孙鹏教授：如何成为理性而有温度的民法人（讲座全文）

编者按10月13日晚，西南政法大学孙鹏教授接棒“法学第一课”系列公益讲座，开启了第二讲——“如何成为理性而有温度的民法人”。我们现整理出全文推送，以飨广大读者。

来源 | 光石法学院

作者 | 孙鹏（西南政法大学教授）

同学们晚上好。我是来自西南政法大学的孙鹏同学，之所以是孙鹏同学，因为我和大家一样，一起在民法的道路上学习着。很高兴今天晚上与各位同学、各位朋友一起分享一个话题——“如何成为理性而有温度的民法人”。

理性意味着冷峻，温度意味着温暖，要成为一个理性而有温度的民法人，也就是要成为一个懂得人间冷暖的民法人。

我就很理性吗？我很有温度吗？我不敢说自己非常的理性，也不是特别有温度。我实事求是地评价自己，还是比较理性，还是有一定的温度。为了成为一个懂得人间冷暖的、既有理性又有温度的民法人，我一直在努力。那么究竟怎样才能尽可能的成为一个理性而有温度的民法人。

在今天晚上极其有限的时间里，我打算与各位从两个方面进行交流。

“熟全新准”地把握民法规范：拥抱民法的身体

一要“熟全新准”地把握民法规范，要熟悉，要全面，要追新，要精准——“熟、全、新、准”，绝对不是孤立的4个字。相反，他们彼此之间相辅相成，最后达至辩证的统一，我始终认为作为学习民法的学生，作为与民法有关联的法律工作者，不熟悉民法的相关规范，是不可原谅、不能接受的。

有人曾经赞扬我，说我对民法的相关规范非常熟悉，对《民法典》倒背如流，我不敢接受这样的评价。因为我确实做不到对《民法典》倒背如流，别说我做不到倒背如流，顺背如流都没有做到。但我还是愿意接受这个评价当中积极的成分，那就是对民法当中关键性的、标志性的法律规范，我应当还是清晰地记忆着的。

那我们又怎样实现“熟全新准”地把握民法规范的目标呢？

首先我们要拥抱民法的身体，要拥抱民法身体的全部，而不是拉着了他的手，抱住了他的脚，亲吻了他的额头。为了拥抱民法身体的全部，我们毫无疑问要“熟全新准”地把握形式民法规范。形式民法规范进入了“《民法典》时代”之后，就非常简明了，那就是《民法典》当中的规范。

如何“熟全新准”地把握《民法典》这一形式民法层面的规范，我们要把握到什么样的程度，才敢称为“熟全新准”？。我在这里简单举个例子。

《民法典》第510条规定，合同生效后，当事人就质量价款、报酬、履行地点等内容，没有约定或者约定不明确，可以协议补充；如果不能达成补充协议，就根据合同的相关条款，交易习惯来确定。

紧接着第511条又规定，当事人就有关合同的内容约定不明确，依据第510条仍然不能确定的怎么办？比如履行期限约定不明确，根据第510条仍然搞不定，债务人可以随时主动履行债务，债权人也可以随时要求债务人履行债务。

不过，都要给对方必要的准备时间。实际上这两个条文都不是《民法典》的新创，而是合同法中早有的立法表达。那我们很多同学和朋友都还没有忘记的，合同法第61条、第62条，熟悉地把握住了这两个条文，就如同我开始那样流畅地表达这两个条文，我们对形式民法有关履行期限的规范的把握，就做到了“熟全新”，尤其是“准”的标准吗？差之远矣。

我现在就提出一个简单的问题，在买卖合同中，双方当事人买受人什么时候支付价款？没有约定或者约定不明，那么买受人应当什么时候支付价款呢？我估计90%以上的朋友们都会说，根据《民法典》第510条，双方协议补充协议不成，根据相关条款，根据交易习惯确定；如果还是不行，《民法典》第511条闪亮登场。作为买受人，可以随时主动履行债务，作为出卖人可以随时要求买受人支付价款。在做出这样回答的时候，内心深处激情澎湃，很崇拜自己的！然而自己哪里能够达到这等自我崇拜的程度呢？我无比悲伤地告诉朋友们，错了，错得很离谱，而且这个错误是记忆有害的错误。

因为我们非常熟悉地记住了第510条、第511条。尤其是第511条，他成了我们内心的确信，然而这个确信也就意味着我们走上了一条不归之路。如果我们没有记忆，如果我们没有关于《民法典》第510条、第511条的内心确信，也许回答前面那个问题，我们还有作出正确判断的可能。但因为对第510条、第511条的确信，距离正确的回答，不是渐行渐远的问题，而是正确的大门当即就对我们关闭了。

为什么？因为《民法典》第628条如同天外飞仙，它规定买受人应当按照约定的时间支付价款，对你支付的时间没有约定，或者约定不明确，依照《民法典》第510条仍然不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物的单证的同时支付，也就是说第628条针对买卖合同中价款债权这一特殊情形，排除了《民法典》第511条的适用。第510条力所不及的时候，第628条就横空出世，不经历第511条的过滤，直接有了确定的方案。

曾经有这样的法科毕业生作为职业律师，给出卖人提供法律意见。他一看买卖合同中对价款支付时间就没有约定，或者约定不明。于是他就对自己的委托人，即对出卖人说，放心好了，没有约定约定不明，根据第510条搞定，那就进入511，你作为债权人可以随时要求他履行债务，这个可以随时要求他履行债务，什么时候履行取决于自己的心情。你从来都没有要求他履行过，当然他更没有主动地履行过，所以你不要担心时光飞逝如电，诉讼时效根本就不会起算。

然而买受人就是没有支付货款，出卖人终于按捺不住了，将买受人起诉到人民法院，买受人说诉讼时效已经完成，因为加款支付时间买受人，收到标的物或者提取标的物单证的时间，而你出卖人是那样的重合同、守信用。若干年前你就把标的物交付给我了，将提取标的物的单证交付给我了。所以从那一刻起，我就应当向你付款了，然而我没有付款。

这么多年来，你也一直没有要求我支付价款。子在川上曰：“逝者如斯夫。”既然诉讼时效已经完成，现在我就沿用诉讼时效完成的抗辩。这个出卖人拿到了败诉的生效判决，回去质问法学院毕业的、自己的常年法律顾问：“律师你怎么搞的？”律师说我的记忆非常精准。然而你对第510条、511条的记忆是精准的，你就没有精准的记到628条。所以我前面说“熟全新准”，它是一个相辅相成的辩证的统一。

我们把握民法规范，所以除了对形式民法规范要尽量做到了如指掌之外，对实质民法也不可能有半点的懈怠。实质民法何许谓也？那就是没有民法的这么一个称谓，这个法律规范性文件，它的名称当中没有民法两个字，但它的内容里，它的骨子中流淌着民法的血液。比如说咱们《民法典》有物权编，那么物权的规范，仅仅表现为《民法典》的物权编吗？非然也。还有太多的名称当中没有民法这两个字的规范性文件，他实际上也在规定物权，比如《土地管理法》、《农村土地承包法》、《矿产资源法》、《不动产登记暂行条例》、《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》、《探矿权采矿权转让管理办法》……这些也是实质上的物权规范。

不仅如此，有关土地的国家政策，比如国务院三令五申，禁止城镇居民到农村取得宅基地，它也是实质上的民法规范。还有相关的司法解释，最高人民法院的会议纪要，最高人民法院的指导案例，以及最高人民法院的部分公报案例。我们在把握民法规范的时候，都要一览无遗。因为如果我们做不到这一点，所以我们又会吃大亏。

