《华东政法大学学报》2020年第6期要目
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【专题研讨 自动驾驶中的生命抉择】
1.自动驾驶与乘客优先 陈景辉（6）2.生命的衡量——自动驾驶汽车如何破解“电车难题”朱振（20）3.痛苦最小化与自动车翟小波（35）4.法理学如何应对自动驾驶的根本性挑战？骆意中（49）【信息社会与未来法治】5.网络平台经营者“应当知道”要件之重新检视尹志强、马俊骥（61）6.作为行为不法类型的犯罪参与——兼论非法发布深度伪造信息的行为不法敬力嘉（73）【法学论坛】7.员额制之后：法院人员分类构成评析刘忠（88）8.中国行政垄断的治理逻辑与现实——从法律治理到行政性治理李剑（106）9.股权代持的司法裁判与规范理念葛伟军（123）10.车船肇事及“逃逸”的刑法规制赵微（137）11.近代司法官的人际网络观及实践——以沈锡庆为线索的考察姜增（152）【域外法苑】12.美国投资型保险资金运用监管及其借鉴李敏（165）【评案论法】13.行政允诺的审查方法——以最高人民法院发布的典型案例为研究对象颜冬铌（178）
1.自动驾驶与乘客优先
作者：陈景辉（中国人民大学法学院、中国人民大学未来法治研究院）
内容提要：随着自动驾驶汽车的日常应用逐渐成为可能，由自动驾驶汽车引发的致人死亡的碰撞就成为无法回避的实践问题。那么，如何在理论上回应或处理这个实践问题呢？一个最核心的理论争议在于，自动驾驶汽车是否需要将乘客安全置于优先获得保护的地位？文章的讨论表明，无论是基于市场论证，还是基于乘客论证，最终都未能证明乘客的优先地位，所以在自动驾驶汽车的碰撞事故中，并没有理由给予乘客优先获得保护的地位。
关键词：自动驾驶；乘客优先；市场论证；损害；电车难题
2.生命的衡量
——自动驾驶汽车如何破解“电车难题”
作者：朱振（吉林大学理论法学研究中心、法学院，吉林大学全面依法治国研究中心）
内容提要：自动驾驶系统的碰撞伦理是一个新的理论和实践难题，其中真正的两难困境是人的碰撞选择。人的碰撞选择就是生命的衡量，这也是电车难题的核心所在。有人驾驶汽车的碰撞选择依赖于司机的即时判断，而自动驾驶汽车的碰撞选择依赖于事先的算法设计，算法必须要对各种可能的情况事先做出道德与法律判断。自动驾驶系统视角相当于电车难题中的旁观者视角，即第三人称视角；它既是外在观察者，又是事件的参与者，并对结果产生根本影响。法教义学的制度设计取决于道德哲学关于价值冲突的解决方案，碰撞伦理的关键在于确立如下优先次序：第一，自动驾驶系统的乘客应该受到优先保护，他们不应当成为首先被牺牲的对象；第二，自动驾驶系统的算法程序不应当为避免碰撞而选择人数更少的对象；第三，在只付出合理代价并带来更大社会善的情形下，该算法程序也可以对乘客施加可允许的伤害。
关键词：电车难题；碰撞伦理；消极权利
3.痛苦最小化与自动车
作者：翟小波 （澳门大学法学院）
内容提要：自动车算法的道德设计面临的难题主要包括两类。第一类是道德哲学里经常讨论的失控车难题，即要撞一人还是要撞多人？第二类是保护乘客还是其他无辜的道路使用人的难题，即要自利性自动车，还是要利他性自动车？关于失控车难题的算法的道德设计，应该以功利原则为指导，选择导致最小痛苦量的撞击方案；功利原则要求把自动车的算法设计成利他性的。关于自动车算法道德的规范，最好是由民主产生的立法者依照民主程序来统一确定。
关键词：功利主义；痛苦最小化；自动车；自利；利他
4.法理学如何应对自动驾驶的根本性挑战？
作者：骆意中（上海师范大学哲学与法政学院）
内容提要：自动驾驶技术的应用推广给法律带来的挑战体现在侵权法、刑法、道路交通安全法等领域。这些挑战需要部门法给出具体的制度设计作为回应。除此之外，自动驾驶技术也有可能给法律带来一种“根本性挑战”，这需要在法理学的层面上予以回应。如果法律禁止自动驾驶程序在危急时刻，通过伤害他人来保护乘客，以此确保个体层面上道德正确的行为选择；那么立法将会使得这项在集合层面上能降低所有人伤害风险的技术不具有可行性。基于法律规则的性质以及“电车难题”作为一种论证方法的特质，法律应当允许自动驾驶的算法在特定场景中，优先保护乘客的安全，从而做出一个集合层面上更好的选择。
关键词：自动驾驶；根本性挑战；可行性；电车难题
