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《政治与法律》2020年第12期要目
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【主题研讨——我国《民法典》新规则释义和适用要旨研究】
1.我国《民法典》保证合同新规则释评及适用要旨王利明（2）2.不动产预告登记制度的搁浅与重启——以我国《民法典》颁行为契机金俭（16）3.违约方申请司法终止权：质疑回应、规范解释与漏洞填补韩富鹏（30）【经济刑法】4.有组织犯罪的网络“分割化”及其刑法评价思路转换于冲（47）5.我国反洗钱追赃“行刑衔接”立法重塑——基于规范保护目的之研析杨猛（59）【专论】6.国家机构组织法中职权条款的设计陈明辉（72）7.论行政机关变更、解除权的行使规则——基于司法裁判立场的考察熊勇先（84）8.非婚同居中的家务劳动补偿请求权杨彪、林艳祺（95）【争鸣园地】9.“客观判断优先于主观判断”之刑法教义学反思王俊（107）10.“徇私舞弊”在刑法中的功能定位及立法重构王佩芬（120）【实务研究】11.征收中公共利益司法判断的新路径颜冬铌（132）12.未遂犯的处罚范围及其规则重构石聚航（146）
编者按：《中华人民共和国民法典》（以下简称：我国《民法典》）是我国第一部以“典”命名的法律，将于2021年1月1日起实施。该法典的出台和实施是我国法治建设进程中的一个里程碑，其编纂是对现行民事法律规范以及相关司法解释进行的编订纂修，对已经不适应社会经济现实情况的规定进行修改完善，并对社会经济生活中出现的新情况、新问题做出有针对性的规定，为此，对其规定的有关新规则必须有准确的理解，同时，有必要进行这些新规则的适用要件、要素等的解释、揭示工作，保证其有效实施。本期主题研讨栏目选取三篇论文，对我国《民法典》保证合同新规则的诠释及其适用要旨、由我国《物权法》确立又在实践中“搁浅”的不动产预告登记制度如何在我国《民法典》实施以后重启的规则配套、法院适用由我国《民法典》确立的违约方申请合同司法终止权规则的实体条件界限和程序界限等进行解释论上的阐述和论证，以期为我国《民法典》实施提供智力支持。
1.我国《民法典》保证合同新规则释评及适用要旨
作者：王利明（中国人民大学法学院）
内容提要：我国《民法典》合同编所规定的保证合同是我国担保制度的重要组成部分，相对于前民法典时代的规则，其有诸多体现立法理念的进步与完善之处。一方面，保证方式没有约定或者约定不明时推定为一般保证、保证期间约定不明时一律认定为六个月、一般保证债务的诉讼时效起算点自一般保证人先诉抗辩权消灭之日起算等更符合法理的新规则得以确立。另一方面，保证人能够援引的债务人抗辩权也被扩充至债务人对债权人所享有的抵销权或者撤销权。除此之外，我国《民法典》合同编新增的并存债务加入制度完善了第三人的责任体系，也使得保证与并存债务加入的区分显得至关重要，存疑时宜推定为一般保证。
关键词：民法典；保证方式；债务加入；保证期间；保证债务诉讼时效；保证人追偿权；抗辩权
2.不动产预告登记制度的搁浅与重启——以我国《民法典》颁行为契机
作者：金俭（南京大学法学院）
