《法律适用》2020年第21期要目

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《法律适用》2020年第21期要目

【聚焦民法典】1.《民法典》背景下的失信被惩戒人人格权的保护张新宝；张馨天2.《民法典》婚姻家庭编涉及的有关争议问题探析吴晓芳3.《民法典》视野下居住权制度的理解与适用孙茜【法学论坛】4.证券市场虚假陈述中责任人员类型划分的制度逻辑冯果；王怡丞5.国际刑事法院审判机制研究黄芳6.美国新冠疫情诬告滥诉的违法性分析李庆明7.我国区域协同立法的实践样态及其法理思考贺海仁8.拒不履行信息网络安全管理义务罪之“义务”的合理性论证及类型化分析童德华；马嘉阳9.从博弈到共存：执行程序中租赁权的保护范围及限度——以善意执行视角下利益衡量论为视角陈明灿【问题探讨】10.《民法典》背景下《海商法》不可抗力情形的系统审视曹兴国；初北平11.民事公益诉讼主体的理论扩张与制度构建白彦12.论新技术实践下侵犯著作权罪共犯归责的具体认定马文博13.论养老机构侵权的注意义务及赔偿责任吕姝洁14.保证合同纠纷诉讼程序的检讨——兼论《民法典》实施后保证合同纠纷的诉讼程序宋春龙；高一凡15.属地管理：作为一种网络内容治理制度的逻辑李佳伦

