马立群：德国行政诉讼证据调查与客观证明责任的分配规则 | 比较法研究202005

北大法律信息网 2021-11-10

【副标题】兼评对我国的借鉴价值

【作者】马立群（西南政法大学行政法学院副教授，法学博士）

【来源】北大法宝法学期刊库《比较法研究》2020年第5期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：德国行政诉讼证明责任制度受职权调查原则的限制，以客观证明责任为核心。德国《行政法院法》第86条规定了职权调查原则，由法院依职权调查作为裁判基础的事实。在行政诉讼中当事人不承担主观证明责任（提供证据责任），但仍然负有协力义务。德国行政诉讼客观证明责任分配借鉴了民事诉讼的学说与规则，以规范说作为基本规则，同时以支配领域说、原则例外公式、攻击者原则、法律上的推定等作为辅助规则。根据规范说，证明责任实质上属于法律适用问题，应当在实体法规范中寻找客观证明责任的分配标准。德国行政诉讼制度中在当事人与法院之间配置获取证据的方式，以及在当事人之间分配客观证明责任的规则对我国具有一定的借鉴意义。关键词：行政诉讼；职权调查原则；客观证明责任分配；规范说

　　证明责任被称为“诉讼的脊梁”，其重要性对行政诉讼亦不言而喻。我国1989年颁布的《行政诉讼法》通过规定“被告负举证责任”（第32条）和“法院调取证据的权力”（第34条），确立了法院和当事人之间在调查证据和举证责任方面的基本框架。虽然在2014年《行政诉讼法》修改时增加了原告的举证权利（第37条）和举证责任（第38条），并将原第34条分为两条，明确规定了“法院要求当事人提供证据”和“法院依职权调取证据”的权力（第39条、第40条）。但是，这些修改并未从根本上改变行政诉讼举证责任制度的传统结构。行政诉讼法虽然赋予法院要求当事人提供证据和依职权调取证据的权力，但并未规定具体的行使条件和法律效果，其在具体适用中缺乏明确的判断标准。在结果责任分配方面，《行政诉讼法》第34条（原法第32条）是否同时也包含了客观证明责任，在我国学理上存在争议。我国的行政诉讼举证责任制度虽然体现出了行政诉讼的特殊性，但同时因举证责任分配标准单一，在行政审判实践中存在周延性欠缺、明确性不够等问题。在学理和实务上探讨改进我国行政诉讼举证责任制度的各种努力从未间断，其中，主张借鉴德国规范说的研究极具影响力和代表性。德国行政诉讼证明责任制度以及规范说有其复杂的理论和制度背景，尤其与宪法理念、诉讼法原则、行政法规范的特点存在紧密的关联。无疑，厘清这些问题是我们进行法律制度比较及借鉴的起点。