内容提要：不动产预告登记制度是我国《物权法》新创立的制度，我国《民法典》也规定了该制度。此种预告登记制度在实践中适用时被搁置，存在制度内在原因与外在条件的不利因素。房屋所有权转让、抵押前办理预告登记现实需求不大。预告登记要求双方合意客观上缩减了买受人预告登记的机会。网签备案制度与预告登记制度功能重叠，抵消了对预告登记制度的需求。司法裁判不承认预抵押登记具有优先受偿权效力使预抵押登记失去价值与意义。创新制度在实践中被搁浅的根本原因在于制度借鉴时的拼接与适用时法理观念的冲突造成争议与同案不同判。破解预告登记制度的障碍在于对预抵押登记性质与效力的重新认识。应明确预抵押登记的本登记性质与预抵押登记的抵押效力，让制度回归其设计的本原。重启预告登记制度应扩大预告登记适用范围，登记机关对凡需要经过登记才能取得不动产物权的协议均可纳入预告登记的范围，我国《民法典》新设立的居住权协议亦可包括在内；实行网签备案登记与预告登记并轨，以预告登记替代备案登记。
关键词：民法典；物权法；不动产预告登记；制度搁浅；预抵押登记；效力
3.违约方申请司法终止权：质疑回应、规范解释与漏洞填补
作者：韩富鹏（清华大学法学院）
内容提要：我国《民法典》第580条第2款确立了违约方的申请司法终止权，严格适用该条款，不会使债务人不当获利、激励债务人恶意违约，也不会不当损害债权人的利益。一方当事人申请司法终止，对方当事人对合同存续仍存在正当利益时，法院或仲裁机构不应终止合同。对债权人主张代偿请求权、第三人替代履行费用请求权或主张继续履行对待给付义务等情形，不应依照债务人申请终止合同；债权人应承担价金风险或对该条第1款除外情形的发生具有可归责性时，不应依照债权人申请终止合同。此处的司法终止，应参照情势变更的程序。针对金钱债务或其他无法通过该条款解决的合同僵局，可通过对我国《民法典》第899条、第1022条的参照适用、个别类推乃至整体类推处理。裁判者应注重实质评价，充分进行利益衡量，谨慎进行价值判断，避免裁判的武断和方法论的不诚实。
关键词：合同僵局；违约方解除；重大事由终止；类推适用
【经济刑法】
4.有组织犯罪的网络“分割化”及其刑法评价思路转换
作者：于冲（中国政法大学刑事司法学院）
内容提要：传统的有组织犯罪与网络犯罪不断融合，由此导致有组织犯罪在纵向链条上、组织结构与组织形式上、暴力性与非法控制性上，以及罪量要素上被网络所“分割”，呈现出网络有组织犯罪的“组织”从属性弱化，有组织犯罪异化为“有组织违法”，有组织犯罪的“去中心化”、“去组织化”和“产业链条化”、“节点化”同步显现。对此，有必要完善刑法对有组织犯罪的现有评价思路，将犯罪组织特征的“形式化”界定转向“功能化”认定，准确定性“网络黑社会”等网络有组织犯罪；拓宽犯罪组织势力的内涵与外延，实现对犯罪组织上中下游、“网上-网下”、“现实暴力-技术暴力”的全面评价；推动从以制裁犯罪组织为中心的罪名体系设置，转向兼顾对逐渐独立化的犯罪“个体”、犯罪“节点”的刑法防治；推动从以正犯行为为中心转向兼顾对相对独立化的共犯的重点评价。
关键词：有组织犯罪；有组织违法；网络分割化；节点化；罪名体系
5.我国反洗钱追赃“行刑衔接”立法重塑——基于规范保护目的之研析
作者：杨猛（大连海事大学法学院）
内容提要：反洗钱作为追赃的重要途径具有天然优势。在反洗钱金融行动特别工作组（FATF）制度框架下，追赃是反洗钱主体的法定义务，基于该制度的制约，可以进一步减弱国际关系变化对追赃的消极影响。尤其在反洗钱制度刑事化的国际背景下，要求各国形成反洗钱刑事体系安排，将反洗钱法律法规的命令性、禁止性、惩罚性体现在相应的规范保护目的之中，并实现内容的衔接与逻辑的协调。我国并没有明确该领域前置命令性义务规范，又没有禁止性与惩罚性的刑事规范，进而产生反洗钱追赃“行刑衔接”的规制空白，导致反洗钱追赃虚置化。解决这些问题的根本路径在于实现反洗钱追赃立法有效的“行刑衔接”。首先，应明确“行刑衔接”的一般性前提，即规范保护目的合致，包括二重结构的评价范式：一是目的逻辑合致，二是目的价值合致。其次，映射到反洗钱追赃的“行刑衔接”层面，应遵循以下实质路径：一是反洗钱前置立法与刑事立法规范保护目的逻辑自洽，二是反洗钱刑事立法规范保护目的与刑事政策价值目的对合趋同。最后，应在法秩序统一的立场下，完善立法重塑的具体内容。
