【作者】郭烁（北京交通大学法学院教授、博士生导师）【来源】北大法宝法学期刊库《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2019年第5期（文末附本期期刊法学要目）。因篇幅较长，已略去原文注释。
内容提要：我国“分工负责、互相配合、互相制约”的检警关系，在实践中呈现出检警之间“重配合、轻制约”“权力分隶”的特征，这极大地制约了不起诉制度的适用。这一问题可以通过推进“公诉引导侦查”的检警关系改革予以解决。但在改革过程中，需要警惕检察机关“指导侦查”与“不起诉”权力结合带来的制度风险。借鉴域外司法实践，构建完善的检察公诉裁量权规范机制，是防止不起诉制度在检警关系改革中发生异化的良策。关键词：不起诉制度；检警关系；公诉裁量权
“推动繁简分流、优化司法资源配置”是新一轮司法改革的重要内容。由于不起诉制度在诉讼经济、人权保障方面的独特意义，当下应该拥有更为广阔的适用空间。扩大不起诉制度的适用、赋予员额检察官更为宽泛的裁量权势在必行。然而，扩大不起诉的适用，绝非呼吁检察官多做几份不起诉决定、单纯提高“数目字”那么简单，而要通过制度优化的设计，充分激活不起诉预设的功能效用，让其在优化资源配置、促进司法公正方面发挥应有的作用。
目前，制约不起诉制度效用发挥的原因多种多样，本文则主要以检警关系为视角，反思我国检警关系对不起诉制度的影响。概言之，本文主要讨论三个问题：第一，现有的检警关系是否影响不起诉效用发挥？第二，检警关系未来发展命运如何，会对不起诉制度产生什么影响？第三，如何防范检警关系改革和不起诉扩大适用相结合的风险。
我国《宪法》和《刑事诉讼法》确立了侦诉之间“分工负责、互相配合、互相制约”的关系，这种关系在刑事司法实践中集中表现为：其一，检警之间权力分隶、职能明晰。有学者形象地称我国刑事诉讼流程为“流水线作业”，即“公检法通过前后接力、互相配合和互相补充的活动，共同实现刑事诉讼法的任务”。在这样的线性结构下，侦诉之间不存在上下级“服从与被服从”的关系，二者相对独立，在《刑事诉讼法》确立的职权范围内行使自己的职能；其二，长期以来，检警之间存在配合有余而制约不足的问题。有论者言：“由于公、检、法三机关对‘分工负责，互相配合，互相制约’原则的选择性遵守，使得刑事案件的办理‘配合有余、制约不足’，形成了侦查决定起诉、起诉决定审判的‘侦查中心主义’之局面。”在这种检警关系下，不起诉制度由于其特有的意蕴，很难得到充分激活。 学界通常将我国2018年《刑事诉讼法》中的不起诉制度五分为“法定不起诉、证据不足不起诉、酌定不起诉、附条件不起诉、特殊不起诉”，毋庸讳言，大多不起诉决定，都或多或少带有对先前公安机关的侦查活动质疑甚至否定的色彩。 这是由侦查工作的特点决定的。侦查活动的主要任务在于查明案情、查获犯罪分子，收集有罪及无罪证据；简而言之就是“破案”。而不起诉则意味着公诉机关认为该案件不应/不宜追究犯罪嫌疑人的刑事责任，尤其是所谓“证据不足不起诉”，更是反映了公诉机关对侦查机关办理案件质量的否定。因此，在较长一段时间里，起诉率一直都是各地公安机关办理刑事案件质量的考核指标之一。如2012年《Ｘ市公安工作考核方案》便规定起诉率是刑事案件考评的关键指标：以市公安机关的起诉率作为参照，比之高一个百分点，则加4分；反之则扣2分。 不起诉包含的“质疑、否定侦查活动成果”意蕴，本无可厚非，若用之得当，还可以成为公诉权制约侦查权、实现审前分流的有利武器，但在当下的检警关系下，上述效用的发挥被大打折扣。 实务中，我国现行检警关系很大程度上制约了不起诉制度的适用，主要表现在以下两个方面。 如前所述，由于不起诉包含“质疑、否定侦查活动成果”的意蕴，当检察机关遇到不符合起诉条件的案件时，检察机关通常会抱着“你好我也好”的心态，不愿意适用不起诉制度“得罪”公安机关，取而代之以“退处”等方式结案。 “退处”是指检察机关将公安机关侦查终结、移送审查起诉的案件退回，交由其自行处理。我国《刑事诉讼法》规定，对于公安机关侦查终结移送的案件，检察机关只能“提起公诉”或“不起诉”，不能作其他方式处理，所以“退处”这种人为控制不起诉率的做法并无直接法律依据。但事实却是，这种做法在实践中大量存在。 以北京市某区检察院为例，2004年该检察院的不起诉率仅为0.9%，而通过退回公安机关撤案处理的方式结案的案件数量则是前者的4倍多，高达5.1%。近些年，尤其是2012年《刑事诉讼法》修改后，这一不合规的做法有所减弱，但仍未能完全杜绝，例如，2014—2015年，上海市C县检察院退回公安机关作撤案处理的案件数量为29件，而同期该检察院仅对14个案件作不起诉决定，二者比例为2∶1。另外一组数据似乎更能说明问题，2012年《刑事诉讼法》修改后，某直辖市检察院明确要求不得以“退处”方式处理案件，于是当年该市不起诉率强势反弹，不起诉人数同比增加67.7%，“退处”率与不起诉率之间存在明显的负相关关系。 那么是不是说禁止“退处”等不合规的做法，不起诉的适用率就能达到理想状态呢？事实并非如此。这是因为，在“权力分隶”的检警关系下，检察机关对公安机关的侦查活动介入十分有限，这就使得有些公安机关一味地追求案件侦破率而降低证据标准，将一些证据不足的“瑕疵案件”移送公诉机关，甚至有时会衍生出非法取证等情况。有学者曾对北京市海淀区的公安、检察机关工作人员进行问卷调查，得出如下结论：“‘侦查取证不到位’成为调查中检察官最不满意的警察行为（58.6%）；而‘退补’则是调查中检警双方均认为检警交往中最不顺利的方面（检察官67.8%、警察68.7%）。”另外，高居不下的“退补率”也证明了这一点：“据统计，北京市2013—2018年补充侦查的案件数平均占同时期受理案件总数的30%以上，而且补充侦查的质量普遍不高，许多补充侦查要求得不到满足，需要二次退补。”这说明侦查机关办理的案件有许多达不到检察机关公诉的标准，但每年仅5%左右的不起诉率则反映出在“重配合、轻制约”的检警关系下，即便存在大量不符合公诉标准的案件，检察机关也在尽量避免不起诉的适用。例如，据笔者了解，许多基层检察院的起诉率常年接近100%，有检察官直言“脑子里就没有不起诉这一说”。检察官透露的秘诀之一在于对于不符合起诉条件的案件，公诉机关或起诉后再撤回起诉，或在同法官协商之后，“将错就错、一诉到底”，最后通过“审辩交易”的方式结案，这种做法也被称为“压力后置型司法”。换言之，全方位禁止“退处”等不合规的做法，虽然能扩大不起诉的适用，但效果十分有限，因为现有的检警关系下，公诉机关从根本上就缺乏适用不起诉制度的动力。 与限制侦查权的呼声相比，学界对公诉裁量权制约的研究并不十分感兴趣。究其原因，主要有两点：一方面，一直以来，自1996年《刑事诉讼法》修改确立不起诉制度以来，其适用都呈现一种限缩趋势，限制公诉裁量权的需求并不凸显；另一方面，借鉴域外经验不难发现，英美法系检察官的公诉裁量权几乎不受限制，即便在奉起诉法定主义的大陆法系国家，对检察官公诉裁量权的限制也是十分有限，在追求司法效率的今天，不应过分限制检察官的公诉裁量权。 可以说，我国目前公诉裁量权的典型监督制约机制集中体现在《刑事诉讼法》179的规定上。该条规定了侦查机关对公诉裁量权的监督制约机制：公安机关不服不起诉决定，有权提出复议复核。就比较法而言，这种限制公诉裁量权的做法极为罕见，且有悖法理之嫌：“从应然角度而言，检察院即使作出不起诉决定，也与公安机关的利益无涉。赋予公诉机关对于不起诉决定的复议、复核权，实际上是侦查权对公诉权的干涉，不利于公诉裁量权的行使，且实践证明，弊大于利。” 