一德国行政诉讼证明责任的基本构造

　　德国行政诉讼证明责任制度借鉴了民事诉讼的基本概念和诉讼原理，并以此作为制度建构和理论分析的基本工具。同时，基于诉讼性质和价值导向的差异，行政诉讼证明责任制度也存在自身的特殊性。最特殊之处是，行政诉讼证明责任制度受职权调查原则的限制，当事人不承担主观证明责任，客观证明责任处于核心地位。证明责任的概念、类型以及诉讼原则是决定和构成行政诉讼证明责任制度的基本要素，本文首先对其进行分析。
　　（一）基本类型：主观证明责任与客观证明责任
　　德国诉讼法上的证明责任（Beweislast）是从罗马法中的概念“onus probationis”（证明负担）翻译而来。直到19世纪末期，这一概念仅指应该由哪一方当事人对作为裁判基础的事实承担提供证据的责任。德国刑法学家尤里乌斯·格拉泽（Julius Glaser）在其1883年出版的《刑事诉讼法》中首次将证明责任的概念区分为形式证明责任与实质证明责任。随后不久，德国民事诉讼法学者费亭（Fiting）和博臣哥（Betzinger）提出了与之接近的主观证明责任与客观证明责任的概念。形式证明责任与主观证明责任，强调当事人提出证据的责任，而实质证明责任与客观证明责任，强调在事实真伪不明的情况下应当如何分配不利的后果。穆兹拉克（Musielak）指出，证明责任在历史的长河中只呈现出了提供证据责任这一个面向，而客观证明责任（确认责任），特别是证明责任规范作为提供证据责任的原因和基础，在新近才被发现和进行阐释。这一发现改变了德国证明责任研究的重心，客观证明责任作为证明责任的实质，已成为证明责任的主导概念。
　　根据目前通行的定义，主观证明责任（subjektive Beweislast）是指当事人为了避免败诉，应当通过自己积极的行为对特定的案件事实提供证据加以证明的一种诉讼法上的负担。主观证明责任也称为形式证明责任（formelle Beweislast）、提供证据责任（Beweisführungslast）。我国传统意义上使用的举证责任基本可以等同于主观证明责任。国内学理上也将提供证据责任（Beweisführungslast）这一概念翻译为“举证责任”。此外，主观证明责任又进一步区分为主观抽象证明责任与主观具体证明责任。主观抽象证明责任是指在诉前由哪一方提供证据进行证明的负担，主观抽象证明责任的本质就是从当事人角度看待客观证明责任，因此它独立于具体的诉讼活动而存在。主观抽象证明责任的分配，要完全按照客观证明责任来进行。主观具体证明责任，是指在具体诉讼活动中，法官对于案情中的待证事实已经获得一定的事实信息并且形成了暂时的心证，此时应当由哪一方当事人提供证据证明的责任。主观具体证明责任也称为具体证明责任，其仅取决于法官的证明评价，不依赖于证明责任规范。因此，在诉讼过程中，具体证明责任在当事人之间多次来回摆动，由当事人交替承担。文献中通常意义上使用的主观证明责任是指主观抽象证明责任。一般认为，主观证明责任仅存在于采用辩论主义原则（当事人提出原则）的诉讼制度中。客观证明责任（objektive Beweislast）是指在作为判决基础的构成要件事实真伪与否不明时，确定由哪一方当事人承担法律上不利后果的责任。客观证明责任也称为实质证明责任（materielle Beweislast）、确定责任（Feststellungslast）等。客观证明责任由立法者在制定法律时预设在实体法中，在诉讼中存在事实真伪不明时，法官应通过实体法规范的构造发现分配规则。因此，学理上认为，客观证明责任与证明活动本身并无直接的关系，因此将其称为确定责任（Feststellungslast）可能更加准确。客观证明责任和确定责任都是文献中普遍使用的概念。与主观证明责任不同，在任何诉讼中都存在事实真伪不明的情形，因此，如何分配客观证明责任是所有诉讼都面临的问题。
　　（二）主导原则：辩论主义原则与职权调查原则
　　证明责任与诉讼制度的模式和诉讼原则存在内在的关联，其中具有决定性意义的原则是辩论主义原则和职权调查原则。卡尔（Kahl）认为，这两个原则所涉及的内容可能是行政诉讼与民事诉讼之间最大的差异所在。辩论主义原则（Verhandlungsgrundsatz），也称为当事人提出原则（Beibringungsgrundsatz），是指当事人自己应当向法院提交作为裁判基础事实的证据。辩论主义原则主要适用于民事诉讼，是私法自治在诉讼法上的对应概念。如果当事人在诉讼中没有对其提出的主张提供证据予以证明，法院即不能认定事实争点，因此，将导致其主张不能成立的败诉后果。职权调查原则（Untersuchungsgrundsatz），又称为职权探知原则（Amtsermittlungsgrundsatz）、纠问原则（Inquisitionsgrundsatz），是指法院负责调查其作出裁判基础事实的证据，具体是指法院不受当事人陈述或调查证据申请的拘束，应依职权主动调查事实，并利用各种证据手段判断事实的真实内容。对这一组概念的翻译，本文使用了国内较常使用的概念，与日本和我国台湾地区使用的辩论主义与职权探知主义是同一概念。除此以外，在部分文献中职权调查原则也称为职权探知主义原则。
　　一般来说，职权调查原则适用于诉讼对象涉及公共利益的诉讼制度，除了行政诉讼制度外，也适用于刑事诉讼制度。在民事诉讼领域，尤其是婚姻和亲子案件中，在德国《民事诉讼法》第617条、第622条、第640条、第641条规定的范围内，职权调查原则也具有主导地位。此外，在涉及公民与国家关系的民事诉讼中，公民一方无法获取国家掌握的信息，因此，法院也可以依职权调取证据，在这种情况下，当事人提出原则的适用效力明显减弱。
　　德国《行政法院法》第86条第1款规定：“法院依职权调查事实；在调查事实时，法院应通知当事人到场。法院调查时不受当事人陈述和调查证据申请的约束。”根据该规定，行政诉讼采用职权调查原则，法院依职权调查事实。职权调查原则是德国行政诉讼的主导原则，其不仅适用于本案程序、规范审查程序、提供暂时性权利保护的紧急程序，同时也适用于诉讼费用救助和执行程序等。乌勒（Ule）认为，职权调查原则与辩论主义原则的区别在于诉讼目的不同，即在实质真实查明的程度上存在差异。德国行政诉讼采用职权调查原则主要是基于以下理由：
　　其一，平衡当事人之间的力量落差。职权调查原则考虑了对公民的特殊保护需求，因为出于多种原因，公民面对高权活动的国家处于较弱的地位。与民事诉讼不同，行政诉讼不能以当事人之间的武器平等原则为出发点。不熟悉行政的原告相对于被诉行政机关而言，不仅在法律上处于劣势，而且在对事实的认知和事实资料的支配方面处于劣势。这些事实资料通常是行政机关在行政程序中利用其权力所获取的。为了平衡公民的这一劣势，行政法院在事实确认上必须要有比民事法院更加独立的地位。例如，在调查事实时不得依赖于当事人相应的请求。
　　其二，保护公共利益。基于公共利益，要求法院对作出判决的重要事实关系有完整的澄清，亦即发现真实，并禁止各方当事人对事实资料作出对法院具有约束力的处置。当事人提出原则与建立在财产和契约自由原则基础上的私法秩序存在内在关联；与之相反，职权调查原则与涉及实现公共利益的所有诉讼程序相关，不仅包括行政诉讼，也包括刑事诉讼以及一些特殊的民事诉讼程序类型。
　　其三，落实有效权利救济原则和行政合法性原则。职权调查原则是贯彻德国《基本法》第19条第4款有效权利救济原则和第20条第3款行政合法性原则的基本要求。在审理的案件涉及基本权利时，职权调查原则也是保障基本权利的要求。由于公民通常不可能自行对案情作出完整的说明，因此，需要法院依职权对案件事实进行调查，从而实现《基本法》第19条第4款规定的有效权利救济。此外，该原则也是落实德国《基本法》第103条第1款规定的依法听审请求权的要求。
　　（三）诉讼原则与证明责任的关联性
　　根据通说，主观证明责任一般只存在于辩论主义原则的诉讼中，而在采用职权调查原则的诉讼中不存在这类责任。课予当事人提供证据的义务是立法者的一种手段，旨在减轻法官收集诉讼资料的负担。在采取辩论主义原则的诉讼程序中，承担客观证明责任的一方，原则上也承担主观证明责任。得出这一结论的原因在于，主观证明责任的分配，要完全按照客观证明责任来进行。二者存在必然一致性的理由是，同一个证明责任规范既分配了主观证明责任又分配了客观证明责任。主观证明责任以客观证明责任为前提，是当事人为避免承担客观证明责任而在诉讼阶段应当积极履行的行为责任。
　　行政诉讼采用职权调查原则的一个法律效果是，在行政诉讼法中当事人原则上没有主张责任（Behauptungslast）和主观证明责任（提供证据责任、形式证明责任）。法院对作出判决的案件事实调查取证，但当事人仍需负协力义务。穆兹拉克认为，在采用职权调查原则的程序中，当事人为了使事实调查向自己有利的方向推进，也会尽可能地向法院提供证据。当事人的协力行为无疑也存在如同主观证明责任一样的负担。因而，从客观证明责任产生的当事人的主观证明责任，即便在采用职权调查原则的程序中也存在。但这一观点受到了普遍的批评。主观证明责任的概念与辩论主义原则是不可分的，因为败诉是当事人不作为的必然结果。而在职权调查原则主导的诉讼中，即使当事人在证明方面不作为，也并不必然意味着不利判决。在行政诉讼中，当事人的协力义务既不是主观证明责任的代替品，也不与主观证明责任具有同一性。
　　在行政诉讼中，职权调查原则与客观证明责任分配之间存在一种交互作用（Wechselwirkung）。根据职权调查原则，法院有义务通过全面调查待证事实以形成确信，否则，就不得强制性地进行证明责任分配。换言之，只有当法院合理地采用了所有的调查手段后，待证事实仍然真伪不明时，才能根据客观证明责任规则作出判决。由此可以看出，职权调查原则与客观证明责任在行政诉讼程序中存在紧密关联，职权调查原则主要是在诉讼的开端和诉讼过程中发挥作用，而客观证明责任是在诉讼的终点起作用。尼尔郝斯（Nierhaus）认为，职权调查原则、当事人的协力义务和客观证明责任之间相互依存并相互影响。职权调查原则与客观证明责任通过当事人的协力义务被相互啮合在了一起，因为，当事人的协力义务既是对职权调查原则的潜在限制，也是影响客观证明责任分配的可能因素。其指出，职权调查原则与客观证明责任之间的交互作用主要存在于两个（部分相同的）方面：一方面，（过早）适用证明责任规则不得导致法院忽略职权调查活动；另一方面，如果法院没有全面调查事实，以及没有尽力形成确信时，那么根据证明责任规则作出的判决就违反了德国《行政法院法》第86条第1款（职权调查原则）与第108条第1款（形成确信）的规定。此外，防止诉讼陷入真伪不明，以及尽可能地减少由此导致的证明责任判决，这也属于职权调查原则的目的。因德国行政诉讼采用职权调查原则，由法院负责调查事实，因此不存在当事人的主观证明责任。但是，法院调查事实的程度却与客观证明责任的分配存在紧密的内在关联。