我在这里说几个字：“徒法不能行。”以前人们说徒法不能自行，说只有法律，你法律只会停留在纸面，法律的真正的价值在于实施，我这里讲的徒法不能行，还达不到这个高度。我这里的法指的就是形式民法，你只有形式民法，你不得行，好多事情都搞不定的。

比如说《民法典》第1179条规定，侵害他人造成人身损害，应当赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等，为治疗和康复而支出的合理费用，以及因为误工而减少收入，造成残疾的要赔偿辅助器具费和残疾赔偿金，造成死亡还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。这里边涉及到好多的赔偿项目，那些小的项目或者说小钱，《民法典》第1179条是否搞得定？但这里面有两笔大钱，残疾赔偿金，死亡赔偿金。如果你只有《民法典》第1179条，试问残疾赔偿金是多少？死亡赔偿金金额有多大？你两眼一抹黑，《民法典》它只规定了这个项目，而死亡赔偿金、残疾赔偿金怎么计算，他就没有给出具体的标准吗？所以你只有这个形式民法就不行了。

我们显然要把握其他的实质民法中的规范，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第28条、第29条，他就告诉了我们死亡赔偿金、残疾赔偿金怎么计算？我们要“熟全新准”地把握民法规范，还不能够将注意力仅仅停留在实体法，我们的目光要在实体法与程序法当中犀利地游弋。

比如说《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，这个批复针对的是合同法第286条，现在《民法典》第807条，他显然是实体层面的问题。批复的第二条指出，如果消费者交付了购买商品房的全部，或者大部分款项，承包人纵然就商品房拥有工程价款优先受偿权，承包人工程价款优先受偿权也不能对抗买受人，问题就来了——什么人属于这具有工程价款优先权的承包人都招惹不起的消费者。表面上看，消费者这个概念显然是一个实体法的问题，好像程序法不可能来界定最高法院批复第二条当中的商品房消费者的概念。这个认识太 out了。

我们来看《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》。同学们，你只看司法解释的题目，显然是与程序问题有关的司法解释，但偏偏就是与程序直接关联的司法解释，来精准地界定了实体法上建筑商优先受偿权不能对抗的消费者的范围。

这个司法解释的第29条规定，金钱债权执行中，你建筑上优先受偿权确保的就是工程款债权，工程款债权毫无疑问是金钱债权。买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形，其权利能够排除执行的，人民法院就要支持他执行异议。符合什么条件？查封前已经签订合法有效的书面买卖合同，以及收购商品房是用于居住，而且买受人名下没有其他用于居住的房屋，再加上已经支付的价款超过了合同约定的价款的50%，这三个条件的第二个条件就全面地解读了《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的第二条当中，购买商品房的消费者人群范围究竟有多大这个问题。

你购买商品房的、雄赳赳气昂昂地能够跨过建筑商优先受偿权的消费者，那就应当是所购商品房用于居住，而且名下没有其他可以用于居住的房屋的消费者。我们要“熟全新准”把握实质民法形式民法程序法当中的相关的规范，而且对覆盖全域的规范，我们要追随它更新的步伐。比如说需要行政审批的合同，他究竟是个什么效力状态？在咱们国家，相关规范性法律文件，展现出了不同寻常的变迁的历程。

外商投资，涉外贸易买卖，技术引进，对外合作开发海洋石油资源，探矿权采矿权转让，国有小型企业出售，向外国人转让专利权、专利申请权，这些合同都需要行政审批。《合同法解释（一）》第9条规定，在一审法庭辩论终结前，你都还没有获得审批，叫未生效。但未生效是个什么效力状态？司法解释的条文语言不详，吞吞吐吐。几年过去了，《合同法解释（二）》第8条又规定，你没有去办理行政审批，因为负有办理行政审批义务的另一方当事人疏于履行义务，而没有获准行政审批，法院就判决相对人去办理，有关费用由本来负担办理报批义务的这一方来负担，美其名曰新时代的（也算是有中国特色的）一种缔约过失责任。

到了2019年，《最高人民法院民商事审判工作会议纪要》第38条到第40条规定，他又有所不同了，这几个条文就规定了对方当事人可以起诉请求不履行报批义务的这一方承担违约责任，也可以直接发飙解除合同。如果他起诉请求负担报批义务的这一方履行报批义务，而且获得了胜诉的生效判决，负有报批义务的那一方，居然还不履行迅速地生效判决，可以追究他合同责任。如果报批了，但主管机关审批不通过，合同目的不能实现，双方都可以解除合同。

而到了《民法典》第502条，又做出了怎样的立法表达？依法成立的合同自成立时生效，法律另有规定、当事人另有约定的除外。依照法律行政法规的规定，合同应当办理批准等手续，那就依照其规定；没有办理批准手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务的条款以及相关条款的效力，应当办理申请批准等手续的，当事人没有履行义务的，对方可以请求他承担违反义务的责任。很显然《民法典》第502条对《合同法解释（二）》第8条的相关的说法，不是不知可否，应当说否定掉了。

“熟全新准”地把握民法规范：对话民法之灵魂

我们要“熟全新准”地把握民法规范。我们不仅要拥抱他的身体，我们更要与规范的灵魂对话。

与规范的灵魂对话，就是要透析这些规范的立法趣旨。咱们国家《城市商品房销售管理办法》规定，商品房实行预售制度，没有预售许可证，不得以任何名义销售商品房，不得以任何手法从买受人那里收取款项。而《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条也掷地有声地规定，出卖人没有取得商品房预售许可证，与买受人订立商品房预售合同，应当认定为无效。除非在起诉前你取得了商品房预售许可证。归结起来，只要起诉之前没有取得商品房预售许可证，那么开发商与买房人签订的商品房预售合同也好，商品房买卖合同也罢——去死吧，无效！

这个法条上看，他就是这样的，我们拥抱法律的身体，我们抚摸着我们所抱住的法律的肉体，它就是那个质感，那个质感就是无效。

然而问题是，我们有没有追问他为什么要规定个预售许可制度？就规定了预售时许可制度的目的究竟是为了谁？预售许可制度是为开发商而创设了一个制度吗？因为开发商要获得预售许可证，必须对销售的这个楼盘投资达到了相当的规模，如果开发商没有任何投资，你从买房子的人那里收了钱不是很方便地卷款而逃吗？而你投资达到了相应的规模，你开发商就不那么可能卷款而逃。所以我们明白了预售许可那个制度，他的目的是保护买房人，而不是让开发商来耍赖，这就叫做把握住了预售许可制度的灵魂。

这让我想起几年前在西安的一个案子，西安就有个开发商，他没有取得预售许可，就与不少的买房人签订了商品房预售合同。然而也许是命运的捉弄，这合同签订之后房价持续上涨，长得开发商心痒痒的，怪难受的。于是开发商就想出了一个高招，因为他知道预售许可制度，他也知道《最高人民法院商品房买卖合同解释》第二条，他就将买房人起诉到人民法院，请求人民法院确认合同无效。

法庭上开发商声泪俱下，在法官面前忏悔，他说法官几年前我犯了一个错误，我违法了，没有预售许可，相关法律司法解释三令五申，绝对不能买房子，绝对不能找买方人收钱，那儿房子我也卖了，钱我也收了，我为之前犯的错误深深地不能原谅自己。这些年来，我可谓食不甘味，夜不能寐！怎奈那些买房人执迷不悟，我希望与他们一起结束这一段作奸犯科的历史，但是他们深陷违法的泥沼不能自拔，所以请求人民法院判决合同无效，给我一个悔过自新、重新做人的机会吧！