但如果联系我国检警关系的基本构造，便不难理解这一规定：公安机关对不起诉决定的复议复核权是“相互制约”检警关系的重要体现。而且，由于检察机关并不充分参与公安机关的侦查活动，一旦检察机关以不起诉决定去否定侦查工作成果，侦查机关也应有途径寻求救济。可以说，我国现有的检警关系是这一规定背后的现实渊薮。 通过本文分析，已经可以看出我国时下检警关系确实在一定程度上制约了不起诉效用的发挥，有诸多论者论及，其不利于惩罚犯罪、保障人权目的之实现，一定程度之变革就势在必行。问题在于，检警关系的改革趋势作何？会对不起诉制度产生什么影响？ 有论者曾将两大法系的检警关系定位分类为以下三种模式：一是检察机关主导侦查的“主导型”检警关系，以法国、德国、我国台湾地区等大陆法系国家（地区）为代表；另一种是检警各司其职但检察官也有权参与指导侦查工作的“指导参与型”检警关系，以英美为代表；第三种则是以日本为代表的“协助型”检警关系，在这种模式下，检警之间相互协作，共同致力于为公诉做准备。 上述检警关系模式的不同，主要原因在于两大法系在侦诉活动中的立法价值侧重不同。大陆法系国家（地区）普遍认为侦诉活动的最核心任务在于追诉犯罪，由检察官主导侦查活动效率更高、更有利于案件追诉；英美法系则在制度设计上更加注重分权与制衡，让检察官、侦查人员各司其职，防止“一家独大”，保障侦查活动的规范性。 不难看出，不同模式之间的选择，很难一语概括孰优孰劣；同样地，我国检警关系改革究竟应该何去何从，学界、实务界至今莫衷一是。早在20世纪末，便有学者呼吁变革我国的检警关系，推行“检警一体化”，从而引发学界围绕是否实行“检警一体化”问题的激烈争论。党的十八届四中全会后，更多的学者则试图从“适应以审判为中心的刑事诉讼制度改革”的角度出发，论述我国检警关系的演变方向。时至今日，虽然学界在是否实行“检警一体化”的问题上没能达成一致，但在检警关系改革方向上已经形成了初步的共识，那就是检警关系应朝着“强化公诉对侦查的引导”方向发展。 对此实务界也有所回应，进行了初步探索。如2007年11月，北京市海淀区检察院和海淀区公安分局签署了《检警关系指导规则（试行）》，其中规定了“重大案件检察官介入侦查机制”：“对于重大疑难复杂的案件，公安机关在决定立案前，可以提请人民检察院提前介入，检察院与公安机关共同研究案件，对案件性质、法律适用等进行指导。对于重大疑难复杂的经济犯罪案件、黑恶势力犯罪案件、群体性事件中的犯罪案件、涉外案件，公安机关刑侦、法制部门在立案、提请批准逮捕前可与人民检察院侦查监督部门共同研究案件，请侦查监督部门承办人就案件的定性、取证等发表意见。”2013年，北京市一分检和北京市公安局也签署了《同步介入监督敏感侦查实施办法》，提出要建立检察官介入部分命案的勘验、讯问等侦查活动工作机制，也取得了良好的反响。 需要看到，这种“强化公诉对侦查的引导”的检警关系改革，与世界范围内的检警关系演变规律也是一致的。事实上，大陆法系和英美法系关于“检警一体”还是“检警分离”的司法模式立法并非规定得总是泾渭分明。例如，虽然《德国刑事诉讼法典》明确要求警察对侦查情况“不迟延”地交由检察院进一步侦查，但在实践中警察却常会在完成侦查任务后才将侦查结果移送检方，只有在出现较为严重的刑事犯罪时，检察官才会主动介入侦查；在美国，“检警分离”也不是那么绝对，“在一些大都市，检察官也往往应公众的要求而承担侦查工作”，“检察官对警察侦查取证活动的指导参与作用不容忽略的”。换言之，两大法系在对待检警关系的态度上，都致力于寻求“提高侦查效率”与“注重分工合作、防止权力过于集中”的平衡。 在“公诉引导侦查”的新型检警关系下，检察机关对公安机关侦查活动的控制力将会得到加强，甚至可能直接介入侦查活动，主导开展侦查工作。