二职权调查原则的规范要素及范围
　　德国《行政法院法》第86条第1款规定了职权调查原则的三个要素：法院依职权调查取证、当事人负有协力义务（Mitwirkungspflicht）、不受当事人陈述和调查证据申请的拘束。通过这三个要素的相互配合，共同确定了法官调查义务的范围。德国行政诉讼法采用三审终审制，原则上，职权调查原则适用于所有审级的诉讼程序，但是由于在第三审上诉程序中几乎排除了事实认定，因此，职权调查原则在该审级的作用甚小。以下就职权调查原则的三个规范要素进行分析。
　　（一）法院依职权调查取证
　　根据职权调查原则，法院有依职权调查事实的义务。依职权调查事实是指行政法院根据自己的法律确信决定调查措施的内容和范围。具体包括以下几个方面：
　　1.依职权调查的内容
　　德国《行政法院法》第86条将法院的职权调查义务限定于“事实”（Sachverhalt）领域，但就法院在什么范围内有调查义务，并未作详细的规定。从一般意义上讲，法院职权调查的自由受待调查事实的限制，而事实的范围取决于法律规范的构成要件要素。申科（Schenke）认为，法院职权调查义务的范围应当在法院可裁判的范围内，通过诉讼请求、诉讼标的以及基于实体请求权要件予以确定。舍贝尔-普菲斯特（Schübel-Pfister）认为，职权调查义务所涉及的案件事实，是指感官上可被感觉和可被确定的各种状态和情况。如果原告或者申请人没有提出有依据的事实陈述，但对裁判有重要意义的事实，法院原则上也应进行调查。
　　2.依职权调查事实的方法
　　为了实施尽可能全面的、与个案需求相符的事实调查，德国《行政法院法》赋予行政法院可以使用各种手段调查事实的裁量权。法院对调查事实的手段具有支配权。只要对于裁决法律争议具有必要性，法院就有义务在合理的界限内尝试任何一种可能的事实调查。此外，根据德国《行政法院法》第108条第1款的规定，法官心证的形成以充分的事实调查为基础。亦即，对于裁判具有重要意义的案件事实，法院应当穷尽所有合理的、可供使用的调查方式，同时，这些调查方式对确立法院作出裁判必要的心证而言是恰当的。
　　3.依职权调查事实的程度
　　根据法官不得拒绝裁判之义务，法院对已受理的行政诉讼案件应作出终局裁判。行政法院应当对所有可能作为判决基础的事实进行调查，并将案件事实调查至可裁判的程度（Spruchreife）。此外，根据职权调查原则，调查案件事实是法院的任务，法院不得将案件事实调查委托给行政机关，也不得为了这一目的将一个案件直接或者间接地退回行政机关调查。
　　（二）当事人负有协力义务
　　根据德国《行政法院法》第86条第1款之规定，在调查事实时，法院应通知当事人到场。一般认为，该规定包含了一项当事人履行法院要求的义务。原则上，任何一方诉讼当事人应当全面提交诉讼资料，因此也应当协力调查事实。这尤其适用于“在其自己的领域发生的事实”，例如有关申请避难者个人的事实等，在这类案件中，避难申请人必须提供可以认定其存在受迫害威胁的事实。对于行使行政权的被告而言，协力义务也是行政合法性原则的要求。当涉及处于自己个人领域的事实时，当事人的协力义务最大；相反，对于不属于当事人领域的事实，其协力义务最小。此外，在事实审法院调查事实时，当事人的协力义务不能延伸至发生在当事人范围以外的事实。
　　当事人的协力义务构成了职权调查义务的内在界限。根据德国联邦行政法院判例中的观点，当事人不履行其协力义务时，法院的职权调查义务即告终止。判例中的这一观点被称为“起止原则”（Anfang-Ende-Satz），以此作为判断职权调查义务与协力义务界限的一般公式。但是，起止原则仅表明了二者之间的形式关系，并没有明确法院和当事人之间内容上的责任范围。申科（Shenke）在判例的基础上增加了实质判断标准。根据其观点，仅在当事人知晓即使经法院进行谨慎调查后都无法澄清的案件情况时，当事人不履行协力义务时，法院的职权调查义务即告终止。法律没有规定当事人违反协力义务的法律后果。根据学理和判例中的主流观点，因德国行政诉讼法中没有真正意义上的主观证明责任（提供证据责任），因此，当事人违反协力义务时，并不影响证明标准和证明责任，但其属于进行证据评价（Beweiswürdigung）时的考量因素。通说的主要理由是，为了防止因行政活动漫无边际以及法律的复杂性而使公民遭受诉讼上的不利益。
　　（三）不受当事人陈述和调查证据申请的拘束
　　普通法院的民事法官在本质上仅考虑当事人提出的事实和主张，并仅在该范围内获取证据。与此不同，德国《行政法院法》第86条第1款第2句规定：“法院调查时不受当事人的陈述和调查证据申请的约束。”在行政诉讼中，只要无强制性的阻碍，行政法院必要时也可以违反当事人表示的意愿，调查其认为对作出裁判所必要的相关事实。这一规定是为了确保法院进行“客观的事实调查”。在诉讼中，虽然当事人之间对特定事实的存在与否意见一致，但只要有证据足以认为事实并非如此，法院仍应进行调查。基于职权调查原则，一个诉讼可能会基于原告未曾提及的理由而胜诉；反过来，驳回原告的诉讼请求或者驳回诉讼也可能是以行政机关之前未曾认识到的事实。法院对于涉及裁判重要的事实关系，应当依职权调查。如果行政机关没有充分履行德国《联邦行政程序法》第24条的职权调查义务，法院必须自己调查对判决具有重要影响的事实。在这类事实调查中，法院也不受行政程序当事人取证申请或者陈述的拘束。
三职权调查义务的外在界限和法律后果