关键词：反洗钱追赃；行刑衔接；规范保护目的；立法体系完善
【专论】
6.国家机构组织法中职权条款的设计
作者：陈明辉（北京大学法学院）
内容提要：国家机构的职权设计是国家机构组织法制定和修改过程中的一项核心议题。长久以来，我国宪法和相关组织法在职权条款的概念使用、模式设计和职权划分方式上相对混乱，没有注意到不同国家机构职权设计的内在差异，以致对国家机关的职权性质和职权范围产生认知偏差和实践偏差。任务、职能、职权和职责是我国组织法中最为常见的职权设计概念；概括主义和列举主义是我国组织法上职权设计的两种基本模式；权力性质、事务类型、管辖范围或层级以及职权的重要性是我国组织法细化职权的主要标准。我国未来国家组织法的制定和修改，应当灵活运用职权相关概念，根据情况采用概括主义或列举主义模式，并且尽可能地采用职责与职权相分离的模式设计国家机构的职权。
关键词：职权条款；国家机构；组织法；职权；职责
7.论行政机关变更、解除权的行使规则——基于司法裁判立场的考察
作者：熊勇先（海南大学法学院）
内容提要：我国并未规定行政协议中行政机关变更、解除权的行使规则，而不同类型变更、解除权的行使规则不同。根据行政法理、相关法律规定以及司法裁判，行政机关变更、解除权可以分为合同权利和行政优益权，不应承认行政机关非基于行政优益权的单方变更、解除权。行政协议履行过程中，行政机关应当优先行使单方变更、解除权，变更合同权利义务、解除行政协议，并通过事前规范和事后审查的方式降低优先适用合同权利的风险，民事法律规范应当成为合法性审查的依据。应当明确行使行政优益权的基本原则、实体要件与程序要件，以确立行政机关行使该权单方变更、解除行政协议的具体规则，严格规范和约束行政优益权的行使。
关键词：行政协议；变更、解除权；合同权利；行政优益权
8.非婚同居中的家务劳动补偿请求权
作者：杨彪、林艳祺（中山大学法学院）
内容提要：我国《民法典》婚姻家庭编规定了夫妻一方因在家务等方面付出较多义务，在离婚时享有请求另一方给予相应补偿权利的家务劳动补偿制度。与婚姻相似的家庭性别角色分工同样存在于非婚同居关系中，法律作为利益平衡的产物，不得偏重某项特定价值，包括同居者在内的所有自主选择生活方式者的利益都应获得相对平衡。通过司法解释将家务劳动补偿请求权类推适用于非婚同居者，并以家务经济补偿制度作为同居协议的补充，在特性的范围内对家务劳动者进行适当补偿既正当又可行。非婚同居家务劳动补偿标准应以家政服务人员平均工资为补偿基准，并结合同居者双方获益水平和受益方现有给付能力等参考因素设定；非婚同居家务付出一方的家务劳动补偿请求权不可因过错而被全部否定，应依据家务劳动者付出大小，在适用家务补偿制度之外参照我国《民法典》第1091条离婚损害赔偿的规定，对无过错一方进行适当赔偿。
关键词：非婚同居关系；家务劳动补偿；正当性基础
【争鸣园地】
9.“客观判断优先于主观判断”之刑法教义学反思
作者：王俊（苏州大学王健法学院）