对于不起诉制度而言，这既有有利于效用发挥的一面，但也可能产生检察机关权力过于膨胀的风险——这一点的确需要重点关注。 1.有利于缓解公诉机关适用不起诉的压力，扩大不起诉适用 如前文言，出于“重配合、轻制约”的思想、历史渊源以及体制运行障碍等诸多原因，检察官对适用不起诉制度有所排斥。而推行“公诉引导侦查”的新型检警关系，则意味着侦查工作由公诉机关引导，甚至一些案件中的主导，而最终的侦查成果则是侦诉两机关致力于追诉犯罪的共同“作品”。笔者认为此时，不起诉决定所包含的“对侦查机关工作质疑”的意味将大打折扣，逻辑地，检察官的思想包袱可能减小，这为扩大不起诉的适用提供可能。 当然，有论者可能会质疑：“如此一来，不起诉决定岂不成了检察机关的自我否定？”——相同的思路其实从2018年以来讨论“捕诉合一”的问题上就有所体现。笔者认为这样的担心是不必要的。面对一项行动性极强的改革，双方如果单凭“推测”，或者直接说，靠“猜”，并以此试图说明对方，则除了会产生论文，余者意义不大；事实上也做不到。也就是说，如果讨论一个问题的立场建立在“信不信”的层面上，那么留给学术的余地就相当有限了。况且，上文已经提及，域外的司法实践业已证明，即便在实行“检警一体”的法域，即检察官权威相对更大一些的国家，不起诉率也都不低。 其实可以进一步而言，“捕诉合一”改革的推进，也使得上述设想更容易实现。“捕诉合一”改革之前，检察系统的内控模式中“起诉”问题是侦监部门重点关注的指标之一，如此，公诉部门可能会碍于侦监部门的情面而不愿意做出不起诉决定。但推行改革之后，这种情况不复存在，检察官适用不起诉的思想包袱会不会被相对消弭，需要该制度运行一段时间之后的实证考量。 目前，实践中检察环节“退补率”一直居高不下，且检察官普遍认为二次补充侦查的效果并不理想，这一定程度上说明侦查机关与公诉机关对“案件可以提起公诉”的证据标准在认识上有所差别。推进“公诉引导侦查”的新型检警关系，会对这一问题的改善有所助益。 公安机关的侦查人员具备侦查经验、侦查手段等方面的天然优势，而检察官则更了解案件提起公诉的证据要求。在“公诉引导侦查”的检警关系下，侦查活动将更有侧重点，这无疑有利于侦查质量的提高，也增强了当事人对不起诉决定的可预期性、可接受性。例证之一就是2013年《同步介入监督敏感侦查实施办法》签署以来，北京市一分检办理刑事案件的质量有了显著提高：“自启动同步介入监督命案侦查工作两年来，北京市一分检同步介入命案19起，只有一起因鉴定未完成而退回警方补充侦查，案件质量远远好于几乎80%以上的案件都需要补证的过去。” 值得警惕的一面是，“公诉引导侦查”的检警关系改革，必定带来检察权的扩张和侦查权的限缩，这种权力的此消彼长在“扩大不起诉适用”的语境下，检察机关的权力可能过于膨胀，并导致不起诉制度异化与滥用。正如有学者指出的那样：“随着检察机关对侦查监督的加强，其相应的责任也会增大，为减轻责任，检察机关利用自己的权力‘合法’的减负就成为可能。” 这种担心是有道理的。在缺乏有效的监督制约机制的情况下，权力的过于集中难免引发制度的异化。一方面，在“公诉引导侦查”的检警关系下，检察机关能够通过引导控制侦查活动，去追究某人的刑事责任；另一方面，检察机关又得以通过不起诉决定，使其出罪（刑）。2018年《鲁山一初中生一时冲动犯错检察官介入下双方冰释前嫌》的新闻报道曾引起舆论广为关注：媒体称鲁山县人民检察院的检察官在办理一起未成年强奸案时，在调解委员会帮助下促成双方父母和解，行为人的家长向对方赔偿8万元，此后检察院将行为人的强制措施由“逮捕”变为“取保候审”。一时间检察机关面临着“花钱买刑”“有钱就不用坐牢”的指责，形成了巨大的舆情。