　　如上文所述，待调查的事实范围和当事人的协力义务，确定了职权调查义务的内在界限。行政法院依职权调查事实属于行使公权力的行为，司法权与其他公权力的权限划分以及其他法院系统判决的拘束力，构成了职权调查原则的外在界限。法院如果违反了职权调查义务，当事人可以通过上诉途径寻求救济。

　　（一）职权调查原则的外在界限

　　有些法律明确规定了行政法院应当遵守已决判决所确定的事实，行政法院不得对其再进行独立的调查和判断。除此之外，在行政法院的审查密度和职权调查的范围领域，联邦行政法院的判例中也确立了一些限制性规则。最主要的限制主要集中在以下几个方面：

　　1.具有既判力的判决

　　根据德国《行政法院法》第121条的规定，在对诉讼标的裁判的范围内，生效判决对当事人及其权利继受人等具有拘束力。如果之后针对相同的事件产生第二次诉讼，则前一判决对后一诉讼的法院产生拘束力。此外，这种拘束力也适用于其他法院，这是从所有法院系统地位同等（Gleichordnung）所得出的必然结论。不论是在同一法院还是不同法院，已确定的事实为先决问题，法院应以已决裁判为基础。即使先行判决不具有直接的拘束效力，法院也只能在对事实存在不同的判断具有充足的依据时，才能进一步独立地采取调查措施。此外，有些法律明确规定了已决判决对行政法院的拘束力。如根据《联邦公务员惩戒法》第23条第1款之规定，刑事诉讼程序或违反秩序程序中生效判决认定的事实，对基于同一案件事实的惩戒诉讼程序具有拘束力。《营业法》（GewO）第35条第3款和《道路交通法》（StVG）第3条第4款规定，刑事诉讼程序或违反秩序程序裁判中认定的事实，对行政机关和行政法院具有拘束力，其不得作出与刑事法院冲突的判断。此外，在诉讼系属案件中所作出的裁判，如针对可分的诉讼标的作出的中间判决和部分判决也具有拘束力，法院不得再次调查与此相关的证据。

　　2.行政机关的判断余地

　　尽管根据德国《基本法》第19条第4款之规定，法院有义务对行政活动在法律上和事实上进行全面的审查，但是权利的有效保护要求并不排除，法律规范中的形成余地、裁量空间、判断余地限缩法院进行法律审查的范围。但是，行政机关的这些活动空间必须以法律的明确规定或者通过解释足以清晰地识别为前提。行政机关具有判断余地时，会限缩法院的审查密度，同样也会限制法院的调查义务。

　　3.有存续力的行政行为

　　行政行为的存续力是借鉴司法判决的既判力而在行政程序中引入的概念。一般认为，有存续力的行政行为原则上具有构成要件效力。行政行为的存在和内容拘束行政机关及法院。这种效力是权力分立原则的结果，其禁止在没有法律授权时一种权力介入另一权力领域。因此，具有存续力的行政行为所认定的事实，应当直接作为法院判决的基础。

　　4.行政规则

　　行政规则（Verwaltungsvorschriften）是行政机关内部领域抽象的、一般性的规则。为保障行政的统一性，行政规则原则上由上级行政机关针对下级行政机关，或者上级行政机关负责人向下级工作人员作出。规范解释性的行政规则原则上对行政法院没有拘束力，因为根据《基本法》第19条第4款，法律的最终解释权属于法院。但是，对于规范具体化的行政规则，联邦行政法院通过一系列的判例，已赋予其外部效力。规范具体化的行政规则对法院具有拘束力，并且必须和法律规范一样予以适用，这是其与规范解释性的行政规则的主要区别。但是，联邦行政法院将其范围仅限于环境和技术安全法以及社会法领域。例如，联邦政府根据《联邦排放控制法》（BImschG）制定的行政规则《废气排放标准》（TA Luft）和《噪音防护技术指南》（TA Lärm）对法院具有拘束力。

　　（二）违反职权调查义务的法律后果

　　根据职权调查原则，法院负有依职权调查事实的义务。法院必须根据事物状态的要求实施所有的调查义务，而不论当事人是否提出调查申请或者提出证据。如果实际进行的调查明显不足以作为事实审法院基于实体法的要求作出裁判的基础，并且很明显可以找到进一步调查事实的合理手段时，则违反了职权调查义务。如果法院没有进行必要的调查，尤其是对关键的证据没有进行调查时，则构成重大程序瑕疵。对此，当事人可以通过事实审上诉（德国《行政法院法》第124条a）和法律审上诉（德国《行政法院法》第133条）寻求救济。

四客观证明责任分配的学说与规则

　　行政法院依职权对案件事实调查后，可能会产生三种事实认定结果：事实成立、事实不成立以及事实真伪不明（non Iiquet）。在第三种情形，法院为履行裁判义务，需要确定由哪一方当事人负担因事实真伪不明而产生的不利后果。客观证明责任的功能即在于克服诉讼中存在的真伪不明情形，以确保法官实现其裁判义务。德国民事诉讼法和行政诉讼法中都没有规定客观证明责任的分配规则，其主要通过学理和判例确立。行政诉讼借鉴了民事诉讼的学说，并通过判例确立了以规范说为基本规则，以支配领域说、原则例外公式、法律上的事实推定等为辅助规则的客观证明责任分配体系。

