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王彦志 | 从程序到实体：国际投资协定最惠国待遇适用范围的新争议 | 清华法学202005
内容提要：在投资条约仲裁实践中，投资者任意挑选第三方条约实体义务，仲裁庭宽泛且不一致地解释最惠国待遇条款，使得最惠国待遇并没有充分实现其非歧视和多边化的政策目标，反而进一步加剧了国际投资协定（IIA）及其仲裁的不平衡性和碎片化，并且严重阻碍了IIA的更新换代。为此，需要从裁判解释、条约改革和国际投资法结构性改革三重路径，反思和解决最惠国待遇适用于IIA实体义务所引发的系统性问题。针对主流裁判实践的缺陷，应通过裁判严格认定和限制性地解释最惠国待遇的各项构成要素，限制乃至排除最惠国待遇适用于IIA实体义务。针对传统条约实践的缺陷，应通过条约改革严谨表述和限制性地规定最惠国待遇的各项构成要素，尤其是明确将第三方条约（包括其实体义务）排除在最惠国待遇适用范围之外。针对国际投资法的结构性缺陷，应通过缔结全面统一的多边投资协定，确立统一的多边实体义务和争端解决程序，确立统一的多边最惠国待遇，从而真正实现最惠国待遇的非歧视和多边化政策目标。
关键词：最惠国待遇；实体义务；多边主义；国际投资协定；投资条约仲裁
不过，在最惠国待遇适用于实体待遇方面，基础条约及其最惠国待遇条款的表述、投资者援引IIA实体待遇的情形、仲裁庭的解释和结论是多种多样甚至存在分歧的。与最惠国待遇适用于争端解决程序事项类似，最惠国待遇适用于IIA实体待遇的裁判解释及其分歧对于外国投资保护、东道国公共政策空间乃至国际投资法律体制改革产生的政策效应和实践后果也是复杂的、重大的和深远的。目前，大多数投资条约仲裁庭对于最惠国待遇的解释进路对于国际投资法提出了系统性的问题和挑战。随着投资条约仲裁案件的增加和IIA改革的推进，最惠国待遇适用于IIA实体待遇正在开始引起关注和争议。在条约实践方面，不仅将IIA争端解决程序排除在最惠国待遇适用范围之外成为主导趋势，而且将IIA实体待遇排除在最惠国待遇适用范围之外也正在成为新兴实践。在仲裁实践方面，不仅是否可以援引基础条约原本没有的IIA实体待遇的裁判值得关注，而且将IIA实体待遇全部排除在最惠国待遇适用范围之外的裁判也开始出现。在学者观点方面，最惠国待遇适用于IIA实体待遇也开始受到关注，并且正在出现分歧和争议。
本文旨在分析最惠国待遇适用于IIA实体待遇的仲裁实践及其裁判分歧，探讨最惠国待遇适用于IIA实体待遇对于外国投资保护、东道国规制权、 IIA更新换代的复杂后果，反思最惠国待遇适用于IIA实体待遇提出的重大问题、挑战及其成因，进而提出多重解决路径。
（一）通过最惠国待遇扩张基础条约原有的实体义务条款
基础条约和第三方条约都包含了某种特定实体义务条款，但是，第三方条约的规定可能更优惠。在这种情况下，投资者就可能主张援引第三方条约更优惠的实体义务条款，用来扩张基础条约原有的实体义务条款。例如，在“AAPL诉斯里兰卡案”中，仲裁庭认为AAPL可以援引第三方条约更优惠的实体义务，但认为基础条约和第三方条约中的充分保护与安全义务都只是“适当注意”而非“严格责任”，第三方条约并没有提供更优惠的充分保护与安全的实体义务。
在仲裁实践中，投资者经常基于最惠国待遇条款援引第三方条约更优惠的公平公正待遇义务。在北美自由贸易协定（NAFTA）第11章仲裁案件中，仲裁庭最初对公平公正待遇作出了宽泛解释，而NAFTA自由贸易委员会（FTC）则通过解释认定公平公正待遇仅限于习惯国际法最低待遇标准意义上的公平公正待遇。在“Pope & Talbot诉加拿大案”中，仲裁庭认为NAFTA第1105条公平公正待遇不限于习惯国际法最低待遇标准，并认为投资者可以援引第三方条约更优惠的不受习惯国际法限制的公平公正待遇条款， FTC的解释也不可能改变这一事实。此后，NAFTA缔约国在具体个案中反复强调FTC的限制性解释使得投资者不再可以援引第三方条约的公平公正待遇。因此，NAFTA第11章仲裁庭都比较谨慎，都没有明确肯定但也都没有明确否定投资者可以援引第三方条约更优惠的公平公正待遇，而是认为这仍然是一个开放性的问题。例如，“ADF诉美国案”仲裁庭和“Chemtura诉加拿大案”仲裁庭都认为，即使可以援引第三方条约的公平公正待遇，但申请人没有证明所援引的第三方条约的公平公正待遇更优惠，即使假定第三方条约提供了更优惠的公平公正待遇，申请人也没有证明被申请人违反了更优惠的公平公正待遇。在NAFTA以外的其他IIA情形下，投资者援引第三方条约更优惠的公平公正待遇，一般都得到了仲裁庭的明确支持。例如，“Paushok诉蒙古案”仲裁庭认定，Paushok可以援引第三方条约更广泛更优惠的公平公正待遇。“MTD诉智利案”仲裁庭也认定，MTD可以援引第三方条约更优惠的公平公正待遇。
投资者也基于最惠国待遇援引第三方条约更优惠的征收条款。“CME诉捷克案”仲裁庭认为，可以援引第三方条约更优惠的“公平市场价值”来认定“公正补偿”的“真实价值”。“Garanti Koza诉土库曼斯坦案”仲裁庭看起来不是那么赞同但也没有完全拒绝援引第三方条约更优惠的征收条款，而是像NAFTA第11章仲裁庭对待公平公正待遇条款那样，认为Garanti Koza不能证明这些引入的待遇是更优惠的待遇，即使这些待遇确实更优惠，投资者也不能证明东道国违反了这些待遇。
从仲裁实践来看，基于最惠国待遇条款，援引第三方条约，扩张基础条约原有实体义务的案件数量不多，主要涉及公平公正待遇、充分保护与安全、征收与补偿等实体义务。从结果来看，援引第三方条约扩张基础条约原有实体义务的主张多数都得到了仲裁庭的支持，但也有些仲裁庭既不明确支持也不明确反对。
（二）援引第三方条约引入基础条约没有的实体义务条款
在条约实践中，有时基础条约没有包含某种特定实体义务条款，而第三方条约包含了此种实体义务条款。在这种情况下，投资者就可能主张援引第三方条约，引入基础条约所没有的某种新的实体义务。
在“Rumeli诉哈萨克斯坦案”中，基础条约只规定了非歧视待遇（国民待遇和最惠国待遇）、征收与补偿、汇兑与转移，仲裁庭支持Rumeli的主张，认定可以基于基础条约最惠国待遇条款援引第三方条约的公平公正待遇、充分保护与安全、禁止实施不合理的或歧视性的或专断性的措施等新的实体义务。在“ATA诉约旦案”中，基础条约只规定了征收与补偿、汇兑与转移两项实体义务，仲裁庭认为，根据最惠国待遇条款，约旦承担了第三方条约的公平公正待遇和不得低于国际法要求的待遇。Patrick Dumberry的经验实证研究表明，在基于最惠国待遇援引第三方条约引入新的公平公正待遇义务的案件中，仲裁庭都支持了投资者的主张。在“MTD诉智利案”裁决撤销程序中，专门委员会认为，基于基础条约独立的最惠国待遇，可以无条件地引入第三方条约的任何更优惠的待遇，而不限于基础条约已有的公平公正待遇。“EDF诉阿根廷案”和“Arif诉摩尔多瓦案”仲裁庭都认定，可以援引第三方条约，引入基础条约原本没有的保护伞条款。“White Industries诉印度案”仲裁庭认为，可以援引第三方条约，引入基础条约原本没有的“提供有效的提出请求和执行权利的手段”的义务。
