李永军：论民法典上“自然人”的概念 | 《苏州大学学报（哲学社会科学版）》202004
内容提要：民法典上的自然人虽然称为“自然人”，但它仅仅是以“自然人”的名义从个体人的存在中抽象出来的、与团体或者组织体相对立的主体，已经不是现实世界中活生生的个人。民法典里的自然人具有“被规定了”的主体性要素：权利能力、行为能力、人格尊严。按照这些因素，在我国民法典中寻找其体系结构，发现自然人、法人和非法人组织并没有按照统一的逻辑展开，合伙企业显然就不符合“权利能力”与债务责任的一贯逻辑；人格权与人格尊严的关系，在法人与自然人及非法人组织中，也没有用统一的逻辑规范之；行为能力与责任能力在我国民法典中并没有很好地融合；另外，行为能力应当按照无因管理、代理等制度中按照规范的意旨进行解释，方可正确适用。
关键词：自然人；权利能力；行为能力；责任能力；无因管理
应该说自从1900年德国民法典适用“自然人”一词替代了“公民”这一概念之后，显然是比1804年的法国民法典有显著进步。我国1986年的民法通则仍然适用这样的表达——公民（自然人）。我们知道，公民和自然人这两个概念无论是从内涵还是外延上，都是不能画等号的。但我国2020年的民法典已经明确适用“自然人”了。那么，在我国民法典上，下列问题需要澄清：（1）自然人是一个抽象的概念还是一个具体的概念？也就是说，自然人是一个抽象的人的画像，还是活生生的你我他？（2）民法典上的自然人的内涵由哪些要素构成？“权利能力”“人格尊严”“行为能力”“责任能力”是否应该是一个自然人应有的要素？我们通常说，人一出生就享有“权利能力”，就是民事主体。但这样的一个没有“行为能力”和“责任能力”的人是否属于完整意义上的民事主体？一个事事处处都需要监护的人，作为民事主体对待是否属于一种例外？自然人应该享有人格尊严，那么，法人是否也享有这种人格尊严？人格尊严和人格权是否属于“种属关系”？那么，法人享有人格权是否属于一种合乎逻辑和伦理的结论？《民法典》第109条与第110条、第990条如何对比理解？如果法人这种主体也享有人格权的话，我们民法典上的人格权是否还能称为“人格尊严”的外在表现？（3）权利能力与责任之关系是什么？“自己行为自己责任”，一个人无论是在积极行为还是在消极行为时，按照意思自治和过错归责之原则，都需要对自己的行为承担无限责任。因为“权利能力”之“归属资格”的特性决定了这种后果的必然性。但是，当我们的法律将自然人这种特性推广到法人身上的时候，必然是这样的：因法人有自己的权利能力——权利义务的归属资格，其出资人从逻辑上来看，就必然是有限责任。因此，在德国民法典上，除了自然人与法人之外，其他的组织体被称为“无权利能力的社团”。这是逻辑导致的结果。但在我国民法典上，除了自然人与法人之外，还有很多“非法人组织”，甚至我国《民法典》第102条还将合伙企业也包括进去。那么，在这些主体身上，权利能力与责任承担的逻辑关系是否还存在？我国学者多数承认合伙企业为独立主体且有权利能力（《合伙企业法》第20条也是这么规定的），但其合伙人却承担无限连带责任。这种主体理论在我国民法典中是否存在问题？（4）行为能力在我国民法典规范体系中的作用是什么？例如，“纯获利益”与行为能力是否具有关系？比如，赠与合同签订的能力如何？在我国的代理制度规范中，限制行为能力人和无行为能力人能否作为他人的委托代理人？在无因管理中能否作为无因管理人而享有债权请求权？侵权责任能力在我国法上如何认识？等等。
以上诸问题需要从理论层面及民法典的体系解释中获得答案。本文将围绕着这些问题展开讨论。
我国民法典和民法学理对于主体的认识一般是“三元论”的——自然人、法人和非法人组织。就自然人来说，我们从法律的视角来观察：法律世界中的自然人与现实世界中的自然人是否是相同的？
有的学者表达了这样的民法上的结构：只有人格人是法律主体，人并非必然是法律主体。这种观点与黑格尔关于主体的观点几乎是一致的，黑格尔认为，法律上的主体在一切方面都完全是被规定了的和有限的。也就是说，民法世界中的“自然人”是法律构造的产物，而不是自然造化。因此，美国纯粹法学派的代表人物凯尔森通过论证认为，所谓“自然人”的概念也不过是法学上的构造，并且其本身完全不同于“MAN”的概念。所以，所谓“自然人”其实就是一种“法”人。