　　（一）客观证明责任分配的基本规则：规范说（Normentheorie）

　　规范说由德国学者罗森贝克（Rosenberg）在其1900年发表的博士论文《证明责任论》中首创，因而也被称为“罗森贝克公式”。根据规范说，分配证明责任的基本公式是：任何一方当事人对有利于己的法律规范的所有（包括否定性）前提条件的存在承担证明责任。因规范说的核心是判断对当事人有利的规范，因而也被称为“有利规范说”、“有利规则说”（Normbegünstigungsprinzip）。具体来讲，罗森贝克的规范说包括以下几个相互关联的命题：（1）要件事实真伪不明时不适用法律规范。“不适用特定法律规范其诉讼请求就不可能得到支持的当事人，承担法律规范的特征在实际发生的时间中已实现的证明责任，简单而言，对拟适用的法律规范的条件承担证明责任。”（2）当事人应对有利于自己的法律规范的构成要件事实承担客观证明责任。罗森贝克在其著作中提出的基本公式是：“每一方当事人均必须主张和证明对自己有利的规范（=法律效果对自己有利的规范）的条件。”（3）通过对实体法律规范进行分类判断有利的法律规范。证明责任的基本规则通过在当事人之间分配证明责任的实体法规范予以填补和具体化。罗森贝克将实体规范分为彼此对立的两种：一种是形成或产生权利的规范，即基本规范（Grundnorm）；另一种是妨碍权利形成或消灭已形成权利的规范，即相对规范（Gegennorm），包括：权利妨碍规范、权利消灭规范和权利排除规范。主张权利存在的人，应就权利发生的法律要件事实负证明责任；否认权利存在的人，应当就权利妨碍要件、权利消灭要件、权利排除要件的事实负证明责任。（4）上述四类规范无法识别时，通过法律规范的文义和形式构造进行判断。（5）客观证明责任由立法者在具体的法律规范中分配，不受当事人诉讼角色的影响。在诉讼中，任何一方当事人都应对其有利的法律规范的前提条件承担证明责任，与当事人作为原告或者被告的诉讼地位无关。例如，在消极的确认之诉中，虽然原告请求确认法律关系不存在，但是对该法律关系的产生要件由被告承担主张和证明责任。只有当原告主张形成权利妨碍规范、权利消灭规范或权利排除规范的构成要件的情况时，原告才承担证明责任。罗森贝克的规范说虽然受到了一些批评和修正，但规范说的有效性从本质上已得到验证。在大多数情形，民法及其附属法在其规范中都隐含地规定了客观证明责任。证明责任规则通过法律结构和法律构成要件的措辞隐藏在法律体系中。即使没有明确的表述，每一个民法条文同时都规定了客观证明责任。从而，基于实体法规范，在大多数案件中通过规范说可以确定证明责任的分配方式。从法律史的视角观察，1888年德国《民法典》第一草案第193条就规定了证明责任分配的基本规则：“请求权人对权利成立的构成要件事实负证明责任；请求权相对人对权利妨碍和权利消灭的事实负证明责任。”尽管在后来通过的法典中删除了该规定，但如无特殊规定，这一基本规则仍然被认为是现行法的构成部分，因为立法者删除这一规定是认为这一基本规则是不言而喻的。

　　行政诉讼领域在理论和实务中普遍接受以规范说作为分配证明责任的基本规则。联邦行政法院将其作为一般法律原则（Rechtsgrundsatz）适用。在法律没有其他规定时，适用规范说的基本规则分配客观证明责任：从有疑问的事实可以推导出对其有利法律效果的当事人，承担该事实不能证明时的不利后果。在公法中，某一法律规范对哪些当事人而言属于“有利规范”往往难以判断，因此，在界定基本规则时，学理和实务中通常采用“有利法律效果”来替代“有利法律规范”作为基本规则的核心要素。此外，学理中对公法上的证明责任分配规范没有形成统一的分类标准，实务中通常采用私法中的观点，以基本规范和相对规范的区分标准来确定有利法律效果。具体而言，事实真伪存在不明时，如无法律的其他规定，原则上主张权利或职权（Befugnis）的一方，对权利成立的事实承担证明责任，否认权利或职权的一方，或者主张反对权（Gegenrecht）的一方，对权利妨碍、权利消灭或权利排除的事实承担证明责任。如果公民主张对其有利的给付请求权，其必须就权利发生的事实负证明责任；反之，行政机关应对阻碍权利的事实承担证明责任。如果行政机关作出干预行为，由行政机关对满足授权法规的要件事实成立负证明责任；如果公民主张例外情形时，由其承担证明责任。与私法不同的另一点是，在公法上适用规范说时以区分公民的主观权利和行政机关的职权为出发点，二者实体法上的构成要件性质存在差异。公民针对国家的请求权来源于请求权规范，行政机关的职权主要来源于授权规范。从这一点来讲，法治国原则以及从该原则推导出的行政合法性和合要件性原则（Tatbestandsmäßigkeit）是证明责任理论最重要的宪法基础。通过行政活动与构成要件之间的拘束性关联，可以推导出干预行政与给付行政领域证明责任分配的基本规则：行政机关对根据授权规范作出负担行政行为的构成要件事实的存在负证明责任；公民针对国家的给付请求权只有在法律规定的构成要件事实存在时才能成立，因此，请求权人对请求权构成要件事实的存在负证明责任。

　　根据规范说，立法者将客观证明责任间接地规定在具体的法律规范之中，需要通过解释来识别证明责任分配的内容。规范说以法律规范构成要件的类型化来判断有利规范，进而确定客观证明责任的分配。根据罗森贝克的观点，不同的法律构成要件，主要通过法律规范的文义和形式构造进行判断，以文义解释方法为主。但是，过分拘泥于法律的文义而忽视实体法中的价值取向，可能会导致证明责任分配的不公。普维庭对此进行了修正，其认为除了文义解释以外，也可以按照系统解释、历史解释、目的解释等所有解释方法来解释证明责任分配规范。目前，在行政法上也普遍接受了修正后的观点，采用多元的解释方法。如申科指出，哪些属于权利成立的事实，哪些属于权利妨碍的事实，以及是否存在适用基本分配规则的例外，不能仅孤立地根据实体法规范的措辞来判断，尤其也要根据法律规范的目的，以及从现行法律规范整体和宪法中可获知的基本法律思想和正义理念进行判断。

　　客观证明责任与诉讼类型和当事人的诉讼地位无关。由哪一方承担客观证明责任与诉讼中作为原告抑或被告的当事人角色以及诉讼地位无关，因为客观证明责任是实体法问题，而非诉讼法问题。诉讼类型对客观证明责任不具有意义。无论是积极的还是消极的确认诉讼，当事人都对有利于己的事实承担证明责任，与诉讼请求的诉讼构造无关。在二战之后，德国《行政法院法》颁布之前，联邦行政法院曾有判例根据诉讼类型和当事人地位分配证明责任，这种观点在理论上已被一致否定。但是，德国采用诉讼类型法定主义，每种诉讼类型都对应不同的诉讼对象。在具体的诉讼类型中，规范说通过适用于不同的诉讼对象得以具体化。因此，通过行政诉讼类型，可以反射出适用规范说分配客观证明责任所产生的一些规律。

　　（1）撤销诉讼。如果行政行为的相对人申请撤销一个负担行政行为，原则上适用证明责任分配的基本规则。行政机关对其作出的行政行为所依据的法律规范的构成要件事实，承担客观证明责任。这是因为，被告通过作出的行政行为获得了从某一法律规范产生的法律效果，因而，在撤销负担行政行为的诉讼中不是由原告，而是由被告承担满足作出行政行为的法律构成要件事实的证明责任。如果第三人针对具有双重效力的行政行为提出撤销诉讼，同样适用这一规则，由行政机关对行政行为的法定构成要件事实承担证明责任。例如，相邻人针对一个建筑许可提起撤销诉讼，行政机关应对建筑许可的合法性要件事实承担证明责任。在行政机关撤销或废止授益行政行为的案件中，行政机关对撤销和废止行政行为的要件事实负证明责任。相反，行政行为的受益人对阻碍授益行政行为撤销的事实负证明责任。由此可以看出，在撤销诉讼中，基于诉讼对象的特定性，适用规范说的结果主要是由被告承担证明责任。但是，在撤销诉讼中，同样存在原告承担证明责任的情形，二者均取决于实体法及其法律构成要件。