这背后其实一定程度上反映了社会对检察机关权力滥用的担忧，而这种担忧很可能在“指导侦查”与“不起诉”权力结合中被进一步放大，成为制度的隐患。正如德国学者对该国《刑事诉讼法》第153条批评的那样： “尤其特别值得怀疑的是，虽然被告对命令及指示之履行，理论上乃出于自愿，但实际上难道不正是因为如不履行，则将因诉讼法第136a条之强制而被迫被施以胁迫性的刑事诉讼程序，所以才履行的。……据经验性研究指出，被告之社会地位在迄今之实务中虽然并不直接影响案件是否不被起诉，但其对此之影响力却可透过巧妙的辩护策略来达成……又把可为不起诉之范围更扩大了，其不仅不再要求‘轻微的罪责’，甚至‘罪责的轻重亦已不重要了’。” 申而言之，一旦不起诉异化或滥用，随之而来的可能是司法背离“庭审中心主义”的改革方向。我国推行“审判中心主义”改革的初衷在于纠正“侦查中心主义”，实现“裁判结果形成于法庭”。但在“引导侦查”和“扩大不起诉适用”的语境下，检察机关既能左右侦查活动，又能通过不起诉的适用终结诉讼程序，加之我国没有“预审制度”，实行“有诉必审”，这就意味着检察机关大概率能够通过主导审前程序直接影响诉讼走向，并能终局地影响被追诉人的实体处理结果，如此，“审前”仿佛成了诉讼的核心阶段，“以审判为中心”的构想也就难以实现。 综上所述，以辩证的观点看问题就不难发现，推行“公诉引导侦查”的新型检警关系，虽然有利于扩大不起诉制度的适用、提高我国侦查工作的效率与质量，但也可能导致检察机关的权力过于膨胀，引发不起诉制度异化与滥用。这意味着我们在推行检警关系改革和扩大不起诉适用的司法实践中，尤要关注如何实现权力的有效管控。 在推行检警关系改革与扩大不起诉的同时，如何减少检察机关滥权的风险尤为重要。纵观世界范围内的公诉裁量权规范措施，无外乎以下四个方面： 其一，内部监督。即检察机关内部监督制约公诉裁量权的行使。目前，内部监督是我国控制公诉裁量权行使最主要的方式，实践中主要表现为上级对不起诉率的严格把控、不起诉的内部审批制度等。 其二，司法审查。所谓司法审查，是指由法官审查检察官提起的公诉案件，并将不符合起诉条件的案件予以过滤。例如，美国的“大陪审团”制度：“无论何人除根据大陪审团的报告和公诉书，不得以死刑或者其他重罪受审。”我国并未设立司法审查的过滤机制，实行“有诉必审”，检察机关有权单独决定案件是否进入审判程序。这与英美法系“大陪审团”“预审听证”等制度有所不同。 其三，民众监督。民众监督的形式可以是多种多样，例如通过文书公开、程序公开等方式让民众监督检察机关公诉裁量权的行使等。值得一提的是，2018年修订通过的《人民检察院组织法》也明确指出：“人民监督员依照规定对人民检察院的办案活动实行监督。”但就司法实践看，人民监督员制度的作用发挥仍十分有限，有待进一步完善，并且，随着国家监察体制改革与“捕诉合一”的推进，人民监督员的职能有所模糊，亟待立法的进一步回应。 其四，被害人救济。在刑事被害人学的语境下，不起诉决定直接影响了被害人的权益，因此在公诉裁量权的制约机制设计上，各国都普遍规定了被害人对不起诉决定的救济措施，以限制检察机关的裁量权。例如，我国《刑事诉讼法》210条规定之“公诉转自诉”制度：“被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。” 需要指出的是，我们讨论如何有效监督制约检察机关的公诉裁量权，不单立足现在，更加着眼“未来”——“不起诉制度被充分激活，且伴随着检警关系的改变，产生了权力滥用之虞”，彼时，讨论公诉裁量权的监督制约机制才有意义。换言之，对于公诉裁量权，本章讨论的不是“现在如何限制”，而是“未来如何规范”的问题。囿于篇幅，笔者这里仅就人民监督员作用发挥和公诉转自诉制度的完善两个方面，抛砖引玉式地提出一些自己的看法，以期为我国不起诉制度的监督制约机制构建提供一些建设性思考。 