一审法院就在开发商泪如雨下的忏悔中被感动了，后来就判决了合同无效。大家可以想象，你这个判决合同无效，开发商心中一阵窃喜，一阵狂喜。开发商内心的窃喜、狂喜与其说是对自己胜利的庆祝，不如说是对共和国法律的凌辱。你得了啊！所以二审人民法院改判，驳回了开发商的诉讼请求。用我们现在《民法典》的语言来说，开发商提起诉讼，根本不是对自己过去错误的追悔；相反他想背离《民法典》第7条，即高举民法的诚信大旗。我们的司法岂能被这种猥琐的人牵着鼻子走呢！

再比如说《民法典》第153条第一款规定，违反法律行政法规强制性规定的民事法律行为无效，但该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

有很多人跟我讲，法条有点奇葩，你究竟是几个意思？你说违反法律行政法规强制性规定的民事法律行为无效，又说该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外，你究竟是要有效或者是无效吗？做人要厚道，立法要透明，你就太折磨人、太奇葩了。

在我看来这不是奇葩，这是浪漫。而这个浪漫也就汇聚了立法多少的智慧。为什么？因为不能够先天性地给被违反的法律行政法规当中的强制性规定来定性，如果我们先天地给它定性，这一条叫效力性强制性规定，又名“惹不起”；那一条用品管理性强制性规定，又名“稻草人”。你遭遇了“惹不起”，就粉身碎骨，法律行为无效；你遭遇了“稻草人”，只要你内心足够的强大，无所谓，法律行为效力不受影响。这样的一种思维方式就容易让违法行为的效力固化、而违法行为也是万千表情，他也不是一个模型，一种嘴脸。所以就必须实事求是地来评价每一个具体的违法行为，再妥善地、准确地评定违法后果，尤其是他是否真正损害了他所违反的强制性规定所要保护的利益之后，做出灵活的、柔软的、温情的、最后的决断。

我在其他场合讲课的时候，都习惯于举这个例子，再举一次又何妨？相信很多的同学朋友都看了一部仙侠剧，剧名《花千骨》，这是一个神仙生活的世界。在这个故事中，男主人公叫白子画，女主人公是花千骨，他们所生活的世界也是有法律当中的强制性规定的。他们法律当中第一号的强制性规定，绝对不能集齐十方神器，解开封信，释放洪荒之力，让妖神出世。结果，不知道哪一天花千骨就悄悄地爱上了自己的老师，爱得很炽烈。而且也不知道哪一天，这个白子画在自己都不知道的状态下，也喜欢上了自己的徒弟。又后来，白子画身负重伤，常规医疗手段无能为力，一定要集齐十方神器，才能够治疗他的创伤。花千骨围绕挽救自己的恋人，为了挽救自己的师傅，拼了千方百计集齐了十方神器，解开了封印。后来白子画得救了，不过洪荒之力也被释放了，花千骨成了新的妖神。

那么花千骨的所作所为，她有没有违反他们社会的法律当中的强制性规定？当然违反了，而且违反了他们社会天字第一号的强制性规定，但我们又怎样评价违反强制性规定的花千骨呢？那个强制性规定的目的是什么？原来6万年前，因为十方神器被齐聚，因为洪荒之力被释放，因为妖神出世，6件遭遇了一场浩劫。这场浩劫在白子画这一代人的心中，是永远不能抹去的痛苦的记忆。为了避免这6万年前的浩劫卷土重来，所以就制定了这么一个仙界社会共同遵循的规范。你看花千骨违反了强制性规定，她违法行为的后果是什么呢？她的违法行为的后果救活了自己的师傅，救活了自己的恋人，这算是个人利益最大化；同时这白子画还是仙界社会的领袖，仙界社会的盟主，也救活了仙界社会的盟主和领袖，这已经有公共利益的色彩了。更有甚者，花千骨违反了强制性规定，被名门正派所不容。于是七杀派（他们社会里面的反动派）就把花千骨奉为神尊，结果花千骨入驻七杀派，带领七杀派众喽啰改邪归正，在他们仙界社会实现了天下大同。所以公共利益也被增强了，而不是减损了。

所以你看看花千骨的违法行为，她违法地很猛烈，但是她违法的后果很温柔，她违反的结局很唯美很灿烂，为什么我们又一定要对她这个违法行为，在法律评价上斩尽杀绝呢？

理性而温暖地运用民法规范：理性寻找民法规范

我们已经一起分享了第一个话题，就是“熟全新准”地把握民法规范。紧接着一个话题，我们要理性而温暖地运用我们所把握住的民法规范。为此，我们要理性地找法，理性地寻觅当用之民法规范。我在这里举些例子，也可以说是从好几个角度进行剖析，这个法律关系的定性与找法，例如《民法典》第467条规定：“本法或者其他法律没有明文规定的合同，适用本编通则的规定，并可以参照适用本编和其他法律最相类似的合同的规定。”

我清楚地记得，在《民法典》编撰过程中，围绕着我们现在眼前看见的《民法典》第467条，那是有不同的声音的，很多人认为这一条犯了个错误。犯了啥错误？因为我们在法学院学到的知识是——面对着无名合同（法律上没有名分的合同），应当首先比照最相类似的有名合同，只有找不到与它最相类似的有名合同的时候，才使用合同的基本原则，适用民法的基本原理，这都是我们在法学院里面的传承。

法学院里面的确有太多的传承，但是，无论是我们身处法学院中，或者是在远离法学院的日子里，我们也都要追问——传承的都一定是永远经典的旋律吗？那未必。这《民法典》467条的立法表达，在我看来，可爱！因为它有智慧，一切有智慧的表达都是可爱的表达。为什么？这467条它就没有说先去找一个最相类似的有名合同，它说的是适用《民法典》合同编通则的规定，并可以参照适用最相类似的合同。首选是通则，根据通则的那些共识性的规定来做出一个大致的判断，同时你也可以考虑找一个与它最相类似的合同。

为什么说467条是一个智慧的、可爱的立法表达？因为它规定了对于那些法律上没有名分的合同，发生纠纷的时候，首先是适用合同编的通则，首先不是去找一个最相类似的。

为什么首先适用通则，而不去找一个最相类似的？找一个最相类似的就是比长相，它长得像谁。它长得像谁，不同的观众结论差别就大了，万一经过比对，找来了一个认为长得像的，实际上仅仅是外貌稍许有点像，但是什么性格啊、什么特质啊、什么灵魂啊……相距甚远，找错了，投胎都投错了，那后面做的一切都必将毫无意义。《民法典》467条认为，适用《民法典》合同编通则，根据通则的那些规范来判断、来达标。

比如说曾经有这么一个例子：某甲他想投标哪一个项目，而招标这一方，对那些意向的投标者，出了一个不大不小的难题，他说我现在给你们每一个有意投标的人一个账户，你们在10天的时间内往这个账户里面存钱，存到一定的规模，存钱存到我要求的规模，才有正式投标的资格。甲公司在短暂的10天之内，他的自有资金是不够存的，于是找到了乙，问乙有没有办法在10天之内组织招标单位所要求的规模的资金存到那个指定的账户里面来，比如说是3000万，乙有没有能力在10天之内给我网罗3000万放到账户里面，10天之后乙可以把它取走，如果乙有本事在10天之内把那3000万网到账户里面来，甲就给乙300万，10天网罗3000万，回报率10%。