那么，民法世界为什么不适用现实的自然人而要构造一个“法律世界中的抽象的自然人”呢？这必然就要提到民法典的内在体系与外在体系。民法典的外在体系是由一系列基本概念，按照内涵外延的“种属”特征构成的涵摄关系，例如，民事权利→债权→合同之债→买卖合同之债→试用合同之债；法律行为→负担行为→合同行为。除了外部体系之外，民法典还有自身的内在体系——价值判断体系。在我国民法典上，这种价值判断体系具体表现为各种原则。其中，在合同法上的基本原则——契约自由原则、在侵权责任中的过错归责原则是民法典最重要的两个基本原则。那么，这两个基本的原则都涉及一个很重要的元素——主体的意志。
对于契约自由，德国学者海因·科茨等所指出的：“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权利。契约自由为一般行为自由的组成部分……是一种灵活的工具，它不断进行自我调节，以适应新的目标。它也是自由经济不可或缺的一个特征。它使私人企业成为可能，并鼓励人们负责任地建立经济关系。因此，契约自由在整个私法领域具有重要的核心作用。”按照意思自治的理论，人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务，当事人的意志不仅是权利义务的渊源，而且是其发生的根据。这一原则在整个私法领域，如婚姻、遗嘱、契约等以意思为核心的法律行为支配的私法领域内，均普遍适用，体现在契约法上就是契约自由的原则。契约自由原则的实质是契约的成立以当事人的意思表示一致为必要，契约权利义务仅以当事人的意志而成立时，才具有合理性和法律上的效力。根据英国著名的契约法学者阿蒂亚的理论，契约自由的思想应当包括两方面的含义：首先，契约是当事人相互同意的结果；其次，契约是自由选择的结果。契约自由是民法典上的意思自治原则在合同法上的具体表达，是合同法的生命和灵魂。
至于过错责任，尽管对于什么是过错有不同的表达，有今天的所谓主观说与客观说之争。但从过错责任的产生过程及宗旨看，它应该是“意志的不良状态”，它与契约自由相伴相生，它应该是契约自由的限制和对他人的保护——契约自由允许人们自由选择，但自由选择应在合理的范围内。如果选择超出了合理的范围，就有可谴责性，其实就是过错。因此，法谚说：“没有选择就没有过错。”所以，过错就是选择时意志的不良状态。
在这里我们必须特别予以说明的是：无论是契约自由中的“自由”，还是过错责任中的“过错”，都是法律世界中的概念，它不是指每个人的任意性自由或者随意的意志不良状态，必须有一定的标准。那么这种标准是指什么呢？为了解决法律世界中的这一问题和难题，就必须借助于一个在法律世界中不可或缺的概念——理性。而在民法典构建过程中起重要作用的，还是康德的理性观。在康德看来，理性不仅是指人类认识可感知世界的事物及其规律性的能力，而且也包括人类识别道德要求并根据道德要求处世行事的能力。道德要求的本质就是理性本身。人类的这种绝对价值，即人的尊严，就是以人所有的这种能力为基础的。
康德的这种理性理论就为自由和过错提供了理论基础——契约自由是指理性人的自由，只有理性人的自由才受到法律保护，才能产生契约自由的后果——行为人意思表示中的效果意思之后果。如果超出了一个理性人在选择行为中的尺度和标准，就是过错，就可以因此而被归责。在民法世界中，过错就是不符合理性的状态。所以，民法典中的人不等于现实世界中的生物学意义上的人，以致于有学者指出，民法典是不知晓农民、手工业者、制造业者、企业家、劳动者之间的区别的，私法中的人就是作为被抽象掉了各种能力和财力等的抽象的个人而存在。民法上的意思自治与过错归责原则都是以这种人格人构建出来的制度：（1）人既然是有理性的，他便有能力去独立地创设一种有利于自己的权利义务关系，承认意思自治，就等于承认了人的理性能力。因此，那些尚无理性的人就被排除在意思自治的大门之外，并用一种代理或者监护制度去弥补这种不足。（2）人既然是有理性的，那么他便是可以归责的，即其意志的不良状态就可以被归于责任承担。