不过，对于是否可以援引第三方条约中基础条约原本没有的新实体待遇，仲裁实践是不一致的甚至是存在重大分歧的。有的仲裁庭认为，在援引第三方条约更优惠的实体条款时，只能“改旧”（改进既有的待遇）而不能“纳新”（纳入新的待遇）。例如，“Teinver诉阿根廷案”仲裁庭认为，只能援引第三方条约改进（improve）基础条约已有的实体义务（在该案中就是充分保护与安全义务），而不能引入基础条约原本没有的新的实体义务（在本案中就是保护伞条款）。“Paushok诉蒙古案”仲裁庭也认为，基础条约最惠国待遇条款限定在公平公正待遇范围内，因此不能引入基础条约所没有的保护伞条款。在“Içkale诉土库曼斯坦案”中，基础条约只规定了投资准入、国民待遇、最惠国待遇、征收与补偿、汇兑与转移，申请人主张基于援引第三方条约的公平公正待遇、充分保护与安全、非歧视、保护伞条款。该案仲裁庭认为，基础条约最惠国待遇条款包含了“类似情形”的要求，这要求在基础条约母国投资者和第三国投资者在基础条约东道国都有实际投资的事实情形下进行比较，基础条约和第三方条约实体保护条款的差别不能说是处于“类似情形”，因此，Içkale援引第三方条约条款的主张必须被拒绝。就最惠国待遇适用于第三方条约实体义务而言，“Içkale诉土库曼斯坦案”仲裁庭采取了与此前所有仲裁庭的解释都完全相反的独特解释进路，完全否定了最惠国待遇适用于第三方条约任何条款的可能性。按照这种解释，除非基础条约非常明确地规定可以基于最惠国待遇条款援引第三方条约条款，否则就不得援引第三方条约条款。
从仲裁实践来看，基于最惠国待遇条款，援引第三方条约，引入基础条约原本没有的新的实体义务的案件数量是比较多的。对于是否可以引入基础条约原本没有的新的实体义务，目前主流做法是允许引入新的实体义务，但也有些仲裁庭反对引入新的实体义务，其中体现了明显的不一致性和重大分歧。
（三）援引第三方条约排除基础条约的例外限制条款
传统IIA一般主要规定东道国对母国或其投资者承担的投资保护义务，但也有的IIA简单规定了基于公共秩序或公共安全等公共政策理由限制东道国的义务，例如非排除措施条款（NPMs）或例外条款，而新一代IIA则订入了越来越多的限制或排除东道国义务的条款。在这种情形下，投资者就可能主张援引第三方条约，排除基础条约中限制东道国义务的条款。
在“CMS诉阿根廷案”中，CMS主张基于最惠国待遇条款，援引第三方条约，排除基础条约第11条紧急情况条款（“本条约不应排除任一缔约方适用为维护公共秩序、履行关于维护或恢复国际和平与安全之义务或者保护其自己的关键安全利益所必要的措施”）。仲裁庭认为，假如第三方条约包含了类似基础条约第11条但却更优惠的条款，那么，CMS或许还可以基于最惠国待遇提出主张，但是，仅是其他条约不包含此类条款并不能支持CMS的主张，而且，无论如何，CMS的主张不符合“同类”规则。不过，对于基础条约中的紧急情况条款，仲裁庭采用严格解释的“同类”规则来排除第三方条约，是不合适的。因为此类紧急情况条款实际上是整个基础条约的一般例外条款，也构成了最惠国待遇条款的例外，也就排除了最惠国待遇条款的适用，因此不应该采用严格解释的“同类”规则来排除第三方条约的援引，而应该直接排除最惠国待遇条款的适用。
与此类似，在“Gemplus诉墨西哥案”中，Gemplus主张基于最惠国待遇条款，援引第三方条约，排除基础条约第2条第5款非排除措施条款（“本协定不适用于”“一缔约方为公共安全或公共秩序理由而采取的措施”）。墨西哥认为公共安全条款属于公共政策性质的条款，不能被最惠国待遇所推翻。仲裁庭认为，Gemplus只是假设墨西哥一旦提出公共安全抗辩，就基于最惠国待遇条款予以反驳，但实际上墨西哥并没有提出公共安全抗辩，因此没有必要讨论最惠国待遇问题。实际上，与“CMS诉阿根廷案”类似，公共安全和公共秩序措施也构成了本案整个基础条约的一般例外，因此最惠国待遇条款也被排除在了公共安全和公共秩序措施之外。该案仲裁庭回避了最惠国待遇是否可以用来排除基础条约限制东道国义务的例外条款的问题。这表明，对于投资者是否可以基于最惠国待遇条款排除或限制基础条约的例外条款，目前仲裁庭的解释和认定存在不一致性和不确定性。
从仲裁实践来看，投资者基于最惠国待遇，援引第三方条约，排除基础条约公共安全、公共秩序等一般例外的案件目前还非常少见，而仅有的两起案件都没有得到仲裁庭支持。不过，投资者试图基于最惠国待遇排除基础条约为保障关键安全、公共秩序等而设置的一般例外条款，这对东道国重大公共政策利益是一种不同寻常的挑战，而且该两案仲裁庭并没有严格根据条约通常含义、上下文语境、目的等善意解释方法准确认定基础条约一般例外条款构成了最惠国待遇适用范围的例外，而是通过其他方法驳回了投资者通过最惠国待遇条款排除基础条约条款的请求，因此应该引起重视。
（四）援引第三方条约改变基础条约的适用范围条款
IIA一般都在定义、范围、尾部等条款中规定了其对人（投资者）、对物（投资）、对事（例如投资活动或政府措施等）、地域、时间等适用范围条款。第三方条约适用范围的规定可能比基础条约适用范围的规定更有利于投资保护。在这种情况下，投资者就可能主张援引第三方条约，改变基础条约的适用范围条款。
在“Tecmed诉墨西哥案”中，Tecmed引证“Mafezzini诉西班牙案”裁决，认为条约的时间适用范围属于程序事项，可以援引第三方条约的时间适用范围条款，回溯性地将基础条约适用于其生效前的行为。仲裁庭认为，基础条约的时间适用范围主要涉及其实体条款的时间适用维度而非程序或管辖事项，直接涉及整个实体保护机制赖以运作的一般法律语境，具有重大意义、重要性和决定性，必定是缔约方个别谈判的核心问题，是缔约方同意和接受该基础条约的根本前提，属于“Mafezzini诉西班牙案”仲裁庭所认为的公共政策限制，因此不能被最惠国待遇条款所损害。在“MCI诉厄瓜多尔案”中，MCI试图援引第三方条约“其他规则的适用”，主张基础条约的回溯性适用，仲裁庭认定最惠国待遇不适用于第三方条约中的“其他规则的适用”条款。“Société Générale诉多米尼加共和国案”仲裁庭认为，每个条约都定义了其所认为的受保护的投资和谁有权获得保护，最惠国待遇只适用于如此被定义的投资，而不适用于“投资”本身的定义。“HICEE诉斯洛伐克案”仲裁庭认定，最惠国待遇条款只能在基础条约限定的投资者及其投资基础上扩大实体保护范围，而不能用来扩大基础条约的“投资者”或“投资”定义。“Metal-Tech诉乌兹别克斯坦案”仲裁庭认定，定义不是待遇，而只是有权获得最惠国待遇的基础（baseline），只有落入“投资者”和“投资”的定义范围，才有资格享受最惠国待遇。“Vanessa诉委内瑞拉案”仲裁庭认为，不能用最惠国待遇来扩张基础条约中的投资定义范畴。“Berschader诉俄罗斯案”仲裁庭认为，“本条约所涵盖的所有事项”不能做字面理解，最惠国待遇不能或不太可能适用于定义、时间适用范围、生效、有效期、终止、续存期等条款。“Rizvi诉印度尼西亚案”仲裁庭认为，该案基础条约中的投资准入条件条款决定了实体保护（包括最惠国待遇在内）的适用范围，最惠国待遇不适用于不符合投资准入条件的投资。“Mesa Power诉加拿大案”仲裁庭认定，最惠国待遇条款必须符合基础条约自身规定的适用范围，基础条约保留和例外条款已经将缔约方或其国有企业的“采购”排除在最惠国待遇适用范围之外，因此不能援引最惠国待遇改变这种排除。
从仲裁实践来看，投资者基于最惠国待遇，援引第三方条约，改变基础条约的适用范围条款，例如扩大受保护的投资的定义范围、排除基础条约中“符合东道国法律要求”的限制、实现基础条约的回溯性适用，都没有得到支持。实际上，从条约解释的上下文语境来说，基础条约的适用范围条款是包括最惠国待遇条款在内的整个基础条约适用的必要前提和根本基础，整个基础条约的其他实体条款和争端解决程序条款都受到一般性的适用范围条款的界定和限制，最惠国待遇条款本身的适用当然也要受到这些适用范围条款的界定和限制。因此，除非缔约国在基础条约最惠国待遇条款中另有明确的相反规定，否则，最惠国待遇不能被用来援引第三方条约更有利的适用范围条款，不能通过最惠国待遇援引第三方条约的适用范围条款来改变或推翻基础条约的适用范围条款。不过，仲裁庭对此问题的解释仍然存在着一定的不一致性。其中，最惠国待遇的适用必须受制于基础条约自身限定的适用范围、适用前提，而不能用来改变基础条约自身的适用范围和适用前提，这是绝大多数仲裁庭的解释进路，是基于条约用语在条约上下文语境结构中的通常含义所做的善意解释，是更令人信服的解释进路。反之，“Tecmed诉墨西哥案”仲裁庭借鉴“Mafezzini诉西班牙案”裁决所采取的重大事项属于个别谈判的公共政策例外进路则具有较大的模糊性和不确定性。