　　（2）课予义务诉讼。在课予义务诉讼中，适用证明责任分配的基本规则，原则上由公民对其所主张请求权的构成要件事实的存在负证明责任。这是因为，在课予义务诉讼中，原告追求一个对其“有利的”授益行政行为。但是，在行政许可领域适用证明责任分配规则时存在特殊性。德国的行政许可有两种基本类型：一类是附解除保留的拟制性禁止（repressives Verbot mit Befreiungsvorbehalt），也称为例外许可（Ausnahmebewilligung），这类许可是指立法者将某一行为认定为具有危险性或危害性的行为并一般性予以禁止，在例外的情况予以解除禁止的许可。例外许可原则上没有对应的请求权。另一类是附许可保留的预防性禁止（präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt），也称为控制许可（Kontrollerlaubnis），立法者虽然没有将某一行为作为危害性行为予以一般性禁止，但是规定需要通过许可才能从事这类行为。授予许可的要求仅旨在确保申请人遵守某些法定要求、条件或标准。如果申请人满足了这些要求，原则上存在一个授予许可的请求权。根据学理与实务通说，在第一类例外许可的情形，适用证明责任分配的基本规则，即由申请人对法律构成要件事实负证明责任。第二类控制许可涉及基本法上赋予的地位，对其进行限制由国家承担证明责任。在拒绝颁发控制许可的诉讼中，国家对拒绝的事实承担证明责任。但是，只要颁发许可需要（积极）满足特定的构成要件时，则根据基本规则分配证明责任，即由许可申请人对颁发许可的构成要件事实负证明责任。例如，根据《道路交通法》（StVG）第2条的规定，申请驾驶执照的，申请人对具备驾驶机动车能力的事实负证明责任。

　　（3）一般给付诉讼。一般认为，民事诉讼中的规范说可以直接适用于一般给付诉讼。在这类诉讼中，原告的实体请求权是否成立是法院审理的对象和作出实体判决的前提。如果原告主张一项给付请求，其应当对请求权成立的构成要件事实负证明责任，相反，行政机关对阻碍请求权成立的事实负证明责任。因为在给付诉讼中，原告请求国家扩大其权利范围，因此，对于请求权成立的事实由原告承担证明责任。

　　（4）确认诉讼。在法律关系的确认诉讼中，证明责任的分配取决于法律关系的存在与不存在对哪一方当事人会产生有利效果。进一步而言，哪一方的权利范围通过该法律关系得以扩大。因此，主张对己有利法律效果的一方，对法律规范的构成要件事实负证明责任。在确认诉讼中，所涉案件是消极的确认诉讼还是积极的确认诉讼，与客观证明责任无关。

　　（二）客观证明责任分配的特殊规则

　　规范说在公法上也受到了质疑，这些质疑，一方面是针对公法规范本身的特殊性问题，如认为，不同于民法，公法上的立法者不会有意在具体规范中规定证明责任。另一方面是针对公法上“有利规范”的范畴问题，如认为，以“有利性”作为区分标准的观念适用于公法上极其复杂的国家—公民—第三人关系中是不恰当的。由具有第三人效力的行政行为以及基本权利冲突产生的各种多维的自由问题（Freiheitsproblem ）是不能通过单维度的“有利性”进行评价的。二维和多维的行政法律关系导致很难适用有利规范原则所确立的证明责任分配规则。这些质疑虽具有一定的合理性，但在司法实务中并没有放弃规范说，而是通过采用一些辅助规则作为补充，以确保证明责任分配的合理性。这些辅助规则包括支配领域说、原则例外公式、法律上的事实推定、攻击者原则、当事人武器平等、高度盖然性说、适当和公平原则等，其中，前四种最具典型性。

　　1.支配领域说（Sphärentheorie）

　　行政法院在一些案例中也使用证据接近、责任领域、支配领域以及影响领域等作为分配证明责任的标准。为了避免各种概念的不确定性，学理上通常用“领域说”（Sphärentheorie）作为上位概念来统一概括这些具有共同归类要素的分配标准。但是，这一概念直译为中文极为模糊，笔者参照我国台湾地区张文郁教授的翻译使用“支配领域说”。根据支配领域说，当无法查明的事实发生在某一方当事人特定的生活领域、责任领域或支配领域时，应当由其承担客观证明责任。根据联邦行政法院判例中的观点，当待证事实仅存在于某一方当事人的生活领域时，证明责任发生倒置。在学理上，支配领域说是尼尔郝斯（Nierhaus）在其教授资格论文《行政诉讼中的证明标准与证明责任》中所主张的核心观点。其认为，包含大量要素（证据接近、证明困难、危险领域、责任领域、支配领域以及判断领域）的支配领域说，适宜作为切合事理地分配证明责任的标准。证明责任不仅取决于实体法层面上的具体规范和由其形成的宪法和单行法上的法益网和利益网，同时也取决于有效权利保护、证明责任公平分担、保障当事人武器平等的宪法要求。支配领域说的实质内容即体现了以上宪法原则。此外，根据大量协力义务和证明义务规范可以发现，实体法在很大范围是根据支配领域说来分配证明责任。具体而言，在行政诉讼中当无法调查清楚的事实处于行政机关的责任范围时，此时不适用证明责任分配的基本规则，而是由行政机关承担证明不能的风险。相反，如果无法查明的事实处于公民特定的生活领域时，由其承担客观证明责任。反对的意见认为，仅考虑诉讼中当事人与证明对象的临近度来分配证明责任，忽略了实体法的目的和价值，以及对法律效果的衡量。此外，支配领域说中的每种分配准则都缺乏对于一项法律规范而言必要的构成要件的精确性。因缺少可被涵摄的构成要件要素，导致其适用范围只能被粗略地描述。

　　2.原则例外公式（Regel-Ausnahme-Schema）

　　文义解释和体系解释是法官解释证明责任分配规范的基本方法。根据法条结构学的观点，在大多数情况下，客观证明责任的分配可以通过法律规范的文义和结构推导得出。对此，基本的方式是将法律规范整体划分为基本规范和相对规范，或者基本规范和例外规范。通过法条的语言结构确定客观证明责任是以“原则”和“例外”框架为基础的，因此也被称为原则例外公式（Regel-Ausnahme-Schema）。据此，在法律中作为基本规则或原则性规则规定的构成要件事实，由主张请求权的人承担客观证明责任；作为例外规则的构成要件事实，由对方当事人承担客观证明责任。例外规则经常通过主句附加的从句来表述，如“除非……”，“只要不……”，或者通过后置的主句来表述，如“此不适用于……”等。拉伦茨在其《法学方法论》中分析法条理论时指出，在德国民法典中存在一些限制性的法条，立法者采取这种立法方式，可能在于透过“原则”与“例外”的模式来分配证明责任。