民法上有两个基本的概念，从两个不同的维度来定义自然人的概念——权利能力与行为能力。权利能力是人的法定的形式主体要素——出生就可以获得这种形式要素从而具有主体地位。行为能力是人的实质性主体要素——理性能力的表现，达到具体标准才能够获得这种主体性要素。为什么说权利能力属于主体性的形式性要素呢？因为人一出生虽然获得所谓的权利能力这种主体性地位，但他本身没有理性能力，没有主动的行为的资格，也没有被动的被归责的资格，其任何在民法上有意义的活动必须通过其法定代理人为之；而按照民法典的规范，法定代理人只能代理未成年人从事其生活必需的行为，但不能从事任何有风险的、营利的行为。因此，这种主体的“主体性”实际上是受到限制的。有人认为权利能力的规定是消极的，而有意义的应当是从行为能力中派生出权利能力。德国学者赫尔德甚至更激进地认为：私权的本质在于与权利人的愿望相结合，所以，这种权利的主体从法律上讲与那些其意志毫无意义的人是不同的。这些无行为能力人不是自身权利的主体，而是一种外在的法律力量的客体。尽管笔者同意这种做法的伦理意义，但我们也必须看到，没有完全行为能力的人——理性欠缺的人，在民法的整个规范体系中其实是“被动”地存在：只有通过法定代理人或者意定代理人才可以为正常的法律行为，但代理人不得替被代理人——欠缺行为能力的人为积极的交易行为，例如，房屋要涨价了、股市最近很好等，替被代理人去投资。当然，还有很多由完全理性的人去实施的行为，行为能力缺点的人都不能为之。另外，自己不能意思自治和因过错而被归责。因此，其作为主体是首先极大限制的。
综上，可以把民法典上的自然人定义为：自然人是民法典中具有权利能力与行为能力的抽象意义上的个人，“它”不是自然世界中的个人，自然人之间的平等是指权利能力平等，权利能力也平等。
作为民事主体，一般来说，其是能够意思自治和过错归责的。这是康德哲学之理性的必然结论。自己选择的行为，无论行为的效果是利益还是不利益，均由自己承担。否则，意思自治的正确行使就没有保障。正是因为有了这样一种保障，所以，人们在法律规定的限度内，如何行为、如何交易，法律并不要求说明理由。自己对自己所选择的行为因违反法律赋予的对他人利益及财产所应当负有的注意义务造成他人损害时，负担消极责任。这正是自由的界限，也是意思自治的界限。应当说，侵权行为是意思自治的另一种表达。
如果按照这种逻辑推演到法人和非法人组织，它们的权利能力与其成员的责任之间应该具有怎样的关系？我们再来看“权利能力”的概念和作用：权利能力是一种归属资格，当法人具有了这种归属资格以后，凡是以法人名义从事的行为，无论是利益还是不利益，都归属法人。从逻辑上讲，这种法人资格的“面纱”就把法人的责任、权利与其成员的责任、权利分割开来，其成员必然是有限责任。好在我国的民法和商法规范中的法人理论和实践，还没有突破这一理论。但在合伙企业法的理论和实践，早就突破这一理论了。
按照我国的民商法理论和立法，合伙是独立的权利义务归属主体（《合伙企业法》第20条）。合伙可以以自己的商号独立进行民商事活动，具有自己独立的财产。却不能独立承担责任，在一般合伙中，其合伙人要对合伙企业的债务承担无限连带责任。这是不是真正意义上的民事主体？
一个法人具有权利能力，其财产独立于股东，并且股东出资后不得抽逃资金，所以，股东对法人的债务承担有限责任。如果在一个合伙企业，尽管学理承认其具有权利能力，能够以自己的名义从事法律行为，结果归属于合伙，并具有独立于合伙人的财产。这看起来多么像法人呢？但问题在于：其所有合伙人对合伙债务均负无限责任！如何解释？这个团体的财产与团体成员的个人财产的相互独立仅仅在内部关系上的意义？——防止团体中的合伙人偷拿财产以损害其他合伙人的利益，而在对外关系上没有任何意义。所以，我国的合伙企业法既没有像公司法那样要求合伙企业的验资，也没有一般性地禁止各个合伙人抽逃出资。尽管有的学者认为，合伙人入股的共有财产取决于经营合伙事业最低限度的需要，而不取决于能否向第三人提供足够的担保，因此，经营合伙事业的风险可能大大超过合伙财产能够承受的压力，合伙因合同所生之债、因侵权所生之债可能大大超过共有财产的偿付能力。