可见，最惠国待遇适用于IIA实体待遇的条约实践及其仲裁实践的法律推理、政策效应和实践后果是有争议的。从其对国际投资法律体制的整体影响来看，最惠国待遇适用于IIA实体待遇是存在诸多问题、重大后果和深远影响的。
（一）最惠国待遇适用于IIA实体义务的问题反思
在国际投资法中，最惠国待遇对于各个国家、各国投资者以及国际投资关系具有非歧视、平等、互利和福利等重要的功能和收益。不过，目前IIA及仲裁实践、最惠国待遇条约实践及仲裁实践仍然存在诸多差异，具有很大的不一致性，这使得不同国家投资者及其投资在同一东道国的待遇仍然是参差不齐，且具有很大的不确定性和不可预见性，因此，这种平等化功能不能被夸大，而最惠国待遇适用于IIA实体待遇所带来的成本、代价、问题和后果却不能被忽视。
首先，最惠国待遇适用于IIA实体待遇侵蚀了东道国的正当规制权和公共政策空间。
前述Schill等学者所持的传统观点片面强调最惠国待遇的积极功能和收益，只看到了最惠国待遇对于投资者权利和利益所具有的好处，而忽视了最惠国待遇对于东道国规制权和政策空间的消极影响。最惠国待遇适用于IIA （包括实体义务条款），使得东道国主权公共政策空间和正当规制权受到了严重的限制和压缩。最惠国待遇表面上只是求得非歧视和公平竞争，只是求得调整投资者与国家间关系规则的统一适用，而不是投资者权利最大化和投资保护最大化。但是，最惠国待遇的理论与实践效果就是要实现歧视的最小化和优惠的最大化。这正是投资者利用基础条约最惠国待遇条款援引第三方条约更优惠待遇和保护所达到的效果。传统IIA片面强调外国投资者及其投资保护，规定了东道国保护外国投资的抽象宽泛的待遇标准和义务条款，而忽视了东道国正当公共政策目标规制权和例外条款。这意味着，在传统IIA中投资者与东道国之间权利义务不平衡的语境下，投资者利用最惠国待遇条款规避对自己不利的基础条约条款，挑选对自己更有利的IIA实体待遇，必然进一步导致投资者权利的最大化和东道国义务的最大化，进一步加剧对于东道国规制权和政策空间的限制和约束，从而进一步激化国际投资法在权利义务不平衡方面的正当性危机。2001年以来尤其2010年以来的新一代IIA开始注重兼顾环境、劳工、安全、公共健康、可持续发展等东道国公共政策目标和正当规制权。但是，在以双边投资条约为主的体系下，IIA的更新换代进程缓慢，新一代平衡化IIA的数量仍然非常少。据统计，迄今为止，传统IIA仍然有3000多个，而新一代IIA的数量只有300多个，传统IIA的数量是新一代IIA数量的十倍。在这种情形下，如果投资者基于最惠国待遇条款援引传统IIA，缔约东道国仍然可能承担宽泛的投资待遇和保护义务，缔约东道国公共政策规制权仍将受到不利的限制和侵蚀。
在实践中，为了获得更高更好的投资保护，投资者及其法律顾问和仲裁代理人经常会通过基础条约最惠国待遇条款援引多个第三方条约，并主张享有各个第三方条约比基础条约更优惠的实体保护条款。例如，在“MTD诉智利案”中，基础条约（马来西亚与智利BIT）规定了公平公正待遇、最惠国待遇、征收、汇兑转移，MTD援引了智利与克罗地亚BIT第4条（公平公正待遇且由此被承认的权利的行使在实践中不得受到阻碍）、第3条第2款（一旦允许在其境内投资就应依法给予必要的投资许可）、第3条第3款（禁止不合理和歧视对待），同时援引了智利与丹麦BIT第3条第1款（保护伞条款）。再如，在“Içkale诉土库曼斯坦案”中，Içkale援引了土库曼斯坦与埃及BIT第3条、土库曼斯坦与巴林BIT第2.2条、土库曼斯坦与英国BIT第2（2）条公平公正待遇、充分保护与安全、非歧视、保护伞条款等实体义务。这个问题在传统IIA实体义务条款（例如公平公正待遇、保护伞条款等）表述简单笼统而许多仲裁庭倾向于宽泛甚至扩张解释这些实体义务条款的背景下就更加严峻。例如，在“SGS诉巴基斯坦案”中，仲裁庭就指出，保护伞条款的宽泛解释意味着其在范围上如此广泛，在适用上如此不受限制且影响深远，这将使得东道国承担严重负担和潜在影响。保护伞条款与最惠国待遇的结合将进一步加剧东道国承受这种广泛、深远、沉重的负担。因此，应该非常审慎考量基于最惠国待遇援引第三方条约保护伞条款对于东道国规制权和政策空间所带来的严重挑战。进而，就投资条约仲裁的“同意”要件而言，违反基础条约实体义务本身（包括东道国国内措施直接违反了最惠国待遇义务）和违反基于基础条约援引的第三方条约实体义务是有重要区别的。在前一种情形下，东道国的同意是具体的、直接的和明确的，而在后一种情形下，东道国的同意是笼统的、间接的和不明确的，尽管在理论上东道国理应知道投资者可能基于最惠国待遇条款主张引入第三方条约的更优惠待遇，但是东道国实际上往往并没有真正明确、自觉、充分地意识到、考虑到和预料到违反基于最惠国待遇而援引的IIA实体待遇也被纳入了投资条约仲裁管辖范围。这对东道国规制权和政策空间同样带来了其并未真正自觉预期和明确意图的限制和挑战。
其次，最惠国待遇适用于IIA实体待遇加剧了国际投资法律秩序的碎片化和不确定性。
最惠国待遇具有重要的多边主义功能。多边主义是指根据适当的普遍化的行动原则协调三个或三个以上国家的关系，其本质特征是开放性、普遍性、非歧视性、非排他性、扩散的互惠性，而与之相对的主要是双边主义，其本质特征是封闭性、个别性、歧视性、排他性、特定的互惠性。多边主义有助于自由开放的国际秩序，而双边主义则可能带来国际秩序的冲突和摩擦。
在投资领域，迄今仍然没有正式的多边统一法律体制，建立正式的全面综合的多边投资法律体制的努力一直没有成功，因此最惠国待遇尤其具有重要的多边主义功能。目前，国际投资法主要体现为3300多个IIA网络，其中，双边投资条约（BIT）2900多个，其他包含投资条款的国际协定300多个。不过，双边、区域、诸边IIA一般都包含了最惠国待遇条款，这使得各国投资者及其投资可以享有其他IIA所给予的更优惠待遇。因此，国际投资法虽然以双边形式为主，但在实质上并不是双边主义的而是多边主义的。就此而言，最惠国待遇在一定程度上有助于克服国际投资法的碎片化和差异性，实现国际投资法的多边化和统一性，保障国际投资法的开放性和非歧视性，防止国际投资法的歧视性和排他性，进而促进国际和平与安全。正因如此，Stephan W. Schill认为，除非基础条约另有明确相反规定，否则最惠国待遇就应该广泛适用于第三方条约尤其IIA，而无论是其实体条款还是其争端解决程序条款。
不过，最惠国待遇的多边化、和谐化和统一化功能是需要反思的。如果不同IIA的最惠国待遇条款表述都是宽泛的且相同的，不同仲裁庭对于基础条约最惠国待遇的解释也都是宽泛的且相同的，不同投资者援引IIA实体待遇是相同的且不同仲裁庭对于实体义务的解释是相同的，不同投资者援引第三方条约争端解决程序是相同的且不同仲裁庭对于争端解决程序的解释是相同的，这时最惠国待遇才可能带来真正的国际投资法的多边化、和谐化和统一化。然而，实际上，最惠国待遇条款表述、仲裁庭对于最惠国待遇条款的解释、投资者援引的第三方条约实体义务、投资者援引的第三方条约争端解决程序、仲裁庭对于所援引的第三方条约实体义务的解释、仲裁庭对于争端解决程序的解释是多种多样的和不一致的。如前所述，个案仲裁庭对于最惠国待遇适用于第三方条约实体义务的解释和结论是存在诸多差异的，有时甚至是完全相反的。在这种情形下，最惠国待遇的多边化、和谐化和统一化功能是有限的，而其导致的挑选裁判（forum shopping）、挑选条约（treaty shopping）、挑选条款（provision shopping）问题却是不可忽视的。在投资条约仲裁中，投资者可以基于基础条约最惠国待遇条款，检索东道国的各个第三方条约，从中任意挑选和粘贴对自己有利的条款，重新拼组形成一个对自己有利的“新的” IIA，一个在现实中并不存在的“超级条约”，达到为己所用的目的，从而使自己置于比其他任何IIA所保护的投资者都更有利的地位。这意味着，在3000多个IIA的语境下，最惠国待遇可能导致大量的、多样的、不确定的挑选、分拆、拼组，从而加剧了国际投资法的碎片化和不一致性，加剧了国际投资法的混乱性和不确定性，加剧了国际投资法在形式上和程序上的正当性危机，甚至威胁到整个国际投资法体制的稳定性和正当性。正如“Plama诉保加利亚案”仲裁庭和“Telenor诉匈牙利案”仲裁庭就最惠国待遇适用于IIA争端解决程序所指出的，最惠国待遇非但不能促进争端解决条款的和谐化，反而导致投资者可能从大量BIT中挑选争端解决条款，形成大量的拼凑组合，从而造成了混乱、复杂化、不确定性和不稳定性。这也同样适用于最惠国待遇适用于IIA实体义务。正如“Garanti Koza诉土库曼斯坦案”仲裁庭就投资者基于最惠国待遇试图引入第三方条约实体保护条款所指出的，Garanti Koza “看起来试图混合不同条约的条款以便创造一个并没有出现在被申请人缔结的任何条约中的量身定制的条约条款”。