为什么甲公司要对乙公司做出这么一个承诺？因为招标对他太重要了，如果招标成功，甲哪是出去300万？可能3000万、3个亿的好处都不止，所以四两拨千斤。后来这个乙还真为甲公司在10天之内揽足了3000万，存入了招标方指定的账户，但后来因为这样那样的原因，甲公司没有如愿以偿地去中标。甲公司就对乙说，你怎么能得300万呢？你帮我揽来3000万，短暂的在账户里面放了10天，你就要拿300万，你自己算账，这300万作为利息的话，你利率有多高？有几个高利贷的发放者有你这么贪婪。

这个数字真的是算不得，好，问题就来了。甲公司和乙之间合同究竟是个什么合同？显然没得名分。对这个没有名分的合同，那我们现在要对双方的争议进行处置：我们如果首先去找最相类似的合同，有法官去找了，找啥合同——借款合同，如果找了一个借款合同，那麻烦大了，借款合同你借3000万10天，回报300万你得了哦！那乙的诉求是不可能获得支持的。

这真的是个借款合同吗？如果我们不首先去找最相类似的合同，首先基于《民法典》合同编通则来判断：甲公司心急火燎，希望乙给他解决燃眉之急，甲的目的不是要向乙借款，只要能够解决燃眉之急，然后甲对乙给予回报。这主体合格，意思表示真实，这内容违反什么法律行政法规的强制性规定？又怎么违背公序良俗呢？（所以）说如果基于合同编通则的判断，这个事情无可指责。这个事情可以接受嘛。那我们就对他的大致的纠纷处理的走向的判断就更接近正确。如果我们非要去找一个与他最相类似的合同，我们就肯定要找一个委托合同，甲公司委托乙公司给他做这个事，承诺那么多委托的报酬，他在委托合同中给予那么多委托的报酬，他就不涉及到你那借款的利息规制。

其二，规范的适用是要讲层次的。我们在前面谈到了《民法典》第510条、511条，是有关条款没有约定、约定不明，首先通过第510条来搞定，首先你双方协商，协商不成，然后根据相关条款，根据交易习惯来定夺，实在不行了才进入511。那么队形就要保持住了，你就不能逾越法律规范适用的必要的阶段。

曾经有这么一个案子，一个审计服务合同，他约定审计单位为业主单位的建设工程提供全过程跟踪审计服务，预定的审计服务的期限是两年，因为这个建设工程的工期也是两年，这个价款是基本服务费50万，加差旅费10万，加效益审计费的4%（所谓效益审计费，就有点类似于我们律师的风险代理费），还约定如果因为不可归责于审计方的原因，导致审计服务期限延长，这个业主单位应当对审计服务方支付延期审计服务费。问题就来了，约定了延期审计服务费，但从来都没有约定延期审计服务费的计算标准。后来真的因为不可归责于审计方的原因，服务期限延长，而且延长了差不多两年。延期审计服务费的计算标准又从来都没有约定清楚，双方也不可能通过补充协议的方式把它搞清楚，于是有人就认为根据现在的《民法典》第511条（当时的合同法第62条）：“价款约定不明的，按照订立合同时履行地的市场价格来确定。”

要按市场价格来确定的话，这个审计服务方就可以拿到很大的一笔钱。但问题在于本案确实是价款约定不明，但价款约定不明，怎么就直接适用了合同履行地的价格？就直接适用了《民法典》第511条？你直接适用第511条，你有没有看看它前面的第510条的表情？第510条的脸上写满了愤怒的情绪：“我那关都没有过，怎么到了你511条呢？”因为第510条说，没有约定不明协议，协议不成，根据相关条款交易习惯来确定。那本案根据相关条款就能搞定，在正常履行期限内，你审计服务费是这么算的，那么延期服务和正常期限的服务，应当八九不离十，服务费的收取也应当参照那个标准。

我们再来看请求权竞合。根据《民法典》第186条：“因为当事人一方的违约行为，损害对方的人身权益、财产权益，受损害方有权选择要求其承担违约责任或者侵权责任。”这是著名的请求权竞合、权利人可以自由选择救济路径的规范。然而，《民法典》第186条就铁板一块吗？我们看看第1218条，本条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及医务人员有过错，医疗机构承担损害赔偿责任。”这1218条，为了平衡医患这两个重大的利益群体，好不容易创设了这样的规范：患者在诊疗活动中受到损害，要求医疗机构承担责任，条件是医疗机构或者其医务人员有过错，那就意味着如果医疗机构、医疗机构的人员没有过错，纵然患者在诊疗活动中受到了损害，你也是不能追究医疗机构的责任。

好，有的患者就看这个是侵权责任编的条文，我到你医疗机构来就诊，你也给我提供了诊疗服务，那咱们事实上就成立了一份医患服务合同。你现在不仅没有把我治好，还把我治出毛病来了，那你就违约。而根据《民法典》第577条，违约责任是严格责任，一般的违约责任，责任的承担是不以违约方有过错为要件，那我选择违约责任。你医疗机构你没得过错，你也脱不了干系，你也得对我承担责任，这行吗？这符合《民法典》的逻辑，符合《民法典》的理性吗？就不符合。因为如果允许这样选择，那《民法典》费了那么大的功夫，专门搞了一章规定医疗侵权，而且将医疗侵权责任界定为过错责任，还有什么意义？所以在医疗损害赔偿领域，没有这《民法典》第186条适用的空间。

理性而温暖地运用民法规范：价值传递民法温度

我们看了怎样理性的找法，再把目光投向今天晚上我最想与各位朋友、各位同学分享的内容——我们如何以价值传递出民法应有的温度？价值是什么？可以说他很虚幻，也可以说他很真切，极宏大的又是极细切的，极遥远的又是极近的。这价值是来自远山的召唤，是来自内心的呐喊；这价值是文明社会共同信奉的、那些最为朴素的准则，那些最为直观的判断。

我经常这么讲，我们作为一个法律工作者，尤其是作为一个民法工作者，我们不要认为我们很专业，至少我们首先不要把自己作为一个专业的人；相反，我们要忘记自己的身份，忘记自己是个法官，忘记自己是个律师，忘记自己是个法学博士，也忘记自己是一个法学院的学生，忘记了这一切。我们唯一记住自己是什么人？我们唯一记住的自己是一个人格健全的、富有理智的、对公平正义有所憧憬的、绝对远离了低级趣味的人就够了。只有立足于这样的一个场景，就基于这样的一个人的情怀，我们去感受周遭的一切，我们去对相关的法律的问题作出评价和判断。

这个价值它可以确定行为的性质。比如说在现今社会普遍的一个情况是子女结婚收入有限，要买一套房子，钱从何处来？父母给钱了，父母要么往已婚子女的这个账户里面转了一大笔钱，要么已经结婚的子女与开发商签订了房屋买卖合同，父母直接地往开发商的账户里面，替自己的儿子儿媳妇买房。把这个钱给了，没有留下任何字据，也没有只言片语，有的是几年之后的纷争。几年之后，比如说儿子儿媳妇离婚了，离婚了就要分财产，那要分财产就有句话得说清楚嘛，比如当年是男方父母，为了给这两口子买房子，为他们向开发商支付了100万购房款，这100万算个什么东西？这100万是男方父母送给这小两口的？或者是借给这小两口的？