因此，仅以共有财产对外承担责任，对第三人显然是不公正的，他可能因为与合伙组织打交道遭受损失而无法获得足够的补偿。此外合伙在商界的信誉不在于合伙共有财产的多少，而在于成员中有无资金雄厚的成员。这一切都成为合伙人对外承担责任的理由。我们认为，这种理由在解释合伙人为什么对外承担责任方面的确是有说服力的，但问题是,这种理由不足以说明合伙是具有与法人和自然人同等法律地位的主体，或者我们可以这样反问：这种理由为什么于法人不适用？为什么不让法人以自己的名义从事法律行为，自己取得权利义务，具有财产所有权，但让股东承担无限责任？为什么这种理由仅仅在合伙中适用？即使在有限合伙与隐名合伙中，也必须有负担无限责任的合伙人。
也许，法国人走在了大胆尝试的前列。法国在1978年通过第9号法律修订《民法典》第9编时，规定合伙自登记之日起取得法人资格。但法国人的这种做法常常令人产生疑问：为什么同属法人，合伙人对债权人承担无限责任，公司股东却承担有限责任？划分有限责任公司与无限责任公司的依据是什么？一些法国学者试图用担保关系来解释这个问题：如果合伙组织成为债务人，合伙成员自然成为合伙债务的共同担保人，当债务人无力偿还时，理应由担保人承担连带责任。这种解释同样不能令人信服：为什么公司的股东就不是公司对外债务的担保人？同时，我们必须注意的是，法国民法典中没有“法人制度”，其法人制度是在民法典之外发展起来特别法上的制度。
从以上分析可以看出，许多理由都是在承认合伙是独立民事主体的前提下，试图为这一结论寻找存在的依据，但难以服人。我们认为，合伙不具备民事主体的全部要件，不是与自然人或者法人同等意义上的主体。所以，德国学者认为：“与合伙相比较，公司最显著的特征是它具有法律人格，合伙并不是法律上的‘人’。”我们或许把它称为第三类主体，但这是在另外一种意义上使用“主体”的概念而已。
因此，我们必须注意的是，“权利能力”这种归属资格意义上的主体性工具，在我国民商事法律体系规范中，并没有一以贯之地被坚持，其已经被所谓合伙企业的理论和立法所突破。因此，我国的民事立法和学理，应该区分特别法与一般法、一般主体与特别主体。但遗憾的是，我国民法典并没有完成这种体系的整合，恰恰相反，在《民法典》的第102条规定的“非法人组织”中，还错误地把合伙企业纳入其中，就更令这种权利能力理论雪上加霜。
对于人格权的诸问题，已经被学者讨论得非常清楚了，笔者在此不想过多地讨论这一问题。但我国民法典既然已经明确地规定了人格权且独立成编，那么，我再次想仅仅就规范之间的逻辑关系作一个讨论。
我始终认为，人格尊严不仅仅是自然人的一种权利或者利益，而是其主体性要素。这是自然人区别于其他主体的本质性问题。那么，在我国民法典上，人格权是否属于人格的尊严的范畴呢？如果我们观察《民法典》第109条及第990条的规定，似乎能够得出这一结论。
《民法典》第109条规定：“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。”第990条规定：“人格权是民事主体享有的生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等权利。除前款规定的人格权外,自然人享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益。”从该两条的规定看，似乎可以说，人格权就是人的人格尊严的体现。
但如果再仔细对比《民法典》第110条的规定，就会产生犹豫。第110条规定：“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。法人、非法人组织享有名称权、名誉权和荣誉权。”那么，“法人、非法人组织的名称权、名誉权和荣誉权”也属于人格尊严？特别是自然人享有“名誉权和荣誉权”，法人也享有“名誉权和荣誉权”，这两种权利在自然人和法人之间有差别吗？