最后，最惠国待遇适用于IIA实体义务阻碍了IIA的平衡化和更新换代。
老一代IIA及其仲裁实践片面强调促进和保护投资，片面保护外国投资者权益，严重忽视了东道国主权和公共利益，严重限制了东道国规制权和公共政策空间。2000年代以来，随着投资条约仲裁案件的不断增多，IIA及其仲裁的问题和挑战愈发凸显，促使各国深刻反思老一代IIA及其仲裁的结构性缺陷和正当性危机，进而采取各种措施对于IIA进行平衡化和更新换代。在实体方面，主要体现为将公平公正待遇限定在习惯国际法最低待遇标准范围内，将充分保护与安全限定在治安保护范围内，将东道国合比例的正当公共政策规制权行使排除在间接征收范围外，进而对于东道国义务规定各种特定例外和一般例外条款，等等。
但是，在以双边投资条约为主的国际投资法律体制下，IIA的平衡化改革和更新换代不是一蹴而就的，而是以零敲碎打的方式逐渐推进的。如前所述，目前，老一代IIA仍然有3000多个，是新一代IIA数量的十倍。在新老IIA长期并存的情况下，如果不对最惠国待遇适用范围进行有效的限定，新一代IIA中的最惠国待遇就会成为IIA平衡化和更新换代的障碍。例如，假设A国与B国缔结了某个新一代IIA，其中对于实体保护条款进行了澄清和限制，例如将公平公正待遇限定在习惯国际法最低待遇标准范围内，并且不再规定保护伞条款，但却规定了宽泛的最惠国待遇条款，承诺给予缔约对方投资者及其投资的待遇不得低于其给予任何第三国投资者及其投资的待遇。在这种情况下，一旦A国政府与B国投资者发生投资争端，B国投资者就会基于该新一代IIA最惠国待遇条款，主张享有A国老一代IIA中不受限制的公平公正待遇、保护伞条款等更优惠待遇。假设仲裁庭对于最惠国待遇进行了宽泛解释，那么，新一代IIA对于实体保护条款的澄清和限制就会被排除，这就意味着A国实现IIA平衡化和更新换代的目的落空了。因此，最惠国待遇条款构成了IIA更新换代和体制更新的严重的体系性障碍。
进而，IIA的平衡化改革和更新换代也是通过一个个双边、区域或诸边IIA个别化进行的，也是处于持续的尝试、摸索、完善和更新之中的。新一代IIA本身的内容、平衡化程度和方式也不是统一的，而是充满多样性和差异性的。例如，以公平公正待遇为例，新一代IIA中的公平公正待遇规定是多种多样的。有的条约规定公平公正待遇只“要求”缔约方承担不得拒绝司法的义务，有的条约规定公平公正待遇义务“包括”不得拒绝司法的义务，有的条约穷尽性的列举了比较有限的公平公正待遇义务的具体内容，有的则排他性的列举了比较宽泛的公平公正待遇义务的具体内容并且同时规定了将来进一步增加义务内容的程序机制。假设A国与不同国家之间的新一代IIA中的公平公正待遇条款表述是不同的，而且其最惠国待遇条款又是宽泛的，那么，一旦A国政府与缔约对方国家投资者发生了投资争端，该投资者就可能基于最惠国待遇，从A国不同的新一代IIA中进行挑选，主张享有其他新一代IIA中更优惠的公平公正待遇。这就使得新一代IIA本身的再平衡化及其进一步更新换代受到了阻碍。
总之，从目前的投资条约仲裁实践来看，最惠国待遇适用于IIA实体待遇对于国际投资法及其未来发展具有重要影响，事关国际投资法的正当性。最惠国待遇适用于IIA实体待遇必须置于国际投资法的整体语境之中予以评估。2000年以来，国际投资法就开始面临正当性危机的挑战，而其正当性危机的最重要表现包括投资者与东道国之间实体权利义务的不平衡、双诸边条约导致的碎片化、投资条约仲裁的不一致性，正当性危机的后果则是引发了包括发达国家、发展中国家、社会领域各种群体和非政府组织在内对国际投资法整体的广泛反弹。最惠国待遇及其仲裁实践加剧了这种不平衡性、碎片化和不一致性。
根据笔者在ISLG （investorstatelawguide）和Jus Mundi两个数据库的检索和筛选结果显示，到目前为止，直接提出最惠国待遇是否适用于IIA实体待遇的问题且被仲裁庭或专门委员会涉及或分析的案件至少有55起。此外，在大多数涉及最惠国待遇是否适用于第三方条约争端解决程序问题的案件，仲裁庭也分析了最惠国待遇适用范围的实体与程序的二元划分问题，其中多数都抽象地认为最惠国待遇至少适用于IIA实体待遇。而且，目前尚有一些涉及最惠国待遇适用于IIA实体待遇的案件仍在审理中，其中有些可以获知投资者明确提出了该问题，而有些案件的具体信息目前尚未公开。因此，可以说，直接或间接涉及最惠国待遇是否适用于IIA实体待遇的案件数量很多。
在已知的55起案件中，裁判结果多种多样。其中，13起案件的仲裁庭或专门委员会基于东道国违反了其他实体义务、仲裁庭没有管辖权、该案不具有可受理性、东道国没有提出有关抗辩、该案属于条约争议而非纯粹合同争议等理由，而认定没有必要分析最惠国待遇适用于IIA实体待遇的问题。12起案件的仲裁庭或专门委员会认定，申请人不能基于最惠国待遇条款改变基础条约的投资定义、投资者定义、时间适用范围、投资准入等基础条约的适用范围事项。3起案件涉及申请人援引IIA排除基础条约的公共秩序、国家安全等一般例外和安全例外。12起案件的仲裁庭或专门委员会认定可以引进基础条约已有但IIA更优惠的实体待遇。16起案件的仲裁庭或专门委员会认定可以引进基础条约原本没有而第三方条约有的全新实体待遇。3起案件的仲裁庭认定不可以引进基础条约原本没有的全新实体待遇。1起案件的仲裁庭认定必须符合实际的投资者及其投资处于相似情形下才可以引进IIA实体待遇，否则不可以引进IIA任何实体待遇。
从55起案件及其裁判来看，申请人（投资者）、被申请人（东道国）、裁判机构（仲裁庭或专门委员会）的表现多种多样。申请人在投资条约仲裁案件中积极利用最惠国待遇条款试图引进第三方条约更优惠的实体待遇。有的东道国不反对引进IIA实体待遇，有的东道国反对引入第三方条约任何实体待遇，有的则认为只能引进第三方条约某些实体待遇。裁判机构的解释和结论一般反对改变基础条约定义和适用范围条款，多数支持引进第三方条约更优惠的实体待遇，但仲裁实践仍然存在着多种多样的差异、分歧和不一致性。裁判机构多数倾向于支持投资者及其投资保护，一般都没有考虑最惠国待遇对于IIA更新换代的深远影响，都没有考虑到如果支持引进第三方条约更优惠待遇，那么新一代IIA对于实体待遇的有意限制和澄清将会因此而受到破坏，从而可能导致东道国主权公共政策空间和规制权受到不合理的侵蚀和限制。对于事关东道国重要甚至关键利益的公共秩序、国家安全等例外条款，仲裁庭并没有能够正确地直接否定最惠国待遇的适用，从而给东道国公共秩序、国家安全等重大利益留下了风险和隐患。许多仲裁庭以司法经济为由有意回避了最惠国待遇适用于第三方条约实体待遇的问题，有些仲裁庭在这一问题上的解释和推理不严谨、不清楚、不一致甚至相互冲突，这给投资者和东道国都带来了很大的不确定性和不可预见性。其实，更突出的问题是，新一代IIA刚刚兴起，因此目前新一代IIA案件极少，最惠国待遇对于IIA更新换代的具体影响和深远后果尚未真正凸显出来。然而，按照目前主流的裁判推理和结论，在新一代IIA下，如果继续允许投资者利用最惠国待遇引进老一代IIA中更宽泛的实体待遇，必然会导致IIA更新换代受到严重破坏，加剧国际投资法的正当性危机，阻碍国际投资法的正当性重建。就此而言，最惠国待遇条约与仲裁实践事关国际投资法如何合理改革以便应对民粹主义和逆全球化，事关国际投资法的未来。