在监察体制改革之前，对于职务犯罪案件，检察机关既承担侦查职能，又有权决定是否逮捕与提起公诉。出于“监督监督者”的考虑，我国设立了人民监督员制度，规范自侦案件中检察机关权力行使。经过十余年的实践，人民监督员制度运行效果良好，逐渐成为中国特色社会主义检察制度的重要组成部分。2018年修订的《人民检察院组织法》也首次以法律的形式确立了人民监督员的法律地位及履职依据，27条规定：“人民监督员依照规定对人民检察院的办案活动实行监督。” 作为检察机关接受人民监督的重要制度设计，诸多试点实践证明了人民监督员在保障检察机关依法行使职权方面发挥了重要作用：“从2014年9月到2018年5月，对人民监督员制度的试点数据中显示，全国省、市两级检察机关共组织监督案件10004件。其中，人民监督员不同意检察机关拟处理意见的394件，检察机关后续采纳的有163件，采纳率占到41.4%。” 但试点实践也暴露出了人民监督员制度的一些问题，影响了监督效果的发挥： 其一，目前人民监督员制度面临职能不清、定位不明的窘境。如上所述，设立人民监督员制度的初衷是为了保障自侦案件中，检察机关依法行使职权。但在监察体制改革之后，人民监督员赖以生存的制度土壤已经丧失，甚至有论者提出“人民监督员制度已完成历史使命，应当及时退出司法舞台”。 其二，人民监督员的监督范围十分有限。人民监督员制度本是为了规范检察机关自侦案件权力行使而设立的，因此立法规定，人民监督员只能对检察机关直接受理立案侦查案件进行监督。 其三，人民监督员监督效果也并不十分理想，存在监督“走过场”“形式意义大于实质意义”等问题。这和我国人民监督员的立法设计有很大关系，我国相关法律及规范性文件赋予人民监督员的监督权力主要是“事后监督”，缺乏事前与事中的参与，“这种监督既不及时也不包含实质性内容，有且仅有‘外部监督’这一种方式的前提下难免成为检察机关办案‘锦上添花’的工具”。甚至有时即便事后人民监督员发现了检察机关办案的不规范之处，但由于诉讼已经进入了下一阶段而无法“回头”，也就没有了下文。 对于前两个问题，当下的立法需要及时明确定位、说明职能，如明确对于公安机关侦查的案件，人民监督员也有权对检察机关拟作出的批准逮捕、不起诉决定进行监督等。而对于第三个问题，笔者建议可以借鉴日本检察审查会的若干制度因素。为了防止检察机关公诉裁量权的滥用，日本设立了检察审查会制度，依照一定规则从民众选择检察审查会成员，并对检察官的不起诉决定是否合适进行审查，并对其中部分不恰当的提出建议与劝告。该制度从1948年创设以来，对规范日本检察官的公诉裁量权行使发挥了重要作用，已然在日本刑事司法活动中占据了稳定的地位。最初，日本的检察审查会制度也存在监督力度不够、流于形式等问题，2004年日本通过修法，赋予了检察审查会决议一定的强制性：对于检察审查会经审查认为属于“应当起诉”而检察官坚持不起诉的案件，由检察审查会进行二轮审查，如得出与第一次审查同样的结论，则案件必须提起公诉。我国在人民监督员的制度设计上，可以参照这一规定，赋予人民监督员一定程度的强制效力，以保障人民监督员作用的发挥。 作为不起诉的被害人救济措施，公诉转自诉制度的运行状况并不理想，甚至在许多地方形同虚设。有实证研究表明，不少地区在以一年为跨度的统计中，“公诉转自诉”案件数为零，这“不仅是由于立法的冲突性规定导致司法机关无所适从，而且与‘公诉转自诉’规定引发的程序紊乱有密切关联”。 在立法上，“酌定不起诉”同“公诉转自诉”的规定存在冲突。法院受理公诉转自诉案件赖于两个条件：一是公安机关或检察机关不追究被告人的刑事责任；二是自诉人能向法院证明被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任。