我们之所以犹豫，当然是因为一个简单的逻辑推理：如果说“人格权人格尊严的体现”这一前提是正确的，那么，法人就显然不能享有人格权。因为，人格尊严只有自然人才能享有，法人哪里来的自由尊严？另外，人格权是人权的一部分，法人享有人权？这显然是给“死人化了活人装”。
因此，可以说，在我国民法典上，关于人格权的基本概念在内涵与外延上是不统一的。
行为能力是理性的外在表现形式，在民法典的一系列制度中，行为能力不可缺少，在很多制度中往往存在模糊现象，主要表现在以下几个方面。
（一）行为能力纯获利益的法律行为中的作用
这里主要的问题是：纯获利益的行为之有效规则是否也适用于无行为能力人？对此，我国最高人民法院在关于1986年《民法通则》司法解释中认为，对于无民事行为能力的人，其所为的纯粹获得利益的法律行为有效。据此，很多学者也认为，这种行为有效。但是，《民法典》第19条及第20条规定得非常清楚。第19条规定：“八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人,实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认;但是,可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。”第20条规定：“不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人,由其法定代理人代理实施民事法律行为。”从解释的视角看，我国《民法典》第20条与第19条对比解释看，肯定是排除了无民事行为能力人进行纯获利益行为的可能性。对此，德国学者迪特尔·梅迪库斯指出：无行为能力人的意思表示本身就是无效的，第三人向无行为能力人发出的意思表示必须到达至法定代表人。这说明，无行为能力人仍然是权利主体，即也有权利能力，但是他不能自己实施行为来充当法律行为的参与人，亦即他不能自己发出意思表示或者受领意思表示，而必须由他人来代理。
如果说，在现实生活中其法定代理人事后追认的话，也仅仅是进行了一项新的法律行为而不是对无行为能力人行为的追认。另外，无民事行为能力人任何发出意思表示的行为都是无效的。
（二）行为能力与责任能力的问题
所谓责任能力，又称归责能力，是指因自己的过错而承担责任的资格。责任能力的缺乏，并不排除行为客观的违法性，而是排除了行为人的过错。从比较法的视角看，责任能力与识别能力被用作相同的含义。绝大部分国家都规定了“责任能力”，如法国、德国、意大利等民法典都有关于责任能力的规定。德国学者指出：年满7岁之前无须承担侵权责任，而年满18周岁之后具有完全过错能力。而在两者之间的年龄段，则要取决于未成年人是否具有认知责任的必要判断力。过错能力的标准为“具有认知责任的判断力”，对此，只要求对一般危险或者一般损失的认知能力，以及能够一般地理解到自己的行为可能以某种方式产生责任。至于是否成熟到可以根据这种判断力而采取相应的行动，则不属于过错能力所要规定的问题。
在我国民法典中对于未成年人、精神障碍的人、有治理障碍的成年人的责任能力问题，并没有作出专门的规范。因此，我国民法及司法解释，甚至法院的判例，对于这些人的责任的追究就存在很大的漏洞，仅仅用两个模糊和粗狂的方式解决：（1）监护人的替代责任（无过错责任）；（2）被监护人有财产的，先以其财产偿还，不足的由监护人承担责任（《民法典》第1188条）。令人不解的是，我国《民法典》第35条特别强调了对限制行为能力人“能够自治部分”的极大尊重，却仍然没有规定其责任能力。该条规定：“监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。未成年人的监护人履行监护职责，在做出与被监护人利益有关的决定时，应当根据被监护人的年龄和智力状况，尊重被监护人的真实意愿。成年人的监护人履行监护职责，应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿，保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。对被监护人有能力独立处理的事务，监护人不得干涉。”既然最大程度地尊重其行为能力和意思自治，那么，他就应该被理所当然地有限制地被归责。从这种逻辑上说，在这种民法典体系中，规定被监护人的责任能力是非常自然的——一个限制行为能力人都有一定的从事积极行为的能力，如何就不能被动地被规则呢？遗憾的是，民法典仍然没有规定，不能不说，是民法典中的一个巨大的漏洞，对于侵权责任的规则体系有很大的影响。