（二）最惠国待遇适用于IIA实体义务的问题成因
最惠国待遇适用于IIA实体义务之所以没有很好地实现IIA的平等化和多边化功能，反而加剧了IIA的不平衡性和碎片化，进而阻碍了IIA的平衡化改革和迭代更新，乃是由于最惠国待遇条约实践的不足、最惠国待遇仲裁实践的不足、国际投资法的结构性特征等多种因素促成的。
首先，最惠国待遇条约实践的不足是基础原因。最惠国待遇的条约表述对于最惠国待遇的解释适用和政策后果具有最基础的影响。IIA的最惠国待遇条款表述一般都比较简单、模糊或粗糙，而没有考虑到其对个案仲裁乃至整个国际投资法律体制的影响。IIA对于“待遇”的规定比较简单，一般都没有规定“待遇”的定义、内容或范围，而只是简单地将关税同盟等区域经济一体化协定中的优惠待遇排除在外。例如，有的条约只是笼统地规定，缔约一方应赋予缔约另一方投资者在其境内的投资以不低于任何第三国投资者投资的“待遇”。这在适用“同类”原则（the ejusdem generis principle）时就会引起争议。例如，“待遇”是仅限于东道国国内措施还是也包括第三方条约？将区域经济一体化协定中的更优惠待遇排除在外是否就意味着最惠国待遇适用于其他协定中的更优惠待遇？不过，在实践中，仲裁庭很少根据“同类”原则对最惠国待遇的适用进行分析。此外，IIA对于最惠国待遇比较基准的规定比较粗糙。有很多条约没有提到“相同或类似情形”，更没有具体规定判断是否处于“相同或类似情形”的具体标准。这会导致仲裁庭对于是否需要考虑“相同或类似情形”的限定以及如何认定“相同或类似情形”产生分歧。在适用于东道国国内措施时，即使条约没有规定仲裁庭也会考虑“相同或类似情形”，但在适用于第三方条约时，是否应该考虑或者应该如何考虑“相同或类似情形”就可能存在分歧。在这种情形下，无论基础条约是否规定了“类似情形”要求，仲裁庭一般都认定，只要作为申请人的投资者符合基础条约规定的投资者定义要求即可，而不去实际比较该投资者与第三国投资者是否处于“类似情形”。这可以理解为，在基于最惠国待遇引入第三方条约条款的情形下，不需要符合“类似情形”的要件，或者，不需要第三方投资者在东道国也有实际投资，而只要基础条约对方缔约国投资者符合基础条约的投资定义，就满足了“类似情形”的要求。更确切地说，在这种情形下，只要抽象地处于“类似情形”即可，而无需“实际上”处于“类似情形”，从而也就无需考察作为比较对象的第三国投资者是否在东道国实际进行了投资。反之，在“içkale v. Turkmenista案”中，仲裁庭则认定，最惠国待遇的适用必须符合基础条约规定的“类似情形”要求，而要想符合“类似情形”要求，就必须有第三方投资者在东道国实际进行了投资的事实。进而，列举最惠国待遇所适用的投资活动的具体环节的做法非但不足以保证或排除投资者援引第三方条约争端解决程序，更不可能排除第三方条约实体保护条款。即使可以通过条约解释将第三方条约争端解决程序排除在基础条约所列举的设立、取得、扩张、管理、经营、销售、处置等各个投资活动环节，但却不能排除第三方条约实体保护条款，因为第三方条约实体保护条款明显包括扩张、管理、经营、销售、处置等各个投资活动环节。最惠国待遇条约实践的简单和粗糙，反映了各国在条约实践中并没有真正意识到最惠国待遇所可能带来的重大问题和政策后果，也没有料想到最惠国待遇会被大量用来援引第三方条约（包括其程序条款和实体条款）。
其次，最惠国待遇仲裁实践的不足是直接原因。许多仲裁庭比较简单、粗糙地对最惠国待遇条款做出宽泛解释，认定可以通过最惠国待遇援引第三方条约的实体保护义务，扩张基础条约原有的实体保护义务，或者增加基础条约原本没有的实体保护义务。例如，有的仲裁庭简单地依据最惠国待遇条款的通常含义，最惠国待遇本身的目的（实现“多边化”），结合IIA的目的（促进和保护投资），并对最惠国待遇的例外采取“明示其一即排除其他”的解释方法，对最惠国待遇做出宽泛解释。有的仲裁庭简单地通过实体与程序的二分法，认定尽管最惠国待遇是否适用于第三方条约程序条款可能存在争议，但其适用于实体事项没有争议。许多仲裁庭都没有严格地按照最惠国待遇的具体构成要素来进行解释。例如，在“ATA诉约旦案”中，仲裁庭只是简单地在一个注释中直接认定可以基于最惠国待遇引入第三方条约的公平公正待遇和不低于国际法要求的待遇，而没有做任何分析。实际上，许多仲裁庭在对最惠国待遇条款做出宽泛解释时，不仅考虑了最惠国待遇条款具体表述的通常含义，还考虑了最惠国待遇本身的“多边化”政策目标，但却没有考虑这种宽泛解释是否符合缔约方意图，也没有考虑这种宽泛解释对于东道国政策空间以及对于整个国际投资法律体制所可能具有的消极政策后果。
最后，国际投资法的独特结构性特征是深层原因。国际贸易法和国际投资法都包含了最惠国待遇。在国际贸易法（GATT/WTO法）中，最惠国待遇是统一的多边义务，一般用来指控成员方“国内”措施，而不是用来援引第三方条约规定，最惠国待遇在贸易争端解决实践中的地位并不突出，也没有引起特别的分歧和争议。但是，在投资条约仲裁实践中，最惠国待遇却引起了严重分歧和重大争议（包括最惠国待遇适用于IIA实体义务引发的问题和后果），这在深层次上涉及国际投资法的独特结构性特征。国际投资法及其非歧视待遇条款主要调整投资保护和边界内措施，涉及东道国方方面面无数的规制措施， IIA规定的东道国实体义务比较宽泛，最惠国待遇主要被用来援引第三方条约，对东道国规制权和政策空间的挑战很大。国际投资法不存在正式的多边统一法律体制，而主要体现为大量以双边投资条约为主的IIA网络。不同IIA的实体条款虽然具有很大的趋同性，但仍然存在复杂的差异性，投资者自然会基于基础条约最惠国待遇援引第三方条约更优惠的实体义务。最惠国待遇条款、其他实体义务、裁判机构、裁判解释和结论的双边化、碎片化和差异性，都导致最惠国待遇的适用为国际投资法律体制带来了更大的不和谐性和不确定性。传统的IIA权利义务明显不平衡，重在促进和保护投资，疏于考虑东道国规制权和政策空间，而传统IIA最惠国待遇又缺乏类似GATT第20条一般例外的制约和平衡，通过最惠国待遇援引第三方条约加剧了这种结构性的不平衡。国际投资争端采取的是投资者与国家间争端解决机制尤其是投资条约仲裁机制，投资者只考虑自身的利益而不考虑最惠国待遇的适用对东道国的影响和对整个国际投资法律体制的影响，投资条约仲裁庭也不像国家间裁判机构那样能够审慎考虑最惠国待遇的适用对于各国主权公共政策空间和整个国际投资法律体制的影响。这些结构性因素都使得最惠国待遇在国际投资法中的适用更容易引发分歧和争议。
（一）国际投资仲裁解释路径
目前，传统IIA在数量上仍然居于主导地位，在短期内不可能完全实现全部更新换代。在这种情况下，首先应该考虑通过投资条约仲裁解释来解决最惠国待遇适用于IIA实体义务所引发的问题。这就要求投资条约仲裁庭不仅仅简单地根据其通常含义及其防止歧视、促进多边化的政策目的来宽泛解释最惠国待遇，而应该通过深入分析其构成要素并考虑其适用于IIA实体义务的政策后果来限制解释最惠国待遇。
最惠国待遇包括四项基本要素：给惠国授予对方某种待遇、该待遇不低于给惠国授予第三国及其人或物的待遇、所比较的待遇属于同一范畴（同类原则）、受惠国及其人或物和第三国及其人或物处于相同或类似情形（类似情形）。就最惠国待遇适用于IIA实体义务而言，仲裁庭应该深入分析这四项要素。