检察机关作出的酌定不起诉决定，本身就蕴含了“存在犯罪事实”的法律评价，也就是说，酌定不起诉的案件，被害人一般都有证据证明犯罪事实存在，法院也就在理论上应当受理该自诉案件。但若如此，法院对该自诉案件的判决就有可能推翻检察机关依照法定裁量权作出的、合法的不起诉决定。司法的终局性及权威性便受到了损害；在实践中，公诉转自诉制度也缺乏操作性。公诉转自诉案件的证明责任由自诉人承担，但与侦查机关相比，个人的侦查手段、取证能力、诉讼经验都十分有限，这就使得实践中存在大量自诉案件，法院以证据不足为由驳回自诉。 也就是说，欲充分发挥我国公诉转自诉制度的效用，需突出解决其“立法存在冲突”和“缺乏可操作性”两大顽疾。对于立法的问题，笔者认为可以通过“淡化不起诉三分法”的方式予以解决。所谓“淡化不起诉三分法”是指我国“法定不起诉”“酌定不起诉”“证据不足不起诉”的分类对于指导实践意义不大、在实务中有时很难区分，且譬如“刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”等语义不清的表述限制了检察机关对不起诉精神的灵活把握，有必要淡化学理上的分类，由检察机关自行把握哪些案件不需要追诉。这样灵活的立法设计更能发挥不起诉的效用，也很好地解决公诉转自诉制度存在的立法规范上的冲突。 而至于公诉转自诉制度“缺乏可操作性”的问题，同样可以从域外制度中有所启迪。在大陆法系国家，日本的准起诉制度、德国的强制起诉制度、法国的民事原告人制度，都从不同角度为我们提供了有益的经验。 日本的准起诉制度是指，在公职人员滥用职权犯罪中，对于检察官的不起诉决定，控告人/请求人有权请求地方法院裁定将该案交付审判，一旦裁定下达，则视为公诉提起，并由法院指定律师履行公诉职能。 德国《刑事诉讼法》第172条规定了强制起诉制度：被害人对不起诉决定有权向上级检察院提出抗告，若上级检察院拒绝，被害人可以申请州高级法院进行裁决，如法院认为申请正当，得裁定准予提起公诉，并由检察官执行此裁定。而法国民事原告人制度是指对于检察官不起诉的案件，受害人可以通过刑事法院提起民事诉讼的方式，自动发动公诉。 不难看出，德法日三国在不起诉决定的被害人救济程序上，都避免产生“由受害人（在日本还包括控告人，这是因为日本准起诉制度有防止公职人员滥用职权的旨趣，故而控告人也有权提起准起诉程序）承担指控职能以致制度失灵”的问题。日本准起诉制度以“指定律师”提起公诉，以防受害人/控告人因缺乏法律经验、证据意识不足而败诉；德国强制检察官提起公诉，由公权力保障诉讼效果；法国则通过民事提起的方式，启动公诉程序，也保证了追诉的有效性。 笔者认为，我国也应当吸收上述制度的合理经验，建立公诉转自诉制度检察官参与机制，以保障公诉转自诉案件发挥真正的作用。具体而言，对于法院受理的公诉转自诉案件，应当要求公诉机关出庭，完全展示在案证据，并说明不起诉的理由。法官在充分听取自诉人、检察官、被告人的陈述后依法作出判决。 除了人民监督员制度、公诉转自诉制度的完善外，我国还可以从规范检察机关内部监督、提高司法公开等角度完善公诉裁量权监督制约机制。但无论使用何种方式，其最终都要落脚于刑事诉讼的高质效运转，实现检警关系改革中不起诉效用发挥的最大化。
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《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2019年第5期法学要目
【不起诉专题研究】
1.检警关系视野下的不起诉制度
作者：郭烁（北京交通大学法学院）