【信息社会与未来法治】
5.网络平台经营者“应当知道”要件之重新检视
内容提要：“应当知道”是否应为网络平台经营者间接侵权责任的主观要件存在争议，争议主要源于“应当知道”所对应的注意义务与不负有主动审查义务之间的关系。从应然角度看，网络平台经营者应当承担必要注意义务，过失应为其过错形式之一，规定“应当知道”要件具有合理性。在我国对网络平台经营者间接侵权责任和安全保障义务同时予以明文规定的情况下，规定“应当知道”要件将会产生规范适用问题。由于涉及不同的责任形式，需要根据注意义务与安全保障义务的内涵并结合案件具体情况合理确定规范基础。
6.作为行为不法类型的犯罪参与
——兼论非法发布深度伪造信息的行为不法
内容提要：传统犯罪参与理论中，犯罪参与常被视为在经验层面当然区分的归责类型，其规范地位在信息网络环境下受到深度伪造技术的挑战。以归责理由、对象、标准区分为视角，通过对刑法中行为论的批判性考察，可以明确刑法中应采纳两阶层意图行为论，即“参与行为”是受行为人自我意图支配的身体举止，是归责对象；“犯罪参与行为”是行为人自我意图支配下，通过将他人意图支配下的构成要件实现纳入自己的行为计划，共同完成或支持构成要件实现，是归责结果，是行为不法类型；具体构成要件则是归责标准。以此为理论基础，可以明确“非法发布深度伪造信息”正犯与共犯行为的不法内涵，实现刑法对深度伪造技术的理性回应。
关键词：犯罪参与；两阶层意图行为论；非法发布深度伪造信息；行为不法类型
【法学论坛】
7.员额制之后：法院人员分类构成评析
内容提要：新时期对于法律之治的重视，通过对法院的持续扩编进行体现。对于法院编制扩大，决策层主要使用中央政法编制单列和干部身份为手段进行管控。但是，地方各级法院通过对书记员和法警的临时聘任等手段进行编制内部的腾挪，导致法官实际编制激增。另由于助理审判员任命机制的改变和法院内工人编制的历史存在和事业编制的扩编，干部机制被瓦解。员额制通过职位分类，压缩了过于膨大的法官编制规模。但是，援引美国联邦法院使用临时聘任的法官助理和书记员等做法，并未达到“去行政化”的目的，隐蔽的科层制反而可能会造成更大的弊害。
关键词：政法编制；干部；分类；临时聘用；科层
8.中国行政垄断的治理逻辑与现实
——从法律治理到行政性治理
作者：李剑（上海交通大学凯原法学院）
内容提要：通常认为反垄断法在法律责任设定上的不足使得行政垄断的治理效果不佳。但通过分析行政垄断法律责任的性质以及行政垄断案件的实际效果可以看到，对行政垄断治理效果的理解需要跳出反垄断法的语境，从行政体系的内部逻辑来进行。尽管基于科层体制特征的行政性治理模式存在局限，但这些局限同样也构成了对行政垄断治理的制度性约束条件。因此，基于司法审查以及独立反垄断机构的建议都缺乏可操作性，需要继续遵循行政性体制的逻辑来实现更好的行政垄断治理效果。在这一过程中，完善现有的公平竞争审查制度更具有现实意义。
关键词：行政垄断；法律责任；规范性文件；治理；公平竞争审查
9.股权代持的司法裁判与规范理念
作者：葛伟军（上海财经大学法学院）
内容提要：广义上的股权代持泛指名义股东和真实权利人发生分离的情形。狭义的股权代持仅发生在实际出资人和名义股东之间。股权代持的特征主要包括主体的分离性、方式的隐蔽性、标的的特殊性。用信托原理解释股权代持的性质更为合理。实践中的纠纷主要分为三类。首先，股权代持关系的认定。双方之间要有代持的合意，同时要区分对内关系／对外关系、股权代持关系／股权转让关系、股权归属关系／委托投资关系。其次，股权代持协议的效力。原则上此类协议是有效的，但是一些金融类公司或者上市公司的股权代持协议因违反社会公共利益或者公序良俗，归于无效。最后，实际出资人能否排除强制执行。尽管部分学者持有异议，实务界普遍认为，基于合同相对性、公示效力、外观主义和利益衡量等因素，实际出资人不能排除强制执行。
关键词：股权代持；关系认定 ；协议效力；外观主义；排除强制执行
10.车船肇事及“逃逸”的刑法规制
作者：赵微（宁波大学法学院）