说句实话，因为除了父母向开发商的账户转款100万的流水记录之外，围绕着这件事，没有留下只言片语，我们要回答这100万是父母送给了子女，或者是借给了子女，的确是有点难。是送是借，从事实层面来讲，鬼神难测，鬼知道他是送还是借的，也许当时送的，现在说是借的。事实上我们是说不清楚了，我们就只能从价值上来说是不是。

从价值上怎么说？中华民族传统美德，你都已经结婚了，成家立业了，成家立业了就应当有担当了，应当有担当的雄起了，尽管暂时雄不起，但是你是应当雄起了。现在父母为你买房给了一笔钱，你还兴高采烈地说，多亏我有这样的爹妈，你好意思吗？这不符合我们中华民族传统美德，这不符合我们朴实价值判断。所以也许当初父母是想送，但现在你没得证据说送，他又说是借。针对这类案子，人民法院普遍选择了把它认定为借款，把它认定为借款，也就倡导了反对啃老的这么一个社会价值判断，这个价值可以引领规范选择。

我们面对着一个待决的案件，我们不要动不动就去找法律条文，这个案件该适用哪一条，你以为你是民法专家，看了这个案子就有找法条的冲动，结果你辛辛苦苦找了一个条文，你根据这个条文作出的判决结果可能让人啼笑皆非。到这一刻，大家不理解你，你还在那个地方语重心长地说，这就叫法律效果、社会效果不统一。法律效果与社会效果不统一，社会不满意；社会不满意，表明你的认知不符合社会的价值判断。你说这叫法律效果与社会效果不统一，都抬举你自己了，完全有可能你在法律上也是有问题的。将自己的认知上的巨大的错误转嫁到法律之上，这个也是很不厚道的。

曾经有这么一个例子：姐妹二人，她们共同从父辈那里继承了一套房子，后来姐姐到外国去留学，房子又被有关部门给拆除了。妹妹问姐姐怎么弄？姐姐说，授权你处理拆除、补偿等相关事宜，办了经过公证的授权委托书，结果妹妹就选择了货币补偿，还专门开了一个接受补偿款的账户，补偿款到位了。又过了一段时间，妹妹所在地房价狂飙猛进，这一次妹妹没有去征询姐姐的意见，就直接把补偿款账户里面的钱全部取出来了，不多不少，全款购买了一套房子，妹妹以个人的名义签订了买卖合同，以个人的名义支付了房款，将这套房子登记在了个人的名下。

几年之后，姐姐从国外学成归来，就问这个妹妹，我们共同继承的房子补偿款不少，这么多年来补偿款存在账户里面，应当有不少利息了吧？妹妹说人生太过沉迷于利息，那就没出息。姐姐就问，你不贪恋利息，你又把补偿款拿去干什么呢？这个妹妹说，我把补偿款拿出来买了一套房，而姐妹又问那请问这套房子现在价值几许？妹妹说怎样一个爽字了得？相对于购买的时候价格翻了好多番了，姐姐给了妹妹一个深情的拥抱，说干得好，妹妹说你这个姐姐你这么激动干什么？我买了一套房，这个价格涨了那么多，犯得着你那么激动吗？与你有什么关系吗？我将补偿款里面属于我的钱取出来了，将补偿款的属于你的钱，也挪用了也好，借用也罢，反正那个钱取出来之后就变成了我的钱了，然后我用我的钱签我的合同，买我的房登记在我的名下，现在房屋的巨大的增值利益就是我的，姐姐你拥有什么？你拥有的就是对我的一个请求权，你可以请求我还你钱，是挪用，我对你承担侵权责任吗？是借用，我对你承担清偿责任吗？同时不管是挪用承担侵权责任，或者是借用承担清偿责任，我都要支付利息吗？你不是那么喜欢利息吗？我都把利息给你准备好了，法律能够允许的最高的利息我一定给你，姐妹二人为此翻脸，姐姐将妹妹起诉到人民法院。

人民法院怎么看这个事？人民法院说本案的焦点是：第一，姐姐对妹妹的请求权的基础是个物权或者是个债权。第二，本案这套房子是姐妹二人共有或者妹妹一个人所有。法官说这是本案的焦点，对不对？好像是对的，但问题在于，这就是纯粹的法律职业共同体当中一员所做出的判断。

如果我们首先忘掉自己是一个法律人，我们作为一个人格健全的、富有理智的、对公平正义还有那么一点憧憬的、绝对远离了低级趣味的人，我们怎么看这个事儿？我们肯定就会提出一个朴素的追问，这个妹妹自己已经把话说白了，说的好听叫借用，说的难听叫挪用，实际上就很难听，实质上就是挪用，你自己都认为是挪用，挪用就是侵权，于是这个问题就转化为侵权行为人，能不能够通过侵权行为获得增值利益？侵权行为人能不能够垄断因侵权行为而滋生的增值利益？

如果我们作为一个正常人，将这个问题归结为以上问话，那不就豁然开朗了吗？实际上这个房子是谁的不重要，这个姐姐对本案她的请求权基础是物权是债权不重要，本案最重要的是什么？最重要的是你妹妹将全部的补偿款拿来买了一套房子登记在自己个人的名下，房子涨价了，增值了，这个增值的赃款（我说赃款那是开玩笑的，那是干干净净的自然增值款），增值款究竟该怎么分？这是问题的关键。如果在增值的价款的分配的问题上搞明白了，谁去争你这个破房子。我们还可以想象，如果本案妹妹把补偿款全部拿出来购买这个房子，房子跌价了，跌价了怎么来？怎么找？姐姐对妹妹会提出什么样的请求？姐姐肯定对妹妹提出的请求是还我钱，你当初挪用了我多少钱，你必须原原本本的还给我，还要赔偿资金占用损失，这是毫无疑问的。房子跌了价，姐姐肯定是这么请求，房屋涨了价，她美其名曰房屋是我们共有的，不就是想分一杯羹吗？房屋跌了价，不就是想跑得飞快吗？此事与我无关吗？

你这个事实都是一个事实，为什么会在涨价、跌价的时候有不同的法律结构呢？说白了就是一个价值判断：在涨价的时候，你妹妹作为一个侵权行为人，你不能通过侵权行为获得利益，不能通过干坏事获得利益，尤其是不能通过干坏事垄断利益；而同样的逻辑，你妹妹侵犯了姐姐的权利，侵犯了姐姐的权利，现在你搬起石头砸自己的脚，你以侵犯姐姐权利的方式去买了一套房子，结果买这个房子跌了价，那搬起石头砸自己的脚，无论你把自己的脚砸的有多痛，砸的有多伤，都只能后果自负，这就是价值。

所以我们看明白了这个价值，我们就不奇怪，在涨价的时候，在跌价的时候，这个姐姐的说法不一样，选择不一样，她值得有这样的趋利弊害的选择，因为她是个好人，而妹妹因为你是挪用了姐姐的钱款，因为你所作所为，我们这个社会是对这种否定性评价的，好处你不能捞，坏处可以留下来陪伴你，让你长点记性。

价值可以帮助我们解释民法规范。《民法典》第311条，重复了物权法第106条的立法表达：“无权处分人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回。除法律另有规定的，符合下列情形的，受让人取得不动产或者动产的所有权。一受让人受让该不动产和动产的时候是善意。二以合理的价格转让。三转让了不动产或者动产，依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付。”

