与行政机关的相应义务，因此，如果行政机关不想承担该义务，就应该审慎行事，充分考虑该行为的后果。这样，行政机关的恣意性将进一步降低，法治的空白进一步得到填补。就此而言，信赖保护也好，合法预期也罢，完全可以在大把的给付、允诺行为与行政惯例中找到广阔用武之地，而无须侧身于行政许可中鸠占鹊巢，把公民对公共资源的分享权与私有财产权挤出去。

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《求是学刊》2020年第5期法学要目

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责任编辑 | 吴晓婧

审核人员 | 张文硕

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