首先，应该分析第三方条约实体义务是否属于“待遇”。例如，如前所述，在NAFTA第一章最惠国待遇的仲裁实践中，仲裁庭并没有局限于缔约方国内措施，而是认为第1103条中的“待遇”也包括第三方条约。但NAFTA第11章第1101条规定，本章适用于一缔约方采取或维持的与另一缔约方投资者及其投资有关的措施，这可以解释为NAFTA第1103条最惠国待遇只适用于缔约方国内措施。进而，只要基础条约没有明确将第三方条约包括在“待遇”范畴之内，仲裁庭就可以将“待遇”限定为仅指东道国法律上或事实上的国内措施，这就从源头上将第三方条约彻底排除在了最惠国待遇适用范围之外。条约解释的规则和方法为最惠国待遇的解释提供了多种可能性，根据通常含义、上下文语境（尤其是基础条约定义和适用范围条款中一般都规定本条约适用于缔约国的“措施”）等解释规则，可以将第三方条约排除在“待遇”范畴之外。欧盟谈判和缔结的IIA已经明确规定，其他国际条约和贸易协定本身不构成“待遇”，东道国国内措施构成“待遇”。这虽然是条约本身的明文规定，但其背后体现的就是将第三方条约排除在“待遇”之外的理解进路。
其次，即使认为第三方条约实体义务构成了“待遇”，也可以通过解释认定第三方条约实体义务并不构成“更优惠”的待遇。目前，仲裁实践一般是比较第三方条约的某个或某些特定条款是否“更优惠”。但是，第三方条约某个或某些特定条款“更优惠”并不等于第三方条约缔约对方投资者及其投资享有更优惠的待遇。在认定是否更优惠时，应该比较第三方条约整体语境或一套关联条款下的待遇是否更优惠，而不能像目前仲裁实践那样仅仅挑选第三方条约中有利的个别条款，而排除第三方条约中不利的条款，更不能简单挑选多个第三方条约中的有利条款加以拼凑组合，从而人为地构造一个“超级条约”。例如，假设A国与B国之间BIT不包含公平公正待遇，但规定任何对该BIT的违反都可以诉诸国际仲裁，而A国与C国之间BIT包含了公平公正待遇，但只允许对征收补偿数额诉诸国际仲裁，这时就不能认为A国与C国之间BIT的公平公正待遇比A国与B国之间BIT更优惠，从而也就不应允许B国投资者援引A国与C国BIT的公平公正待遇。当然，这种“更优惠”的比较和认定有时是困难的甚至是不可能的。如果不能认定第三方条约更优惠，那么结论更应该是不能援引第三方条约。
第三，应该分析相比较的待遇是否属于“同类”范畴。简单地将促进和保护投资的待遇作为一类范畴，意味着可以将第三方条约中任何看似更优惠的条款都可以引入基础条约，这不利于限制最惠国待遇适用于IIA实体义务。在“Teinver诉阿根廷案”中，仲裁庭认为，基础条约规定的最惠国待遇适用范围是“本协定调整的所有事项（matters）”，这里所有“事项”应解释为本协定的“每个条款”而不是本协定的整体，因此，基础条约最惠国待遇只能适用于对本协定现有条款的改进（improve），而不能用来引入任何新的实体义务。这意味着，只有基础条约和第三方条约都包含的某个或某些实体义务条款才构成“同类”事项。例如，基础条约规定了有限的公平公正待遇，而第三方条约规定了宽泛的公平公正待遇，这时（仅就“同类”规则而言）才可能允许援引第三方条约中的宽泛的公平公正待遇。反之，如果基础条约不包含公平公正待遇，就不能援引第三方条约中的公平公正待遇。这种对于“同类”原则的限制性解释则有助于限制最惠国待遇适用于IIA实体义务。
第四，应该分析相比较的投资者及其投资是否处于“类似情形”。如果抽象地认为不同IIA适用范围内的投资者及其投资活动都是处于“类似情形”，那么，“类似情形”的限定和分析就没有什么意义了。就条约解释而言，在基础条约本身规定了“类似情形”要求的情形下，这违反了“有效解释”规则。因此，应该对“类似情形”做出进一步解释。“Içkale诉土库曼斯坦案”仲裁庭对“类似情形”做出了限制性解释，认定只有受惠国投资者和第三国投资者都在东道国境内实际投资了，才可以比较是否处于“类似情形”，而基于善意解释，“类似情形”要求实际上就排除了基础条约和第三方条约各自不同实体保护义务条款之间的比较和对于第三方条约实体保护义务条款的援引，因为基础条约和第三方条约不同实体保护义务条款的之间比较并不需要“类似情形”。不过，该案仲裁庭的裁决结论不够完整和彻底，应该进一步明确指出，根据“类似情形”的要求，最惠国待遇不适用于第三方条约，而只适用于东道国国内措施。这种解释实际上彻底排除了最惠国待遇适用于第三方条约的可能性。
此外，仲裁庭还可以根据具体个案情形，灵活运用条约解释的规则和方法，将第三方条约排除在最惠国待遇适用范围之外。例如，假设A国老一代IIA一般都规定了传统宽泛的保护伞条款（例如，一缔约方应遵守其对缔约另一方投资者及其投资所做出的任何承诺或承担的任何义务），而其新一代IIA则规定了比较有限的保护伞条款（例如，一缔约方应遵守对缔约另一方投资者及其投资所做出的任何书面合同承诺，且单纯的违反商事合同或单纯的商事性质的违反并不构成对保护伞条款的违反）。在这种情形下，如果A国新一代IIA缔约对方投资者基于最惠国待遇条款主张援引A国传统IIA中宽泛的保护伞条款，仲裁庭就可以通过条约解释拒绝投资者的主张。其理由是，该新一代IIA中有限的保护伞条款解释为缔约双方经由特别谈判且体现了限制保护伞条款的特定意图，因此不能通过最惠国待遇条款予以改变或推翻，或者，如果允许基于最惠国待遇条款主张援引A国传统IIA中宽泛的保护伞条款，就意味着该新一代IIA中有限的保护伞条款在其签署和生效时就没有任何实际意义，这不符合“有效解释”规则。
目前，有些仲裁庭对于最惠国待遇适用于IIA实体义务做出了限制性解释。随着最惠国待遇适用于IIA实体义务所引起的问题和后果越来越受到关注，将来可能还会有仲裁庭采取限制性解释进路，这些做出限制性解释的仲裁裁决也可能会被将来的仲裁庭所学习、借鉴、参考和援引。但是，通过仲裁限制乃至排除最惠国待遇适用于IIA实体义务的解释路径本身存在争议，而且在短期内不可能改变目前居于主流地位的宽泛解释路径。
（二）IIA改革路径
通过裁判解释路径解决最惠国待遇适用于IIA实体义务问题存在着固有的限度，仲裁庭毕竟是在解释条约，而更有效的解决路径则是通过IIA的改革，对最惠国待遇做出具体明确的限定，从而避免仲裁庭的宽泛解释。在仲裁实践中，很多国家作为被申请人认识到最惠国待遇适用于IIA实体义务的不利影响和政策后果，也在仲裁中表达了对宽泛解释的反对。这种反对进而反馈到了各国的IIA改革实践之中。
首先是进一步明确最惠国待遇的构成要素。新一代IIA一般都对最惠国待遇的适用明确订入了“类似情形”的限定。进而，越来越多的IIA明确规定，为了更大的确定性，待遇是否是在“类似情形”下赋予的，取决于各种情况的总体，包括有关待遇在投资者或投资之间的差异是否基于正当公共福利目标。有的IIA明确规定，最惠国待遇应根据“同类”原则进行解释。进而，可以考虑明确将“待遇”限定在国内法律或事实措施范畴，这样就彻底排除了最惠国待遇适用于第三方条约的可能。有的条约规定了判断“不利于”（less favorable）的考量因素。例如，2015年巴西与哥伦比亚投资合作与便利化协定第5条第2款规定，一项待遇如果改变了竞争条件，使得与缔约对方投资者及其投资相比更有利于第三方投资者及其投资，就可以被认为是“低于”。这些改革实践都有助于限制最惠国待遇适用于IIA实体义务。
其次是进一步增加最惠国待遇适用的例外。目前，除了关税联盟等区域经济一体化协定、税收协定、特定部门和措施的协定等最惠国待遇的传统例外，将其他国际协定中的争端解决程序排除在最惠国待遇适用范围之外已经成了IIA改革的主流发展趋势。例如，越来越多的IIA明确规定最惠国待遇不适用于基础条约签署或生效以前缔结、签署或生效的IIA。这样就将此前IIA中的实体义务排除在最惠国待遇适用范围之外了。不过，同一个国家的新一代IIA实体义务条款实践也可能不一致，投资者也可能基于最惠国待遇在新一代IIA之间挑选更有利的实体义务条款。因此，更彻底的做法是，将所有其他国际协定都排除在最惠国待遇适用范围之外。这样，最惠国待遇的适用范围就只剩下东道国国内法律措施或事实措施了。例如，2011年墨西哥和中美洲国家自由贸易协定第11.5条就排除了现存或将来的双边投资条约、税收协定或区域经济一体化协定。2016年菲律宾与欧洲自由贸易联盟自由贸易协定第6章（服务贸易）第6.3条、2018年印度尼西亚与欧洲自由贸易联盟（EFTA）全面经济合作协定第3章（服务贸易）第3.3条第2款都排除了其他现存或将来协定中的待遇。