内容提要：我国“分工负责、互相配合、互相制约”的检警关系，在实践中呈现出检警之间“重配合、轻制约”“权力分隶”的特征，这极大地制约了不起诉制度的适用。这一问题可以通过推进“公诉引导侦查”的检警关系改革予以解决。但在改革过程中，需要警惕检察机关“指导侦查”与“不起诉”权力结合带来的制度风险。借鉴域外司法实践，构建完善的检察公诉裁量权规范机制，是防止不起诉制度在检警关系改革中发生异化的良策。
关键词：不起诉制度；检警关系；公诉裁量权
2.“醉驾”不起诉裁量权的适用及完善
作者：蔡巍（最高人民检察院检察理论研究所）
内容提要：运用不起诉裁量权分流“醉驾”犯罪案件既能发挥刑事司法程序的调解功能，解决我国刑法参与社会治理过程中出现的惩罚过度问题，也能增强检察机关转处和在法庭之外处理案件的能力，提升刑事司法系统打击犯罪的整体水平，解决司法资源有限性和“醉驾”案件高位徘徊、司法机关办案负担有增无减之间的矛盾。针对相对不起诉在分流“醉驾”犯罪中存在的问题，可以借鉴荷兰的刑事处罚令和我国台湾地区的附条件不起诉制度，建立“醉驾”附条件不起诉制度，完善“醉驾”不起诉制度体系。
关键词：“醉驾”；相对不起诉；附条件不起诉；非刑罚处罚方法
【法治与社会发展】
3.特别权力关系理论研究与实践发展——兼谈特别权力关系理论在我国的未来方位
作者：黄学贤（苏州大学王健法学院；江苏高校区域法治发展协同创新中心；中国法治现代化研究院）
内容提要：在我国，对特别权力关系的研究可以实证法的相关沿革以及司法审查的实践为线索，尽管在相关立法以及司法审查实践中并不都是自觉地接受特别权力关系理论指导的。我国行政法学界对特别权力关系理论，除了“否定观”“改良观”外，还存在“无视观”。随着行政法治的发展，特别权力关系理论在我国到底应该是怎样的历史命运，行政法学界已经不可回避。特别权力关系理论的发展与完善，除了立法的明确、解释的补充、判例的促进外，对裁量权的规制，特别是强化程序规制，则是现代行政法治理论与实践，促进传统特别权力关系转型升级的重要举措。新型特别权力关系理论实质上是对行政法律关系理论，从而也是对整个行政法学理论体系以及行政法治实践的发展和完善。
关键词：特别权力关系；理论研究；实践发展；未来方位
4.违法行政行为撤销阻却事由司法适用研究
作者：黄辉（上海政法学院）
内容提要：我国《行政诉讼法》第74条确定了“国家利益”和“社会公共利益”的违法行政行为撤销阻却事由，在行政征收、行政许可、行政登记等领域得到了广泛的应用，为不适宜撤销的行政案件提供了裁判思路。但司法实践中也暴露出诸多问题，基于对司法裁判案件的分析，主要存在不确定法律概念的认定不够清晰、适用的必要性有待确定、法价值和法秩序受到破坏等问题。其原因在于概念内涵的界定模糊、法教义学共识缺失、司法政治的影响、制度设计的缺陷。应当从立法、司法双重维度出发，立法上应当明确违法行政行为撤销阻却事由的概念、明确司法适用的构成要件，并确立相应的国家赔偿制度；司法上应当针对不同行政领域提炼案件裁判的基本标准以达成裁判共识。
关键词：违法行政行为；撤销；阻却事由；司法适用
5.知识产权审判中事实问题与法律问题的区分
作者：卿越（云南大学法学院）
内容提要：事实问题与法律问题的区分对于知识产权审判有重要意义，也是我国知识产权审判长期面临的难题。原因在于审判实践中，事实问题与法律问题往往相互交织，事实与法律的混合问题广泛存在，而我国沿袭大陆法系的立法传统，缺乏区分事实问题与法律问题的制度基础。为破解这一难题，应研究与借鉴英美法系区分事实问题与法律问题的经验和方法，并探索建立适合我国国情的法官指示制度，在诉讼中实现事实问题与法律问题的正确区分。
关键词：事实问题；法律问题；知识产权审判；司法鉴定；专家陪审
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