　　在德国联邦行政法院的判例中虽然也通过法条结构作为分配客观证明责任的标准，但这种分配标准的独立性存在争议。支持者认为，联邦行政法院在判例中，除了有利规范原则和证据接近说外，将原则例外公式作为客观证明责任分配的辅助方式，并且其作为特别规则优先于一般的有利规范原则适用。反对者认为，即便在行政诉讼中存在适用原则例外公式作为分配客观证明责任的判例，但是，并不能由此说明形成了独立的证明责任分配规则，其只是将民法中规范说的一个支脉以不同的名称移植到了行政诉讼中而已。

　　3.法律上的事实推定（Die widerlegliche gesetzliche Tatsachenvermutung）

　　德国民事诉讼法中关于法律上的事实推定之规定，也被作为行政诉讼证明责任的分配标准。德国《民事诉讼法》第292条规定：“法律准许推定时，如无其他规定，允许提出相反事实的证明。”根据法律上的事实推定，实体法构成要件事实的真伪不明可以通过一个其他（不同构成要件）的前提事实的存在来推定克服。具体而言，应当对A法律的构成要件事实甲加以证明时，如果存在更容易证明的事实乙，根据法律的规定，乙事实成立时推定甲事实也成立。规定推定的法律称为推定法律，乙称为前提事实，甲称为推定事实。根据推定规范，如果法院确认了前提事实存在时，则应当形成对推定事实的确信。

　　在这种情况下，构成要件事实的真伪不明并不直接产生证明责任分配决定，而是替换了证明主题（Beweisthema）。针对新的证明主题的证明责任，将再次通过基本规则或其他特殊规则予以判断。其尽管没有直接向法官提供法律上尚待确认的事实——存在真伪不明的情形——成立与否的结论，但是通过采用其他更容易调查的事实，实际上降低了无法证明的风险。律上的事实推定，除法律明文规定外，原则上都是可被反驳的推定。因此，这类推定，属于可反驳的法律上的事实推定。推定相对人必须提出相反事实的证明，使法官确信被推定的事实并不存在，才能驳斥法律上的推定。

　　4.攻击者原则（Angreiferprinzip）

　　攻击者原则也常被认为是分配证明责任的重要标准。攻击者的地位绝非指诉讼中当事人的地位，而是指被主张的实体法律地位。攻击者原则是指，证明责任应当由希望根据其请求改变既有实体法上法律状态的人承担。占有保护和法之和平，以及由此而衍生的禁止自力救济属于法治国秩序的一般原则。这些原则要求，维持一般占有状态和法之和平必须居于核心地位。权利主张者（Rechtsprätendent）居于攻击者的地位，因为其力求改变既有状态，而相对方意在维持既有状态。为了维护现状，即既存的占有状态，应当课予攻击者证明风险。如果权利成立的事实已被证明，有人主张权利消灭的事实，就其而言，亦等同于攻击者，因为其希望改变已被证明确认的现状。攻击者原则与维持现状原则（Erhaltung des Status quo）属于同一原则，学理上对后者的界定如：“证明责任由主张改变既有法律状态的攻击者负担。”

　　在行政撤销诉讼中，虽然形式上原告作为攻击者出现，但在实体法上，行政机关作出负担行政行为侵入了原告的权利领域，因此，行政机关属于攻击者，原告居于防御地位。因此，应当由行政机关承担证明责任。相反，在课予义务诉讼中，原告请求扩大其实体法上的权利领域，原则上属于改变现状者。因此，应由原告承担证明责任。攻击者原则以行政法上的干预行政与给付行政二分法为前提。批评者认为，因这两类行为之间存在相互依存关系，因此，公民与国家之间的攻击和防御地位很难进行有价值的界分。因攻击者原则也是以区分法律构成要件为前提，并经常可以和适用规范说得出相同法律效果，因此其独立性备受争议。普维庭认为，攻击者原则的基本理念在《民法典》第一草案第193条证明责任基本规则中已有体现。攻击者原则仅描述了立法者在实体法上规定证明责任的众多动机之一。因此，攻击者原则不是一个独立的证明责任原则，而是涉及规范说本身所具有的一个以合于事理性（Sachgerechtigkeit）为特征的说理要素（Begründungselement）。在公法领域，部分法律评注中也将攻击者原则（维持现状原则）作为规范说适用于公法领域的一个正当性依据。例如，有观点认为，公法上适用规范说，应当在保留基本规则的基础上，用攻击者原则（维持现状原则）来修正规范说中的有利规则。对此，公法上的判断基准是基本权利：在作为防御权的功能面向上，基本权利首先保障个人不受限制的、全面的自由。如果国家要削减这种自由，其作为“攻击者”，原则上对构成要件事实承担证明责任。相反，如果个人请求国家拓宽其权利范围，其原则上对构成要件事实承担证明责任。如果个人请求的内容属于基本法授予的地位，此时存在仅有的例外情形。在这种情况下，个人的请求并不是要求扩大其权利范围，而是防御因国家不作为造成其自由范围的缩减。这种仅有的例外情形，即上文提到的控制许可。在原告针对拒绝许可提起的诉讼中，国家对拒绝许可的要件事实承担证明责任。

　　在1960年德国《行政法院法》颁布以后，学理上一直在探讨契合公法特点的证明责任分配规则。虽然在学理上提出了不同的观点，但因其适用范围的限制和内容的不确定性，在公法上至今尚未形成能够取代规范说的理论。强制放弃一般有效的分配原则，可能会使法院的裁判陷于不确定性之中，从而有损法的安定性。其他学说对规范说提出的异议，通常也是规范说适用于公法领域时所存在的问题，其在司法适用中作为规范说的补充规则，为保障个案公正提供了多元选项。同时，规范说与其他分配规则在行政诉讼领域的良性互动，也使公法上的证明责任与私法保持了健康的距离。

五
法律概念与制度的初步比较及启示

　　法律概念和法律制度作为法律的内容要素是比较法研究的基本对象。在起源史上，我国的举证责任和证明责任的概念也是藉由比较法从德日继受而来。德国行政诉讼中的证据调查与证明责任的分配规则与我国的相关制度存在较大的差异，通过比较观察，可以得出一些初步的结论。