当然，更直接的方式是明确限制或者排除最惠国待遇适用于IIA实体义务。联合国贸易与发展会议（UNCTAD）较早提出了限制或排除援引第三方条约的解决方法，即明确规定最惠国待遇义务不适用于第三方条约实体义务，或者规定最惠国待遇义务不影响基础条约条款。欧盟率先采取了这种解决方式。在欧盟与加拿大、欧盟与越南之间的协定中都明确规定，其他国际协定中的实体义务本身并不构成“待遇”，单纯违反这些实体义务本身并不构成违反最惠国待遇，只有缔约方依据这些实体义务采取的措施、作为或不作为才构成“待遇”，只有与这些实体义务有关的国内措施、作为或不作为才可以构成违反最惠国待遇。这意味着，不可以基于最惠国待遇援引第三方条约实体义务并进而指控东道国国内措施违反这些实体义务，而只可以直接指控东道国国内措施违反最惠国待遇义务。目前，已经有越来越多的国家在借鉴欧盟的做法。例如，2018年美国、墨西哥、加拿大协定（USMCA）第14章附件D （墨西哥与美国投资争端）第14. D.3条的注释[22]规定，第14.5条（最惠国待遇）所说的“待遇”只包括缔约方采取或维持的措施，为了更加确定，可以包括与实施其他国际贸易或投资协定有关的所采取的措施。阿根廷的新近条约实践在不同程度上限制或排除了第三方条约实体义务。2017年南方共同市场投资合作与便利化议定书第5条第7款规定，本条（非歧视待遇）不得被用来并入本协定所不包含的实体或争端解决条款。印度发布的联合解释声明、2017年印度与孟加拉国联合解释声明、2018年印度与哥伦比亚联合解释声明禁止通过零碎并入或依赖其他条约等方式而改变基础条约。2019年澳大利亚与我国香港地区BIT第5条规定，申请人不得基于其他国际协定包含了更优惠的权利或义务而指控违反最惠国待遇，而可以指控缔约方内部措施包括根据其他国际协定而采取的内部措施违反最惠国待遇并且导致了申请人投资遭受损害。2017年哥伦比亚BIT范本将定义、实体待遇标准、实体或程序义务或争端解决机制都排除在最惠国待遇所称的“待遇”之外，并将缔约方作为一方或者成为一方的任何旨在便利跨境贸易或投资的国际协定排除在外。2019年6月6日，哥伦比亚宪法法院作出了2014年哥伦比亚与法国BIT是否合宪的裁决，认定该BIT与哥伦比亚宪法是一致的，但认为最惠国待遇条款的串联效应使得哥伦比亚缔结的任何其他条约中的实体内容都被引入基础条约，使得基础条约的条款都被任何其他条约中更优惠的条款所取代了，这影响了总统根据具体情况与不同国家谈判达成不同内容的互惠协定的权力，因此，总统在决定批准该BIT时必须采取必要步骤，通过联合解释声明，澄清最惠国待遇所涉及的“类似情形”“待遇”等内容，将其他条约的实体义务排除在最惠国待遇适用范围之外。可见，直接限制或排除最惠国待遇适用于第三方条约实体义务的条约改革实践已经在相互影响、学习和借鉴中迅速兴起。从目前各国对于投资者通过最惠国待遇引入第三方条约实体待遇的普遍不满来看，直接限制或排除最惠国待遇适用于第三方条约实体义务的做法可能会越来越盛行。
此外，有的条约取消了最惠国待遇，这是一种非常彻底的解决方式。印度在一些IIA中就取消了最惠国待遇。例如，2005年印度与新加坡全面经济伙伴关系协定、2009年印度与韩国全面经济伙伴关系协定、2011年印度与马来西亚全面经济合作协定、2014年印度与东盟国家全面经济合作框架协定投资协定都没有规定最惠国待遇，2015年印度BIT范本取消了最惠国待遇，在此范本基础上与我国台湾地区、白俄罗斯、巴西等谈判签订的BIT取消了最惠国待遇。新加坡也在一些IIA中取消了最惠国待遇。例如，2005年新加坡与韩国自由贸易协定、2013年新加坡与我国台湾地区经济伙伴关系协定、2018年新加坡与欧盟投资保护协定等都没有规定最惠国待遇。2009年东盟国家与澳大利亚及新西兰自由贸易协定也没有规定最惠国待遇。2016年南部非洲发展共同体（SADC）金融与投资议定书附件一（投资合作）修订协定取消了最惠国待遇。不过，彻底取消最惠国待遇的做法并不可取，因为这会使不同国家的投资者在东道国面临被不合理歧视的风险。
（三）国际投资法结构性改革路径
投资者与东道国权利与义务不平衡、碎片化和不一致性，以双边条约而非多边条约为主的形式特征等结构性因素是最惠国待遇适用于IIA实体义务引发一系列问题和后果的深层原因。通过双边、区域或者诸边IIA下的裁判解释和条约改革只是个案渐进的解决路径。在这两种解决路径下，随着新一代平衡型IIA完全取代了老一代失衡型IIA，进而新一代限制或消除最惠国待遇适用于IIA （包括其实体义务）的条约完全取代了老一代IIA，最惠国待遇适用于IIA （包括其实体义务）所引发的不平衡、不一致、阻碍迭代更新等问题才会逐渐得到基本解决。不过，这将是一个比较漫长、分散而且其本身就不统一、不一致的过程。而且，新一代IIA相互之间的差异及其仲裁实践的不一致性的问题仍然没有得到彻底解决，最惠国待遇所追求的非歧视和和谐化目标仍然没有得到实现。
要想全面彻底解决最惠国待遇适用于IIA实体义务所引发的问题，还需要对国际投资法进行全面的结构性改革。简而言之，就是彻底改变长期以来IIA及其仲裁的双边（以双边为主）、区域和诸边碎片化形式、内容、结构和状态，建立类似GATT/WTO的全面统一的多边投资法律体制。在国际贸易法中之所以没有出现最惠国待遇适用于第三方条约的争端案件及其伴生的系统性问题和后果，就是因为GATT/WTO法是全面统一的多边贸易法律体制，其实体权利义务和争端解决程序是多边统一的，其最惠国待遇本身是多边统一的，其最惠国待遇的各种限制和例外也是多边统一的，这样就比较有效地避免了援引第三方条约的问题。建立全面统一的多边投资法律体制，要求各国谈判达成全面统一的多边投资协定，将定义、适用范围、实体权利义务和各种限制和例外、争端解决程序都纳入全面统一的多边投资协定之中，最惠国待遇也纳入全面统一的多边投资协定之中，以确保在国际投资法中实体权利义务是多边统一的，争端解决程序是多边统一的，最惠国待遇也是多边统一的。唯其如此，才可能更根本地限制乃至消除最惠国待遇适用于第三方条约（包括IIA实体义务）的做法，也才可能更有效地实现最惠国待遇所追求的非歧视（公平竞争）和多边化（和谐）两大基本目标和功能。
然而，从国际投资法的发展历史来看，以往尝试建立全面统一的多边投资协定的多次努力都没有成功。如今，国际投资法尚未走出危机和挑战，仍然处于改革和转型过程之中。一方面，发达国家内部的分歧、发达国家与发展中国家之间的分歧、各国政府与非政府组织之间的分歧仍然较大，新一代IIA本身也呈现复杂的多样性，建立全面统一的多边投资法律体制仍然困难重重。另一方面，危机之中蕴含着契机，平衡化和可持续发展越来越成为IIA改革的主流共识，新一代IIA本身也包含了重要的趋同性，建立全面统一的多边投资法律体制也并非绝无可能。要想找到契机谈判达成全面统一的多边投资协定，必须充分包容、充分平衡不同利害相关者（东道国、母国、母国投资者、东道国受外国投资影响的个人和群体等）在与投资有关的经济和非经济议题下的权利、义务、责任和利益。目前，在投资者与国家间争端解决程序方面，联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）正在推动投资者与国家间争端解决（ISDS）改革，多边常设投资法院加多边常设上诉机构是投资者与国家间争端解决改革的重要选项之一。然而，投资者与国家间投资争端解决改革本身并不足以解决国际投资法律体制面临的所有问题，还必须配套改革IIA的实体内容，尤其是缔结一项全面统一的更平衡、更一致、更具正当性的多边投资协定。