这（不）就是善意取得吗？善意取得当中最核心的两个字是什么？是善意，就是想取得所有权，宣称已经取得所有权的人是善意。善意是什么意思？善意就是好人，心地纯洁，心地质朴，没有什么歪歪心思，没有什么作奸犯科、为非作歹的恶念。不仅如此，而且对很多情况也不了解，不知道，而且也还是比较拼，很尽心去了解想知道；但尽管你很拼，尽管你尽心，你就是不知道。对这种好人法律要保护，问题在于善意究竟怎么评判，有那么一种说法，说相信不动产登记，结果这不动产登记居然是错的，只要没有证据证明，他明明知道这个不动产登记是错的，他就是善意的，美其名曰不动产登记都不能信赖，请问我们这个社会还有什么值得信任？

不动产登记机关登记簿上写的张三是那种别墅的权利人，张三将这种别墅拿去卖给李四，李四一看登记簿上写的人就是张三，欣然买受，付了钱交了房，过了户。那我李四就只能是善意的。即便这个房子是王五的，关我李四啥事儿？反正我就相信登记簿。

这是我们现在绝大部分法学院课堂中，绝大部分法学著作中的一个说法，但是这个说法符合常识常情常理吗？这个说法又符合我们的现实的生活交易习惯吗？比如说，张三有一套房子，他给李四一个授权委托书，他委托李四办理过户登记，但是他没有委托李四签订买卖合同，最后授权委托书上说的很清楚，只能办过户登记，不能签买卖合同。结果李四居然和王五签订买卖合同，将这个房子出卖给王五，还登记到了王五的名下。王五又把这个房子卖给了马六，办理了过户登记。但李四以张三代理人的身份将房子卖给王五，王五把房子卖给马六的时候，住在这个房子里面的人自始至终就是张三，而且张三他从来都没有离开过这个房子，就本案而言，李四将房子卖给王五，这个买卖有问题吗？

当然有问题。因为张三根本就没有授予李四签订买卖合同的权利，代理授权书上写的很清楚，他不能够代表张三签订房屋买卖合同，李四居然和王五签的买卖合同，王五说自己是善意的，可能说不过去的，表见代理也是鬼扯。所以李四代张三与王五签订的买卖合同无效，既然买卖合同无效，虽然办理了过户登记，但是王五是不能够取得房屋所有权的，这个登记也是无效的。也就是说，登记为王五的房子，实际上是张三的。而王五现在又把房子卖给马六，马六在签订房屋买卖合同的时候，到登记机关去查了，这登记簿上记载的所有权人确实是王五，就签订买卖合同，然后办理过户登记，然后给了全部的钱，然后要求王五交房，然后王五交不出来房子，因为这个房子从头到尾都是张三住着，然后马六去起诉张三，叫张三滚蛋。

理由是，我根据《民法典》第311条，善意取得了所有权。那张三就问，那我的所有权呢？马律师说，因为《民法典》第311条对我的垂青，我取得了所有权，你的所有权就随风而逝。如果马六以所有权人的姿态要求法院判决张三停止侵害，因为张三住在自己的房子里面，停止侵害，法院就判张三停止侵害？就让张三卷起铺盖滚蛋？法院做得出这个事吗？很多人说法院必须做这个事，因为马六已经善意取得了。但各位同学各位朋友，马六好说自己是善意的吗？

马六学了民法，说这里是善意的，因为我相信不动产的登记簿，但是如果你马六没有学民法，你懂不动产登记簿吗？你买一个不动产，你就仅仅想要兑现你在法学里面法学院里面所学到的什么不动产登记簿的公信力？你要买一个不动产，你太任性了，你买一个不动产、买一个房子，你都不去看看那个房子在哪里，这个房子是啥样子。如果你去看看那个房子在哪里，房子啥样子，张三从来都没有离开过这个房子，你就看到了张三，然后你就要问张三是什么人？张三说我是房屋的主人，然后张三问你是谁，你说你想买这套房子，然后张三说既然我是主人，你买什么房子我怎么都不知道呢？然后这个事情不就穿帮了吗？你马六还好意思说自己是善意的？就因为相信了登记簿？法学院里面登记簿的公信力，是颠扑不破的真理吗？就能够经历现实社会的这一系列的追问吗？

我认为肯定不行嘛。所以根据价值判断可以解释民法规范，这个价值判断，它也可以矫正民法规范。比如根据《民法典》第1052条，现在什么情况下的婚姻才是无效的？禁止哪些人结婚？一是近亲结婚不可以，近亲是直系血亲，三代以内旁系血亲。二是重婚不可以。三是没有达到法定婚龄的人结婚不可以。曾经患有医学上认为不适合结婚的重大疾病的人，现在都可以结婚了。那1052条，禁止结婚的情形就那么三种。

有人就在问一个问题，说公公能否与丧偶或者离异的儿媳结婚？你从《民法典》第1052条来看，结论是可以嘛，很可以嘛！这个公公、丧偶儿媳、离异儿媳，他们现在都是孤独的单身一人嘛，法定婚龄，他们都结过婚怎么会达不到法定婚龄呢？他们肯定不是直系血亲、三代以内旁系血亲，没有任何法律障碍。但问题就在于，我们有两个问题，你能不能够给出很好的答案？

如果这个公公和前儿媳妇就结婚了，而前儿媳妇跟公公的儿子在一起的时候生了一个小孩，那这个小孩在公公与前儿媳结婚之后，他如何面对他眼前的男人？他怎样称呼他？称呼爷爷？称呼爸爸？还有一个问题，公公和前儿媳就结婚了，结婚之后他们又生下了一个小孩，他们又生下来的这个小孩，与这个儿媳与儿子婚姻关系存续期间生下来这个小孩，他们之间又是个什么身份关系？他们这两个孩子又怎样的相处？这些问题是我们的社会价值要做出评判的。尽管从单独的法律规范上，不禁止它。但从我们的社会的价值评判上，它是有大问题的，它可能会让这两个孩子面临伦理上的煎熬和折磨。

这个价值也是可以补充法律的漏洞的。比如咱们《民法典》419条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间内行使抵押权，没有行使的，人民法院不再保护了。《民法典》只规定了抵押权人要在主债权诉讼时效期间内行使抵押权，不行使你再找法院来确保你的抵押权，法院不给面子了，不给你卖力了。

但问题是，这个抵押权注定不能通过法律的保护实现了。抵押人能不能够请求抵押权人注销抵押登记？这个《民法典》就没说。抵押权人的权利不能实现了，他可能装怪，他就抵押的时候，虽然我的权利不能实现了，只要你不配合你不主动，我就不能实现了，你不让我有好日子过，我也让你没好日子过。反正《民法典》只说了，我的抵押权不再受保护，没说我的抵押权消灭了，我的抵押权它还要伴随抵押物终身。而只要抵押登记不注销，抵押人你有未来吗？你的明天不是梦吗？这就是个问题。这个《民法典》他没说抵押权能不能消灭的问题，但是司法实践必然要面对这个问题。所以我们要在价值的引领之下，来进行漏洞填补。

如果真的就出现了我前面描述的抵押权人装怪，反正你的权利是注定不能实现了，你注定不能实现了，你很悲伤，你化悲痛为力量嘛，你做点好事，就把别人解放了嘛。结果你的权利是注定不能实现的，你不化悲痛为力量，你化被动为生气，你化悲痛为装怪，你几个意思嘛？你是一个脱离了低级趣味的人吗？不，你太猥琐了，它也没得趣味了，还不是低级趣味，是没得趣味。低级趣味也还有点区别嘛，你是零趣味、负趣味，对吧，你没得意思。所以我们在运用法律的时候，是可以应抵押人的要求，裁判抵押权人配合注销这个抵押权，价值可以促进民法的进步。