　　职权调查原则与辩论主义原则（当事人提出原则）是法院获取证据的两种基本模式，其对诉讼的结构和价值取向具有实质性影响。从形式上来看，我国行政诉讼法采用了以当事人提出原则为基础并以职权调查原则为辅助的证据获取体制。职权调查原则主要体现在《行政诉讼法》第39条和第40条。《行政诉讼法》第40条（原法第34条第2款）规定：“人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。但是，不得为证明行政行为的合法性调取被告作出行政行为时未收集的证据。”该条规定了法院依职权调取证据的权限。通过微观比较来看，我国的依职权调取证据制度与德国职权调查原则的具体制度设计存在根本差异。在制度导向上，德国以法院的调查义务为前提，我国是以法院的调查权力为前提。在调查的对象上，德国依职权调查的主体范围主要是当事人，而我国依职权调查的主体范围主要是当事人以外的有关行政机关以及其他组织、公民。在调查内容上，德国依职权调查的范围主要是事实，包括案件事实与证据，我国法院依职权调查的主要是证据。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释〔2002〕21号，以下简称《行诉证据规定》）第22条之规定，法院依职权调取证据仅限于两类情形，即涉及认定国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实；涉及认定依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项。从该规定来看，行政诉讼中法院依职权调取证据的适用范围相当有限。

　　《行政诉讼法》第39条（原法第34条第1款）规定：“人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。”虽然《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》（法释〔2018〕1号，以下简称《行诉法适用解释》）第37条对该条的适用进行了限制，但是《行政诉讼法》第39条的规范取向和制度功能依然值得进一步探讨。根据全国人大常委会相关机构编写的释义，《行政诉讼法》第39条的立法背景和目的包括：一是在当事人提供的证据尚不足以证明案件事实真实情况时，人民院有权要求被告和原告提供或者补充证据，以便进一步查明案情；二是全面了解案件的事实情况，保护国家利益、公共利益和他人合法权益。从文义上来看，该条规定了法院要求当事人提供和补充证据的权力，但是从实质上观察，该条的内容与法院负有全面认定事实和维护公共利益的职责紧密相关。根据《行政诉讼法》第89条、第91条之规定，法院“认定事实错误”、“认定基本事实不清”、“认定事实的主要证据不足”是上诉审和再审的法定理由。因此，要求当事人提供或者补充证据，是法院依职权全面调查和认定事实，履行裁判义务的必然要求。同时，《行政诉讼法》第39条也包含了当事人提供或者补充证据的义务。笔者认为，《行政诉讼法》第39条的内容更接近法院职权调查原则的本质，可以将其作为在该领域展开教义学分析的规范基础。

　　对于主观证明责任、客观证明责任与我国行政诉讼法中举证责任的关系，学理上一直存争议。有观点认为，我国的行政诉讼法仅规定了主观证明责任，没有规定客观证明责任，并建议导入客观证明责任制度。这一点需要结合主观证明责任与客观证明责任的内在关联性进行分析。如上文所述，主观证明责任与客观证明责任通常具有同一分配标准。客观证明责任决定了主观证明责任，承担客观证明责任必然承担相应的主观证明责任。基于这种关联性，从《行政诉讼法》第34条、第38条以及司法解释的举证责任条款中，也可以推导出客观证明责任。此外，从文义上看，在行政诉讼法及司法解释中区分了“负举证责任”与“应当提供证据”两类不同的责任，前者指向客观证明责任，后者主要指向主观证明责任（提供证据责任）。我国目前存在的主要问题不是行政诉讼法中没有规定客观证明责任，而是缺乏证明责任的合理分配标准。在这方面，德国的规范说具有一定的借鉴意义。根据罗森贝克的观点，客观证明责任预设在实体法规范中，应当在实体法中寻找证明责任的分配标准。这种建立在法律适用基础之上、以个案中适用的实体法为判断依据的分配方式，可以更加精确地确定当事人的证明责任。普维庭在对17个国家的法律和司法判例进行研究后发现，罗森贝克提出的基本规则在世界范围内是有效的。勃勒（Pohle）甚至将其称为“世界的习惯法”（Weltgewohnheitsrecht）。从法律的技术性标准和法律论证方法看，这一基本规则与我国的法律适用方法也相吻合。对于这类问题，我国民法和民事诉讼法学领域已进行了大量的研究。规范说的确立存在两种方式：一种是在诉讼法中不作规定，交由学理和判例发展和确定，如德国和日本。日本学理和实务通说是以规范说为基础的“法律要件分类说”，诉讼法中对客观证明责任的分配规则未予规定。另一种方式是抽象出规范说的一般规则并予以成文法化。我国2015年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（法释〔2015〕5号，以下简称《民诉法适用解释》）第90条、第91条、第108条即是以规范说为基础，确立了分配客观证明责任的主要规则。该司法解释第91条甚至明确规定了不同法律要件中分配客观证明责任的具体标准。此外，我国台湾地区直接将规范说的基本规则写进了诉讼法。依照我国台湾地区“民事诉讼法”第277条的规定，当事人主张有利于己之事实者，就其事实有举证之责任。但法律别有规定，或依其情形显失公平者，不在此限。根据我国台湾地区“行政诉讼法”第136条的规定，证明责任分配准用“民事诉讼法”第277条之规定。

　　行政实体法规范数量浩繁，并且调整对象复杂多样。因此，最符合规范说本质的方法是，在诉讼法中不规定客观证明责任分配的规则，而是交由法官在个案中根据实体法规范的要件和构造具体判断。我国也有学者主张采用这种方式。但是，学理上普遍的观点是延续成文法规则的传统，根据规范说规定证明责任的分配规则。采用这一方法，存在的首要问题是：是否需要像《民诉法适用解释》第91条一样，对行政实体法规范的构成要件进行分类并提炼出各自具体的客观证明责任分配标准。目前学理上已提出了一些创设性的观点，如以行政职权、行政行为、行政法上的请求权为核心划分构成要件等，这些分类方式都观察到了行政实体法规范的一个实质面向，但其周延性依然有待进一步验证。笔者认为，如果行政诉讼法领域要效仿民事诉讼法司法解释也采用成文法化的思路，采用折中的方式也是一种备选方案。具体而言，在行政诉讼法和司法解释中不对行政实体法规范的构成要件进行分类和规定各自的证明责任，而是仅将德国行政诉讼中的核心规则——有利法律效果说——予以规范化作为证明责任分配的基本规则，并保留已有的举证责任规则作为具体分配规则。我国已有的举证责任规则都可以通过规范说推导出来，与规范说并不冲突。对于行政实体法规范的构成要件以及有利法律效果，应交由法官在个案中进行解释和判断。通过以上方式，一方面可以减轻最高人民法院在具体领域不断制定司法解释的压力，另一方面，可以为法官在个案中具体分配证明责任提供一个指导性的判断标准。

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《比较法研究》2020年第5期目录

【专题研讨】

1.论过失犯的构造

张明楷（1）

2.过失犯的规范构造：以朱平书等危险物品肇事案为线索

陈兴良（22）

【论文】

3.个人数据的刑法保护模式

劳东燕（35）

4.人脸识别的法律规制

邢会强（51）