责任能力在具体司法实践中的意义是什么呢？上海静安区法院判决的“ofo小黄车公司案件”就非常具有说明意义。2017年3月26日下午，正在读小学四年级的小高与三位小伙伴在浙江中路575弄弄堂附近玩耍时，四人未通过APP程序扫码获取密码，便各自解锁了一辆ofo共享单车，然后上路骑行。小高沿着天潼路由东向西逆向骑行，13时37分许，他骑行至天潼路、曲阜路、浙江北路路口时，与王某驾驶的大型客车发生碰撞后，小高倒地并从该大型客车前侧进入车底，遭受碾压，经医院抢救无效于当日死亡。静安法院认为，被告ofo小黄车公司作为新型自行车租赁活动的经营者，应尽到合理限度的管理义务。我国相关行政法规明确规定，在道路上骑自行车必须满12周岁。在无人值守的线上技术交易模式下，ofo小黄车公司应该考虑到未满12周岁的未成年人好奇心强、模仿性强、自我控制能力差等因素，应对共享单车的解锁方式尽到充分的注意。因此，在提醒注意、车锁解锁方式等方面，ofo小黄车公司未尽到合理限度的管理义务，增加了受害人因骑行发生交通事故伤害的风险。对受害人因骑行发生交通事故死亡的损害后果存在一定因果关系，应承担相应的赔偿责任。笔者不想就该案件是否构成侵权责任以及如何承担等问题发表观点，仅仅对于一个11岁未成年人的“认识能力”颇为关心——他大概已经上小学四年级，他有没有责任能力？能否认识到不扫码就开车骑走属于“不法行为或者不当行为”？如果能够认识到的话，会是一个什么样的后果呢？显然应该不是这样一个后果。上海市静安法院显然没有考虑这一因素。这也同时说明，我国的司法判例对于责任能力的概念并不关心。因此，在我国的整个侵权责任法的实践中，对于监护人或者法定代理人的规则是十分严重的——几乎所有的法院判例在遇到未成年人遭遇到损害，都毫无例外地判决其监护人承担一定比例的责任，有的还奇高，甚至占有60%以上的都有一定的比例。
我觉得，如果从我国法律体系整体解释的话，可以合乎逻辑地得出我国民法上有关于“责任能力”的规定。因为《刑法》第17条规定：“已满16周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”第18条第3款规定：“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。”在刑法上未成年人都具有刑事责任能力，在民法上没有民事责任能力？这一点无论如何是说不通的。另外，如上所述，限制行为能力人都有从事法律行为的积极能力，为何不能有责任能力？有学者指出，我国法应当承认责任能力的概念，理由是：（1）它符合我国长期继受德国法的传统；（2）它符合意思自治理论。过错责任被认为是以意志自由为基础，过错是对意思自由的滥用。规定责任能力，可以防止滥用意思自由；（3）符合我国侵权法上制度配合适用的需要。在我国侵权责任法上，不少制度都需要责任能力的配合，否则，就会陷入解释困境，例如，过失相抵、共同侵权等；（4）符合侵权责任法预防的目的。这种观点和理由颇值得赞同。
笔者认为，从制度构建、归责体系和鼓励监护人的视角看，规定和承认被监护人的责任能力也是非常需要的：（1）诚如上述学者所言，只有承认责任能力才能正确适用我国民法典上的共同侵权、过失相抵，甚至过错责任。如果一个具有限制行为能力的人，应该具有责任能力，其严重的侵权行为就应该承担自己责任。这是民法自己行为自己负责的基本要求；（2）如果能够规定被监护人的责任能力，那么，大多数情况下的责任就可以直接归责于未成年人，监护人仅仅是承担因为自己监护不力的过错责任，而不是我国现在《侵权责任法》第32条及《民法典》第1188条的无过错责任；（3）如果能够将监护人的无过错责任变为过错责任，将更大地激励监护人积极履行监护职责。我国关于监护人责任的最初立法目的，就在于：保护被监护人的人身、财产及其他合法权益不受侵害，同时监护人也要承担起管教好未成年人、精神病人的责任。但是，2009年的《侵权责任法》与我国2020年的《民法典》并没有起到这种作用：无论监护人如何尽职，都不能免除责任，至多也就是减轻责任。甚至在大多数情况下，是否尽到了监护职责，也难以证明。