民法也是处于不断发展变化之中的，它被我们敬仰，但它也是要自我反省的嘞。比如说，多少年来，在咱们的民法学界都重复着一个法理，叫对金钱而言，占有即所有，就不要问这个钱曾经是谁的，只需要问这个钱现在被谁占有着。谁占有着这个钱，这个钱就是谁的。曾经的主人的所有权，在失去占有的那一瞬间就灰飞烟灭，在他远去的背影上重建了一个债权。原来的金钱的所有权人，你那个权利就从所有权降格为债权。

这个法理在我们国家几十年好像没有人怀疑过，颠扑不破，但是这个合适吗？张三本来是要向李四转账100万，这个手一抖，把这个账转到了王五的账户里面。后来张三把这个事情告诉给了王五，王五心想不食嗟来之食，更何况这个完全没有来由的100万，怎么能要呢？王五说好，我马上把这100万给他转回去，结果转不动，为什么转不动？因为王五的账户在张三转入100万之后不久就被人民法院查封了。王五这个钱转不回给张三，而王五的债权人马六对法官说，法官你看我官司也打赢了，现在是让王五还钱噻，王五的账户里面有300万，他欠我的刚好是300万，就把300万拿来还我噻。法官说，好，中。最后这300万拿去还钱，

这个王五自己都觉得不好意思，因为其中有100万是人家张三错误地转进来的，这个张三提出执行异议，张三说法官不能那么整，那是我的100万，怎么拿我的100万去替王五向马六还钱呢？法官说不得行，曾经是你的100万，错误地转入王五的账户，就变成了王五的100万，从此王五欠你100万。王五自己也对法官说，法官这100万这个不是我的，既然不是我的，就不能拿去还我的钱，法官说怎么不是你的，必须是你的，你说不是你的东西，必须是你的。这个什么逻辑嘛？

我记得围绕着金钱这个问题，有很多痛苦的事情，小沈阳说最痛苦的事情，就是人死了钱没有花完。赵本山说最痛苦的事情是人活着没有钱花。在我看来这都不痛苦，人死了钱都没有花完，你挣那个钱了，功在此生，利在来世，功在当代，利在千秋。你挣了你今生花不完的钱，造福你的后代，甚或造福全人类。你应当豪情满怀，你应当带着光荣而去，有什么痛苦？人活着没得钱花，没得钱花你痛苦干啥？痛苦就让你失去了动力，没有钱花不能痛苦，没有钱花是进一步地鼓励自己。怎样？只要青山依旧在，继续找钱花。

所以围绕着金钱最痛苦的事情，在我看来，明明就是你的钱，你说是你的钱，占有你的钱的人也说是你的钱。法官说，你们两个都不准说，是张三的钱，法官说，张三你不能说是你的钱，是李四的钱。李四说，法官，的确是张三的钱，法官说，不，只能是你的钱，你不能说是张三的钱，这不就很荒谬吗？这也不符合我们朴实的价值。所以我们就要去追问这个占有即所有的法理，是正当的吗？所以因此我也写过一篇文章。

答疑部分

Q1：很多初学民法的同学都觉得这门学科枯燥而繁杂，请问老师当初是如何找到学习民法的兴趣的？

A：我完全不能接受这个提问！因为提问居然说民法这门学科枯燥而繁杂，坦率地说，我学习民法的第一天，我就不觉得它枯燥，我就没感到它繁杂，我就觉得它很亲民，它很可爱，我不敢说和它心连心，但差不多也是那种感觉了。

曾经我也对很多同学说过几句话，第一句话，不要将法律作为一个面目狰狞的东西来看待。很多人没有真正地了解法律的时候，谈到法律，都以为法律是个冰冷的东西，都以为法律是一个威严的东西，法律就是面目狰狞的。你又冰冷你又威严，你不面目狰狞吗？你不好玩嘛。这不是对法律的全貌的认识，至少我们民法不是这样的，民法它很优雅，民法它很浪漫，民法与我们这个心有灵犀嘛。

我说的第二句话是，民法上的很多规范，你需要记忆吗？我看不需要。为什么？只要你是个正常人，你不想记住都很难。有一年，在司法考试的考前培训中，有人跟我讲，说合同法的第63条烦死了，怎么个烦？说执行政府定价，价格上涨，逾期交货按原价，逾期提货按新价。价格下跌，所以逾期交货按新价，逾期提货按原价。有些人跟我讲，老师这个条文，那个价格，一是上一是下一是上一是下，我现在都上了点年纪的人，它上上下下的搞得我眼花缭乱，把心脏病都要搞出来了。我说就算你有心脏病，你看到这个条文，你想激动也激动不了，怎么和它上上下下搞得的眼花缭乱了呢？

这个条文上上下下只有一句话，那就是好人不吃亏，坏人该倒霉，它就这么个道理。你执行政府定价，价格上涨了，逾期交货。逾期交货，现在价格涨了，肯定只能按原来的价格，按新价你逾期交货，你还捞好处，哪有那种好事。如果逾期提货，逾期提货，你早就该来提货了，你早就该一手提货一手给钱，你不来提，拖到今天价格涨了，你一个说话不算数的家伙，难道不应当因为价格上涨而付出点代价吗？所以只要把那个道理想明白了，这个条文哪里叫做什么上下摇晃，搞得你眼花缭乱？你应当在他上下摇晃的过程中看到这摇晃之美，旋律之美，这摇晃的旋律，也就是我们民法朴实的价值。我们都说民法是一部生活的百科全书，教我们为人处世之方，待人接物之法，安身立命之处，不就是那些规矩吗？

又有一些同学跟我讲，所以原来合同法上的三个抗辩权有点烦，又什么同时履行、又什么先履行、又什么不安的，为什么不死嘞还不安呢？这些都是很容易理解的。同时履行抗辩权，不就是我们民间所说的一手交钱一手交货吗？你不给我钱我就不给你货，你不给我货我就不给你钱。我们两个人你看着我，我看着你，在彼此注目的眼神中，没有一份默契，没有一份彼此的关爱。既然我们两个人你注视着我，我注视着你，没有默契，没有关爱，那谁都不能率先出手，因为谁率先出手，谁就可能死得很难看。就这么简单一个道理。

先履行抗辩权的更不用说了，根据合同约定你应当先履行义务，我应当后履行义务，该你履行的时候，你自己都没有履行，你等到该我履行的时候，却要求我履行。我人生阅人无数，也见过不少脸皮比较厚的人。说句实话，像你这样脸皮厚的人还第一次见过，该你自己履行的时候，你做了什么？你履行了吗？现在到我履行了，你居然好意思要求我履行，你的内心难道就没有一点点的惭愧，我真佩服你内心的强大。

不安抗辩权，这不安二字不是很传神吗？一方该先履行义务，一方该后履行义务，该先履行义务的一方开始履行了，突然发现负有后履行义务的那一方越来越不行了，越来越雄不起的样子了，熊模狗样了。然后该先履行的义务的一方就对对方说，不要怪我为什么停止履行。你看看你那个样子，你那个样子让我不放心，让我内心忐忑不安，因为我内心忐忑不安，我就害怕。现在是该我履行，不该你履行。现在我履行了，你熊模狗样的，等到该你履行的那一天，你履行得了吗？到了那一天你履行不了，我现在作出履行，不是一江汉水向东流，那我能够获得回报吗？所以你要让我履行，要么你结束你现在熊模狗样，给我恢复青春活力，要么你向我提供充分的担保，你让我放心嘛。