【聚焦民法典】
1.《民法典》背景下的失信被惩戒人人格权的保护
作者：张新宝；张馨天（中国人民大学法学院）
内容提要：社会信用立法已列入十三届全国人大常委会立法规划，失信惩戒作为社会信用体系建设的重要环节基本实现了“政府－司法－行业－市场－社会”全覆盖。然而，当前失信惩戒机制仍然存在着失信界定标准缺失、失信惩戒扩大化、片面追求惩戒效果等问题，在一定程度上给失信被惩戒人的人格权造成了损害。解决这些问题的关键在于通过立法统一失信的标准，明确失信惩戒实施的前提条件和基本原则，平衡好失信惩戒效果与人格权保护之间的关系，用完善的法律规定和正当的程序为惩戒正当性提供支撑，将失信惩戒框定在法律的架构之内，实现“罚责”适当，救济充分。
关键词：失信惩戒；社会信用法；人格权保护
2.《民法典》婚姻家庭编涉及的有关争议问题探析
作者：吴晓芳（最高人民法院民一庭，中国人民大学）
内容提要：《民法典》婚姻家庭编涉及的一些问题争议比较大，本文从审判实践的角度出发，对夫妻财产约定与夫妻之间的赠与问题、忠诚协议的认定问题、离婚协议中有关房产的约定能否对抗法院强制执行、如何认定继父母与继子女形成扶养关系、离婚时经济帮助涉及的有关居住权、无效婚姻或者被撤销婚姻的财产处理规则等问题进行深入探讨。
关键词：夫妻财产约定；赠与；忠诚协议；居住权；继父母与继子女
3.《民法典》视野下居住权制度的理解与适用
作者：孙茜（最高人民法院第一巡回法庭）
内容提要：贯彻落实党的十九大关于加快建设住房体系的要求，我国《民法典》新增居住权制度，为引入多主体供给、多渠道保障不同层次的居住需求提供了制度保障，以满足人民群众美好生活的需要。审理居住权纠纷案件，应当弘扬社会主义核心价值观，发挥人民法院为现代经济社会服务、维护公序良俗的审判职能，引导居住权制度回归消费居住属性。本文将居住权制度的讨论置于我国住房供应体系建设的框架下，以《民法典》居住权专章规范为基础，结合居住权的立法目的与审判实务，检索居住权所涉的合同编规范、物权编规范以及适用场景等，以期对居住权理论和实践有所裨益。
关键词：住房供应；稳定居住；居住权；规范体系；合理利用
【法学论坛】
4.证券市场虚假陈述中责任人员类型划分的制度逻辑
作者：冯果；王怡丞（武汉大学法学院）
内容提要：新《证券法》对虚假陈述个人责任的强化使责任人员划分成为潜在的争议焦点。现有规则口径不一、互相矛盾使得标准不明。证券监管与司法实践忽视对人员类型划分理由的阐述，始终未能形成统一的划分标准。与对公司事务的影响力相伴随的勤勉义务可以作为责任人员划分的潜在身份门槛。于此基础上再对责任人的职责、职务、所起作用加以考量。信息披露义务人外部人员责任的界定与划分是虚假陈述中个人责任认定的另一重要问题。新《证券法》将控股股东、实际控制人的责任单独规定，不再将其作为一般责任人员进行处罚。对子公司人员则不宜以《证券法》第193条规定的责任人员进行处罚，可根据共同行政违法行为的原理进行处罚。
关键词：虚假陈述；责任人员划分；勤勉义务；外部人员责任
5.国际刑事法院审判机制研究
作者：黄芳（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：国际刑事法院是人类历史上第一个针对个人实施严重践踏人权犯罪的常设永久性法院，其运行效果如何备受瞩目。国际刑事法院的审判机制包括预审运行机制、庭审运行机制以及上诉审理运行机制，各有功能又很有特点。国际刑事法院的预审阶段主要涉及预审分庭与检察官之间关系的协调和审判前的确认指控；庭审阶段的重点在于各诉讼参与人的权利和义务、证据规则以及独立的定罪程序和量刑程序；上诉阶段涉及到的问题主要包括上诉的理由、对发现新证据的处理措施以及作出判决。这三个阶段既彼此独立又相互衔接，展示出国际刑事法院制度安排独特的价值取向和遵循的运行规律。
关键词：审判机制；预审；定罪程序；量刑程序；证据规则
6.美国新冠疫情诬告滥诉的违法性分析
作者：李庆明（中国社会科学院国际法研究所）
内容提要：就新冠疫情对中国发起的诉讼是典型的诬告滥诉，既违反国际法也违反美国法。美国《外国主权豁免法》推定外国享有管辖豁免的规定也体现了一国法院不得管辖外国政府行为的国际法规则，据此新冠疫情诬告滥诉案件应被撤销。虽然《外国主权豁免法》是一部长臂管辖法，但原告必须证明存在管辖豁免例外且已合法有效送达被告，否则美国法院对被告没有对人管辖权。中国中央政府和地方政府，以及政府直接控股的在中国注册成立的国有企事业单位属于《外国主权豁免法》上的“外国国家”，有权主张管辖豁免。美国原告向中国主体邮寄送达起诉材料是非法无效的，美国法院不能享有对人管辖权。中国政府及相关主体防控新冠疫情的行为不构成“商业行为例外”“侵权例外”“恐怖主义例外”，美国法院应依职权主动认定没有事项管辖权，驳回原告起诉。即使外国政府未出庭抗辩管辖权，美国政府亦应出具利益声明书，要求美国法院驳回原告起诉，防止美国法院因不熟悉主权豁免问题而侵犯外国政府依据国际法和《外国主权豁免法》所享有的豁免权利。中国已签署但未批准《联合国国家及其财产管辖豁免公约》，应适时将该公约转换为国内法，制定中国的《外国国家豁免法》。