内容提要：我国《刑法》第133条交通肇事罪主要为车辆肇事而设定，把“逃逸”分为五种情形，每种具有不同的功能，导致司法无所适从。应当把车辆肇事“逃逸”作为加重量刑的独立行为，结合危害结果设置不同幅度的法定刑，并取消“作为构成要件的逃逸”，合并“致人死亡的逃逸”与“肇事犯罪后的逃逸”，保留“教唆的逃逸”和“改变罪质的逃逸”。借鉴我国台湾地区、俄罗斯联邦和日本刑法经验，针对船舶肇事，增设“重大航行事故罪”，普通船员肇事逃逸的，作为加重“重大航行事故罪”量刑的行为；船长肇事逃逸的，增设独立的“船长不救助遇险人员罪”，与“重大航行事故罪”并罚。
关键词：船舶肇事；逃逸；救助义务；加重行为；重大航行事故罪
11.近代司法官的人际网络观及实践
——以沈锡庆为线索的考察
作者：姜增（绍兴文理学院法律系）
内容提要：沈锡庆是中国第一代新式司法官的典型，《沈锡庆日记》完整地记录了他从1932年1月到1935年4月担任上海地方法院院长的内容，其中对人事问题有翔实的记载。由人事问题等反映出来的具有浓烈私属性的人际网络，中国官方持一种谨慎与抑制的态度。西方对中国司法界关系话语的认知，则呈现出一种缺位的状态。此背景下，考察沈锡庆的人际网络观可为问题的解决提供一个具象。沈氏在用人问题上秉持限定在法律范围内与公私分明基础上的用当其才、亲故不避的原则。由其人事领域所涉人际网络观的公私观念，在中国为重要命题之一。近代，司法人际网络所映射的公私观念无论是断裂还是延续，“公”仍是一种主流的价值追求，“私”具有极狭窄的生存空间，任用私人变成一种具有形式主义倾向的普遍控诉。以人事问题考察内容，从公私的角度切入，可以直观地展现出近代司法官的人际网络观及实践。其中的契合与偏离，实立基于中西之争与古今之问的维度中，是近代司法界之中，法律知识与文化精神、理念与实践等分离的无奈之状的真实写照，也是导致近代法治发展道路曲折反复的重要诱因。当下可从制度（回避）与道德（法律职业伦理教育）两方面着手规制人际网络对于司法界的不良影响。此外，人际网络与司法界不应是完全对立的关系，需要全面客观看待。
关键词：司法界；沈锡庆；人事；公私；人际网络；关系本位
【域外法苑】
12.美国投资型保险资金运用监管及其借鉴
作者：李敏（中央财经大学法学院）
内容提要：美国法以保险产品性质为界分，对保险公司的普通账户和独立账户资金实行互异但效果趋同的投资监管模式，从而有效控制保险公司金融力量的滥用。尽管美国各州保险法将独立账户资金豁免于州保险法对于保险公司普通账户资金运用的监管，但在功能性监管路径下，通过将独立账户经营的投资型保险产品归入“证券”进行监管，使得独立账户资金的投资遵循联邦法下关于“投资公司”投资的严格监管规定，从而实现对金融资本滥用的严密控制。美国对投资型保险资金运用的监管对我国保险资金运用监管体系的完善具有借鉴意义。从产品属性上看，我国的投连险与异化了的万能险，本质上均具有“证券”投资属性，而且投连险独立账户资金以及万能险单独账户资金的具体运作与证券投资基金无异。因此，我国投资型保险资金运用监管制度的完善，可以在功能性监管理念下，扩大《证券法》上的“证券”概念，将归属“证券”序列的投资型保险纳入证券监管体系，相应地，经营该类投资型保险产品的资金账户就属于“投资基金”，适用证券投资基金的对外投资监管规则，从而约束保险公司金融力量滥用。
关键词：投资型保险；独立账户；万能险；功能监管
【评案论法】
13.行政允诺的审查方法
——以最高人民法院发布的典型案例为研究对象
作者：颜冬铌（上海交通大学凯原法学院、美国纽约大学）
内容提要：在最高人民法院及其行政审判庭发布的以行政允诺为主题的典型案例中，因对行政允诺理解和定位不一，法院在不同案件中构建了多种司法审查方法。在部分案件中，法院仍然在单方行政行为的基本框架中，或将行政允诺构建为行政法律关系中的类型化单方行政行为，或将行政允诺视为后续如行政奖励或行政调查等单方行政行为的前提阶段或做出依据，以展开审查；同时，在基本事实类似甚至相同的另一部分案件中，法院发展出了合同的审查方法，即在认为已经出现了双方意思表示一致的事实基础上，采用合同的判断框架并辅以民事法律规范作为依据展开审查。合同的审查方法为民事法律规范在行政审判中的适用提供了更为合理的逻辑入口，双阶理论可为此提供解释框架。不同的审查方法在适用条件以及审查规则上均具有差异。法院需在具体的个案中进行方法适用的判断以避免混同。
关键词：行政允诺；行政承诺；审查方法；双阶理论
-END-
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