同学们，朋友们这不是很简单的事情吗？所以我觉得绝大部分的民法规范，80%的民法规范都是那种款型，不需记忆，就早已永远地留在了我们的记忆中。

Q2：用价值传递民法的温度，这个价值具体是什么？是民法基本原则吗？又有问题，价值是抽象的含义词，有具体的规范吗？如果用价值传递民法的温度，不同的人的价值判断是不一样的。这样一来，又怎样确保同案不同判的，怎样确保避免同案不同判呢？

A：这些问题是比较常规的问题，因为以前我跟很多同学朋友法官交流的时候，他们也提到这个事，我讲几点，第一点，抛开价值，直接找法，未必就能实现同案同判。

我当时不是举了一个例子吗？找人帮着借钱，解燃眉之急那个合同，如果没有价值判断直接找法，你可以找他是个委托合同，他可以找。他是个借款合同，还有人找他是个承揽合同，我直接找法照样会找着不同的法律，照样会导致同案不同判。所以同案不同判这个问题不是价值判断惹的祸，就难克服，但又必须克服，而且也能够克服增强司法公信力的这么一个对象。当然这一切需要智慧，这一切需要情怀，这是我讲的第一句。不要把同案不同判就归结在价值判断上。

第二，价值。我已经反复地强调了，他是极远的，同时又是极近的；他是极其宏大的，同时又是极其细切的；他是远山的召唤，他也是内心的呐喊——他是一个人格健全的富有理智的，对公平正义有那么一点点憧憬的，脱离了低级趣味的人永恒的判断，它不会有太大的偏差。这是第二。

第三句话，我在这里强调价值，强调情怀，where is your情怀？价值浇灌我们才传递得出法律的温度，也不等于我就是个法律虚无主义者。

我前面不是讲吗？我们要熟、全、新、准把握民法规范，我们所有的价值判断，最终必须回到民法规范，价值判断与技术分析珠联璧合，它价值判断的结论，最终要以民法的具体的规范来传达。我做了这么多年仲裁员，反正我拿到一个案件，我在对这个案件的事实自认为查清之后，我首先想到的一定不是民法哪一个条文，我首先就想到的是，申请人和被申请人究竟谁更有道理一点，谁该赢这个官司，谁该输这个官司。我虽然是一个抽象的评判，这就是忘记了我是一个法学教授、法学博士，我忘记了民法条文（暂时忘记了）。我就作为一个普通人，我的感觉他是个什么样该那么一个走向，我有这么一个走向判断之后，我不可能在裁决文书上写着：“根据我内心的呐喊，根据远山的召唤，根据那极远的又是极近的极宏大的又是极细节的，我裁决如下。”我不可能。我最后肯定要将我的价值判断的涓涓细流注入同样严厉的技术分析，同样严密的规范准据之上。

所以这三句是连贯的。

Q3：要学好民法、成为理性而有温度的民法人，一方面要把握好民法规范，另外一方面把握内在法理，这两方面我们要怎样针对性的进行学习培养？在初学民法的时候，如何构建一个体系、框架，有什么入门的学习方法？可以给一些建议吗？

A：尽管我前面将民法描绘得很唯美，这个很柔情、很通人性、很浪漫，它与我们心心相印，但客观地讲，这也多少有点夸张，或者更多的是我现在的品读民法的感受。对于初学民法的同学而言，他会面临着概念的折磨。这里搞出个民法概念，你搞出一个民法概念，这里一个法那里一个法里，这是我们任何人开启任何一门科学都无法避免的，也不可逾越的一个阶段，这是较为痛苦的阶段。

比如说你学习日语，学到最后你可能会很有感觉，但是你最开始的时候就没有感觉。学习日语最开始是50音图。50音图很烦的，你说那个玩意儿有啥道理可言？他为什么要写成那种款型，什么片假名要那么写，平假名要这么写，为什么？这个是没有办法去追问的。

在这个痛苦的阶段，我们只能怎么样？第一忍了，第二拼了，你只能跟它拼了。我开始学习日语的时候，我也很痛苦，五十音图就把我折磨的死去活来，后面老师说对五十音图要非常熟悉，这是学习日语的基本呢。我问他究竟要多熟悉？他说要熟悉得一塌糊涂。

我问什么叫做一塌糊涂？他说你可以横着背、竖着背、斜着背，可以不用背，随便逮几个你都认得，这就叫熟悉得一塌糊涂。我开始就顺着背，像唱歌这样，背顺口溜这样子把它背了，背得很熟。好，然后老师在黑板上就随便写了，五十音图里随便挑了几个写在那个地方念，你那个流程里面不行的，顺着被我背了，竖着我也背了，但老师随机抽出七八个五十音图摆在那叫我很熟练地念，念不了是因为没有熟悉到那一步，这个阶段我前面不是说第一忍、第二拼，人拼了，日子就好了。

还有一些同学他可能会有这种感受，概念我也是搞清楚了，所以民法的基本的框架我也是达成了，我去阅读比较才稍许专业一点的学术论文，好蒙圈，看不懂。这个也很正常。

为什么？因为那些学术论文的叙事方式，他的成文风格就叫做不一样。我认为本来可以一样，但是反正就不一样了，写论文就必须那样写，写教材的必须这么写，讲课的必须这么讲，写书的必须那么写，这个已经定了。已经定了，我们也没得办法去改变他。

所以我们用讲课的这种口语来写学术论文，或者写民法著作也不太合适。用写学术论文的那么书面的语言来讲课也不太合适，这个都定了。所以你是从一个风格去适应另外一个风格。你原来是否听过？不适合看书。但人生不能只听课不看书，你原来时候看教材，不时候看论文，但是你要成长，不能只看教材，不看论文。说当你从一个适应的迈向一个不适应的，肯定都会有这样那样的不爽的感觉，有的时候甚至很不爽，甚至让你觉得很绝望。当你觉得很不爽，当你感到很绝望的时候，心里一定要记住，有一种过程叫润物细无声，有一种惊喜叫做忽如一夜春风来，千树万树梨花开。

我在本科毕业，开始念民法研究生的时候，我就很痛苦，因为我觉得我的成绩还可以，还立志未来在高校任教，最好能当个教授写几篇文章，结果我发现人家文章我看都看不懂，我说那你看都看不懂你怎么写，看都看不懂，说你怎么去当教授，你这个想法完全不叫梦想，当时我是打击自己。但是我就想起了润物细无声，我就憧憬着忽如一夜春风来，我看不懂我也在看。我今天看了半篇文章，没看懂，明天我看了半篇文章还是没看懂。

我不会问自己一个问题，今天相对于昨天有什么进步，我不会问这个问题。因为我问这个问题，他将没有答案，为什么没有答案？因为你今天确实感觉不到相对于昨天的进步，甚至你今天的感觉比昨天更差，但现在我明白了，有进步，进步就在于昨天你看了半篇文章，今天你又看了半篇，每天都看一点点，多看一点点就是进步。

在这样的日积月累的过程中，在这样的春风化雨的过程中，有一天我们就看到千树万树的梨花，有一天我们爬坡上看，突然之间好像到了山巅，只能是好像哦，山巅永远是很难达到的。像我这样一个特别渺小的民法人，走在熙熙攘攘的民法的道路上，我一直只能仰望山峰，在仰望山峰的过程中，经过攀爬，尽量地距离峰顶近一点。

世界上没有不散的宴席，也不会没有永不结束的讲座。今天我啰里啰嗦地都已经搞了两个小时了，谢谢各位，但愿给大家留下一点点记忆。

-END-

责任编辑 | 李泽鹏

审核人员 | 张文硕

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