中国IIA都规定了最惠国待遇条款，不同IIA的最惠国待遇条款表述存在一定的差异性，多数IIA规定最惠国待遇适用于投资和（或）与投资有关的活动。早期IIA最惠国待遇条款的内容比较粗略，新近IIA最惠国待遇条款的内容则越来越具体和明确，例如规定了“在类似情形下”这一适用条件，或者将第三方条约争端解决程序排除在最惠国待遇适用范围之外。鉴于中国IIA代际内部和代际之间在实体待遇和争端解决程序方面存在的差异性，在基于中国IIA的案件中，投资者就可能基于基础条约最惠国待遇条款引进东道国第三方条约的更优惠规定。
目前，在涉及中国投资者或中国政府的投资仲裁案件中，已有多起案件涉及基于最惠国待遇条款引进第三方条约更优惠规定的情形，但一般都是投资者试图引进第三方条约争端解决程序规定，且都没有得到仲裁庭支持，只有一起案件投资者提出保留基于最惠国待遇引进第三方条约更优惠实体义务规定的主张，但仲裁庭在管辖权阶段驳回了仲裁请求，因此没有机会进入后续实体裁判。这是因为，涉案基础条约多是中国第一代IIA，第一代IIA本身的实体待遇是比较宽泛的，例如公平公正待遇、充分保护与安全、保护伞条款等一般是不受限制的，一般来说无需基于最惠国待遇引进第三方条约其他实体待遇，而且，第一代IIA的仲裁管辖范围被限定在征收补偿数额争议，无法基于其他实体待遇提起仲裁请求，因此，基于最惠国待遇引进第三方条约其他实体待遇也没有实际意义。
就IIA更新换代而言，中国第三代IIA对早期IIA的实体待遇进行了限定和澄清。例如，将公平公正待遇限定为习惯国际法或者最低待遇标准范围内的公平公正待遇，或者将公平公正待遇限定为不得拒绝司法或者限定为不得拒绝公正审理程序或实行明显的歧视性或专断性措施；将充分保护与安全限定为采取合理必要的治安措施；将保护伞条款限定为书面协议承诺或者删除保护伞条款。如前所述，在中国第一代IIA案件中，一般而言，基于最惠国待遇引进第三方条约更优惠实体规定既不可行也不必要；在中国第二代IIA案件中，基于最惠国待遇引进第三方条约更优惠实体规定是可行的，因为中国第二代IIA放宽了仲裁管辖范围，但必要性也不大，因为中国第二代IIA本身的实体待遇比较宽泛且有利于保护投资者及其投资；在中国第三代IIA案件中，基于最惠国待遇引进第三方条约更优惠的实体待遇是可行的，也是有意义的，有利于保护投资者及其投资。因此，无论是对于投资者还是对于东道国，在引进第三方条约实体待遇条款而言，最惠国待遇及其改革对于中国第一代IIA案件和第二代IIA案件影响不大，而对于中国第三代IIA案件将会具有重要的现实影响。就此而言，需要评估最惠国待遇及其改革的利弊得失。从中国作为投资者母国身份和利益角度来说，在中国第三代IIA案件中，中国投资者可以基于最惠国待遇，引进东道国第三方条约更优惠的实体待遇，从而有利于保护中国海外投资者及其投资，而不利于保护作为外国作为东道国的权益。从中国作为东道国身份和利益角度来说，在中国第三代IIA案件中，外国投资者可以基于最惠国待遇，引进中国第三方条约更优惠的实体待遇，例如引进中国第一代IIA和第二代IIA更优惠的实体待遇，或者引进中国第三代IIA中更优惠的实体待遇，从而有利于保护外国投资者及其投资，而不利于保护中国作为东道国的权益。因此，基于我国目前作为外商投资和对外投资双向混合大国的身份，传统笼统宽泛的最惠国待遇条款对中国有利有弊，而且根据我国目前在国际投资存量和流量结构中的地位，很难简单得出利大于弊或者弊大于利的结论。
最惠国待遇适用于第三方条约实体待遇的改革对于中国的影响也是利弊混合的。同时，在确立最惠国待遇改革的立场方面，中国不仅要考虑自身的身份和利益，也要考虑缔约对方国家的身份和利益，要合理兼顾二者平衡。就此而言，为了防止最惠国待遇阻碍IIA实体待遇平衡化的更新换代，应该对最惠国待遇适用于第三方条约实体待遇进行必要的限制。例如，对“待遇”“更优惠”“类似情形”“同类规则”等最惠国待遇构成要素予以明确和澄清。再如，对最惠国待遇施加时际法限制，明确规定最惠国待遇不适用于基础条约签署之前签署或生效的第三方条约实体待遇。这种改革兼顾了中国和缔约对方国家的利益。不过，从全球范围来看，新一代平衡型IIA实体待遇改革的平衡化方式和程度也是多种多样和参差不齐的。这意味着，即使规定了最惠国待遇不溯既往，投资者仍然可以在基础条约签署之后签署或生效的新一代平衡型IIA中挑选和引进更有利的实体待遇，这有利于保护投资者及其投资。但是，这对基础条约东道国而言可能不利。而且，这仍然不能避免最惠国待遇解释和适用的不一致性。另外一种改革方式就是，将任何第三方条约实体待遇都排除在最惠国待遇适用范围之外，这既防止了最惠国待遇阻碍IIA更新换代，也更加尊重基础条约自身实体内容的平衡化目标及其实现。
最惠国待遇适用于第三方条约争端解决程序与实体义务其实并没有本质区别，二者同样且共同引发了对于国际投资法不平衡性、不一致性的进一步争议和忧虑，也都导致了IIA迭代更新受阻的严重后果。因此，对于最惠国待遇适用于第三方条约争端解决程序的问题、成因和应对的分析，对于最惠国待遇适用于第三方条约实体义务也同样成立。老一代IIA最惠国待遇条款简单、粗糙和不一致，多数仲裁庭简单依据最惠国待遇的通常含义和多边化功能宽泛解释最惠国待遇，表明各国政府和投资条约仲裁庭最初都没有深刻认识到最惠国待遇适用于第三方条约（包括其实体义务）对于国际投资法律体制的平衡性、一致性、正当性及其迭代更新所造成的严重后果。然而，这些系统问题和严重后果从根本上来说又是国际投资法本身既有的不平衡性和碎片化等结构性特征所导致的，最惠国待遇的适用则进一步凸显、加剧和放大了这些问题和后果。因此，最惠国待遇适用于第三方条约实体义务所引发的问题与最惠国待遇适用于争端解决程序所引发的问题应该遵循同样的解决路径而予以一并解决。通过仲裁实践，采取严格分析最惠国待遇各项构成要素的限制性解释方法，可以在一定程度上限制乃至消除最惠国待遇适用于第三方条约。有些仲裁庭已经采取限制性解释，限制乃至消除最惠国待遇适用于第三方条约实体义务。通过条约改革实践，进一步澄清和限制最惠国待遇，尤其是明确限制乃至排除最惠国待遇适用于第三方条约（包括其实体义务），则是更有效的解决路径。将第三方条约实体义务排除在最惠国待遇适用范围之外的条约改革实践正在兴起，将来可能会越来越普遍。从根本上来说，缔结全面统一的多边投资协定，建立全面统一的多边投资法律体制，从双边、区域和诸边碎片化的实体义务和争端解决程序转向统一的多边实体义务和争端解决程序，从双边、区域和诸边碎片化的最惠国待遇转向统一的多边最惠国待遇，才能彻底解决最惠国待遇适用于第三方条约所引发的系统性问题，才能真正实现最惠国待遇所追求的非歧视和多边化政策目标。在最惠国待遇改革方面，中国应通过IIA改革明确限制乃至排除最惠国待遇适用于第三方条约（包括其实体义务），而将最惠国待遇适用范围限定为东道国国内法律或事实上的待遇。
《清华法学》2020年第5期目录
——以近代中国对日本学说的引进为中心田夫（5）2.单一正犯视角下的片面共犯问题 刘明祥（23）3.扩张的正犯概念与统一正犯体系张伟（41）4.律师对毒品犯罪死刑态度的实证研究江溯（59）5.民法家庭概念论朱晓峰（81）6.瑕疵证据及其补救规则的适用李学军；刘静（103）7.论医疗过错推定及其诉讼展开陈杭平（119）8.体育赛事举办者转播权的私法保护李陶（132）9.国际法的现代性：理论呈示何志鹏（153）10.从程序到实体：国际投资协定最惠国待遇适用范围的新争议王彦志（182）
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陈杭平：论医疗过错推定及其诉讼展开 | 清华法学202005
李学军 刘静：瑕疵证据及其补救规则的适用 | 清华法学202005
江溯：律师对毒品犯罪死刑态度的实证研究 | 清华法学202005
张伟：扩张的正犯概念与统一正犯体系 | 清华法学202005
刘明祥：单一正犯视角下的片面共犯问题 | 清华法学202005
何志鹏 | 国际法的现代性：理论呈示 | 清华法学202005
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