关键词：《外国主权豁免法》；长臂管辖；对人管辖权；事项管辖权
7.我国区域协同立法的实践样态及其法理思考
作者：贺海仁（中国社会科学院法学研究所法理研究室，珠海经济特区法治协同创新中心）
内容提要：区域协同立法是指两个或两个以上立法主体按照各自的立法权限和立法程序，根据立法协议，对跨行政区域或跨法域的法律主体、法律行为或法律关系等法律调整对象分别立法，相互对接或承认法律调整对象法律效力的立法行为。协同立法具有立法人格平等性、立法行为共同性、立法法益一致性等特征。当代中国协同立法的实践主要表现为以首都为中心的京津冀协同立法、长三角区域一体化的一体化协同立法以及多中心、准一体化的粤港澳大湾区协同立法三个样态；经过对当前协同立法实践样态的考察，其在法理上反映了区域协同发展的要义，是一种与地方保护主义相区隔的联合法治方式，但是其并不以区域法治统一为目标，而是反映了不同法域立法主体之间的平等合作关系，保障了法律调整对象跨域流动而产生的新法益和新法域。
关键词：协同立法；立法协议；区域法治；法治
8.拒不履行信息网络安全管理义务罪之“义务”的合理性论证及类型化分析
作者：童德华；马嘉阳（中南财经政法大学刑事司法学院，东盟刑事法研究中心；中南财经政法大学刑事司法学院）
内容提要：基于网络服务提供者在网络空间中的特殊地位，为其设置信息网络安全管理义务不仅能够满足实现现代网络治理的现实需要，同时也是解决规制网络犯罪理论困境的重要途径。当前我国对信息网络安全管理义务的设置存在缺乏明确性、缺乏系统性和缺乏类型性的问题。因此，应当在信息网络安全管理的实体性义务和程序性义务划分的基础上，根据网络服务提供者对终端信息数据的支配控制能力，对信息网络安全管理义务进行合理的配置。
关键词：拒不履行信息网络安全管理义务罪；信息网络安全管理义务；网络服务提供者
9.从博弈到共存：执行程序中租赁权的保护范围及限度——以善意执行视角下利益衡量论为视角
作者：陈明灿（江西省宜春市中级人民法院研究室）
内容提要：执行法官在处置涉租约不动产时，在法律适用及租赁权剔除程序上争议颇多，以至于严重影响执行质效提升。究其原因既有实体法上的缺陷，又有程序法上的不完备，如缺少利益衡量理念下的权益冲突与平衡机制、租赁权剔除程序不规范等因素。执行程序中对租赁权的保护与去除牵涉到不同利益取舍，应在善意执行理念下通过以多元化利益平衡为方向，在审执分离前提下完善租赁合同审查机制、细化租赁权剔除流程，以期实现房屋租赁权对抗力强化和实现司法风险最小化。
关键词：买卖不破租赁；善意执行；利益衡量；租赁权剔除
【问题探讨】
10.《民法典》背景下《海商法》不可抗力情形的系统审视
作者：曹兴国；初北平（大连海事大学法学院）
内容提要：《海商法》修改中不可抗力相关条款的完善涉及诸多章节，需结合《民法典》的规定体系性地予以考量。海上货物运输合同和海上拖航合同章中有关不可抗力的规定属于对《民法典》相关规定的细化，具有保留的价值，并应进一步明确因不可抗力导致合同无法履行时的费用承担，允许当事人另行约定。海上旅客运输合同章宜增加因不可抗力等导致合同解除或变更的规定。时效章有关时效因不可抗力等中止的规定可予删除，直接适用《民法典》的规定。拟新增的“国内水路货物运输合同”和“船舶油污损害责任”部分，有关不可抗力的规定需要注意与《海商法》其他章节相关规定的协调。
关键词：《海商法》；不可抗力；《民法典》；费用返还
11.民事公益诉讼主体的理论扩张与制度构建
作者：白彦（北京大学政府管理学院）
内容提要：我国民事诉讼法秉承了传统直接利害关系理论，核心是在利益联系的范围内限制提起诉讼主体的资格范围，防止非直接利益联系人无节制地提起诉讼从而造成滥诉。该理论在私益诉讼中固然能够节约诉讼资源，防止滥用诉权，但是一旦进入公益诉讼领域，客观上就会对公益诉权的保障、提起公益诉讼的便利形成了障碍。因此，为了体系性、有的放矢地构建民事公益诉讼体系，本文从公共利益的现实性出发，从个人代表、社会组织、检察机关三者作为诉讼主体的必要性、可行性以及局限性进行全面分析，为民事公益诉讼主体制度的改进提供理论建议和制度支持。