（三）行为能力在代理、无因管理规范中的适用
由于我国民法典实行的是“委托”与“代理”的“二元结构”模式：委托合同是基础关系而被规定在民法典的《合同编》，而授予代理权则是被视为单方授权关系而被规定在民法典的《总则编》。那么，有可能发生这种情况：行为能力欠缺的人与被代理人签订委托合同，然后，被被代理人授予代理权。那么，委托合同与代理权效力如何？
根据委托与代理的二元区分理论，委托代理权的授予需要一个区别于设立这种内部关系的专门行为，即授权行为，内部关系本身并不会产生代理权。不仅如此，按照德国学者的主流观点，相对于基础行为而言，代理权的授予是无因的。日本学者更清楚地概括道：德国法系，谓委任契约及代理权的发生，全无因果关系，委任契约以代他人处理事务为目的，代理权的授予，则成立于别种授权的单独行为。授权虽多与委任契约同时成立，是仅欲受任者，履行契约上之义务，以达委任之目的而已，二者性质迥然不同。委任契约非以法律行为的代理为目的，虽其契约成立与代理权之发生同时，然其所生之法律关系，不外本人与代理人之契约关系也。代理权非其契约之结果，盖因授权之别种行为而发生，虽有委任契约，未必即予以代理权，而授权也有成立于没有委任契约的情形。要之，授权非因委任及其他契约而然，为纯然之单独行为，不必等代理人的承诺，唯因本人对于代理人或者第三人的意思表示而成立。代理权相对于其基础关系的这种独立性与无因性在限制行为能力人为代理的情况下颇具说明意义。在被代理人与作为限制行为能力人的代理人之间所签订的委托合同为效力待定，而未成年人的法定代理人拒绝追认时，则委托合同自始至无效。但被代理人授予未成年人代理权的行为为单方法律行为而无须相对人承诺即生效力，因此并非无效，也不需要未成年人的法定代理人追认。因此，许多国家或者地区的民法典都规定：代理不因代理人为限制行为能力人而无效。
我国民法典对此没有明确规定，但从代理的利益关系看，没有必要否定限制行为能力人的代理效力，因为：既然被代理人授权，愿意并相信限制行为能力人为代理人，且代理的后果归被代理人而不归代理人。因此，没有任何理由否定限制行为能力人作为他人的代理人。但无论如何，因代理涉及意思表示等事项，无民事行为能力人无论如何不能作为代理人。
在无因管理也涉及这一问题。尽管无因管理从性质上说,属于事实行为而非法律行为。法律行为以意思表示为基本特征,行为人须以发生一定民事法律后果为目的。而无因管理并不以意思表示为要件,也不要求管理人以设立某种民事法律关系为目的而进行管理。但是，管理人必须有“替他人管理实务的意思”，这里所说的“意思”当然不是法律行为中“意思表示”中的“意思”——它是指管理人有意识地为他人管理事务。故民法关于行为能力的规定,于无因管理不适用。但是,因无因管理具有为避免他人利益受损失的特征,因此管理人应具有认识能力。也就是说，管理人至少是限制行为能力人，无行为能力人不得主张成立无因管理。但发生了“管理的事实”，可以主张成立不当得利或者侵权行为。
自然人是民法典最重要的法律关系主体，尽管在事实上，当今社会的人的创造物——法人，成了民事主体的“主流”，自然人降低到了“消费者”的地位，但不可否认的是，民法典设计的原型主体却是自然人，并且饱含“人文关怀”的理念。基于这一理念，我们必须真正保护自然人主体，让其内涵型要素——权利能力、行为能力、人格尊严等回归到自然人主体，让法人必须回归其交易主体或者公益主体的正确目的轨道上来。
《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2020年第5期目录
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