内容提要：主客观要件的关系，一直是刑法理论关注的重点问题，对此通说将“客观判断优先于主观判断”作为定罪的基本原则，并将之作为客观主义的基本立场，这个论断存在许多疑问。我国对于主客观关系的讨论，应摆脱客观主义与主观主义的束缚，转移至主观不法与客观不法的语境下展开研究。客观归责理论中的“特别认知”与“虚拟第三人标准”一直以来都饱受“诟病”，两者分别在判断对象与判断标准两个方面说明，客观判断优先于主观判断在归责领域都是不可行的。我国传统的不法理论都属于客观不法论，难以合理解释主客观要件之间的关系。应当以主观不法论作为基础，重新厘清两者的位阶顺序，在确认行为人主观认知以后，客观构成要件事实才有刑法评价的意义。采取主观优先的方法论反而有利于限缩处罚的范围。从学派之争的总体看，应当实现由行为无价值与结果无价值的对立向主观不法论与客观不法论对抗的转型与提升。
关键词：特别认知；虚拟第三人标准；主观不法论；客观判断；主观判断
10.“徇私舞弊”在刑法中的功能定位及立法重构
作者：王佩芬（上海社会科学院法学研究所）
内容提要：我国刑法中对于徇私舞弊的规定罪名众多，法条关系庞杂，功能定位不一，理论分歧与司法适用问题突出，尤其是涉及一罪与数罪问题、量刑上的重复评价和轻重倒置问题，难以通过解释的方法加以解决。从徇私舞弊的性质出发，将徇私舞弊明确为滥用职权罪的“从重处罚”情节具有合理性。这就要求在立法上，徇私舞弊不能作为定罪情节设置特别法条，而必须依附于滥用职权罪的法定刑规定，否则“从重处罚”就会失去参照的基础，从而异化为“加重处罚”。在此基础上，有必要对我国刑法中的徇私舞弊及渎职犯罪进行体系性的立法重构。
关键词：徇私舞弊；量刑重复评价；功能定位；从重处罚；立法重构
【实务研究】
11.征收中公共利益司法判断的新路径
作者：颜冬铌（上海交通大学凯原法学院）
内容提要：对于征收中的“公共利益”，在我国的司法实践中，为了应对由其不确定性所带来的判断难题，法院将征收制度框架中的其它合法性判断要素——规划和征收意愿，引入公共利益的判断中。这种法定判断框架之外的新判断路径，一方面是法院在方法运用上以体系解释填补文义解释局限性的尝试，另一方面，程序和民主要素的加入也实现了公共利益认定要素的拓展。法院对符合规划要求或多数被征收人已表示认可的征收决定在实体内容判断上保持尊重和克制，司法论证的重心也由此发生转移。这种新判断路径既是法院平衡对不确定法律概念的全面审查原则与司法尊重，又是可强化和充实司法论证内容的较好切入点。
关键词：公共利益；不确定法律概念；司法判断；规划；征询制度；征收意愿
12.未遂犯的处罚范围及其规则重构
作者：石聚航（南昌大学法学院）
内容提要：在我国，司法解释在个罪的未遂犯处罚模式上采取了对部分罪名明示处罚和严重犯罪一律处罚的立场，然而对于未明示的轻罪是否也要处罚并不明确。在个罪未遂处罚范围问题上，司法解释同时存在一律处罚、通过客观要素限制处罚、通过情节严重限制处罚的模式。我国刑法理论对于未遂犯处罚的讨论主要集中在未遂犯的处罚根据，对具体个罪未遂犯的处罚范围及其规则缺乏系统性的体系构建。主张参考域外刑法修改我国刑法中未遂犯的规制模式，在既有的我国刑法框架下难以成立。重罪与轻罪的区分说不仅在区分标准上不清晰，而且难以契合我国司法实践的通常做法。基本结果足以引起危险说，难以解释如何处罚加重犯的未遂。量刑规则说存在对于加重构成与量刑规则的误读，也会导致个案中刑罚适用的不均衡。在个罪未遂犯处罚范围上应当注重区分可罚的未遂与不可罚的未遂，同时强调法定刑对于未遂犯处罚范围的制约，以形成类型化和体系性的判断规则。
关键词：未遂犯；基本犯；加重犯；处罚范围
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