关键词：民事公益诉讼；适格主体；诉权分配
12.论新技术实践下侵犯著作权罪共犯归责的具体认定
作者：马文博（北京大学法学院）
内容提要：面对新技术实践下网络空间日益严峻的著作权侵权态势，刑法如何发挥应有的规制机能成为新的时代课题。对于利用深度链接、P2P技术实施的著作权侵权案件，应先判断行为是否构成侵犯著作权罪的正犯，如得出否定结论再判断是否构成本罪的共犯。行为人虽仅提供侵权作品链接，但与侵权作品提供者存在共同意思联络的，构成共同犯罪。在意思联络的证明上，则有必要根据网络犯罪的特点予以和缓化处理。行为人间不存在意思联络，但链接对象具有法益侵害的高度盖然性时，提供链接服务的行为属于可罚的中立帮助行为。
关键词：侵犯著作权罪；深度链接；共同犯罪；意思联络
13.论养老机构侵权的注意义务及赔偿责任
作者：吕姝洁（天津商业大学法学院）
内容提要：随着我国人口老龄化的加重，机构养老成为趋势，养老机构的数量不断增多。养老机构与老年人之间的纠纷也呈多发趋势，但司法实践中关于这类案件的处理并不成熟。通过对大量养老机构侵权案件的分析，此类案件的问题主要集中在裁判依据不同、注意义务认定不合理、养老机构责任承担过重等方面。首先，养老机构侵权案件是一般的侵权案件，不符合安全保障义务适用的条件，也不宜适用公平分担损失规则；其次，认定养老机构的注意义务应当结合其职业特性，确定其责任承担应当考虑整个行业的发展。最后，作为具有公益性的机构，其注意义务、责任承担等应当结合其性质进行分析。
关键词：养老机构侵权；注意义务；责任承担
14.保证合同纠纷诉讼程序的检讨——兼论《民法典》实施后保证合同纠纷的诉讼程序
作者：宋春龙；高一凡（中国海洋大学法学院）
内容提要：现阶段，保证合同纠纷诉讼程序设定过度依赖保证类型，违反了程序运行的基本规律，忽视了执行程序的作用。学理研究限于对司法解释的解读，司法解释确立的平行化模式导致程序运行存在不确定性，缺乏充足的程序供给，实践运作也出现多重问题。《民法典（草案）》各分编曾对保证合同纠纷诉讼程序有所修正，但《民法典》最终仍回归了原有的运作模式。《民法典》的实施面临推定一般保证带来的程序复杂性困难，且未能适当平衡审判与执行程序。解决此问题，应坚持主从合同证明一体化、形式当事人、审执平衡等基本理念，统一保证合同纠纷的审判程序，构建与特定保证类型相适应的执行程序。
关键词：保证合同；一般保证；连带保证；先诉抗辩权；审执平衡
15.属地管理：作为一种网络内容治理制度的逻辑
作者：李佳伦（北京大学新媒体研究院）
内容提要：由于互联网自身属性导致网络环境下人格的裂变，物理空间中行为的线性逻辑打破，致使专门规避监管的“暗网”丛生，加上我国地域辽阔、网民众多的国情和政策机构组织形态增加了治理的难度，因此，我国网络内容治理管辖分工存在一定障碍。面对属地管理原则在网络空间的“排异”局面，我国建立起一套以属地管理原则为基础的网络内容治理规则，其内在逻辑在于属地管理原则的正当性、可行性和现实性。我国网络内容治理领域的属地管理原则发展出了逻辑自洽的运行模式，随之配套的是专设属地网信管理机构，以及以“最密切联系原则”、“权利义务相一致原则”和“关键问题区分原则”等为指导的属地管理法规创新性调整。
关键词：属地管理；网络内容治理；属地管理法规；属地管理机构

《法律适用》是最高人民法院主管、国家法官学院主办的应用法学理论刊物。《法律适用》现为最高人民法院首批A类学术期刊，北京大学中文核心期刊，CSSCI（中文社会科学引文索引）扩展版来源期刊，RCCSE核心期刊，CHSSCD（中国人文社会科学引文数据库）来源期刊，中国学术期刊综合评价数据库来源期刊，人大《复印报刊资料》重要转载来源期刊，由北大法宝全文收录。《法律适用》所登文章多次被《新华文摘》《中国社会科学文摘》《复印报刊资料》《高等学校文科学术文摘》以及网络、新媒体等转载。杂志本着探讨争鸣、完善司法的精神，全面展示法官应用法学研究的学术成果，着重对审判实践中的新型、疑难、前沿法律问题进行研究，突出法学理论研究与司法实践相结合的特色，在学术界和实务界具有较大的影响力，深受全国法院、检察院、律师事务所、法律院校、科研机构等各界读者的欢迎。

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责任编辑 | 吴珊

审核人员 | 张文硕

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