【作者】解志勇（中国政法大学教授，法学博士）；雷雨薇（中国政法大学法学院博士研究生)【来源】北大法宝法学期刊库《比较法研究》2020年第6期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。
内容提要：“醉驾刑”及其溢出的“行政罚”，对法治国家保障公民权利宗旨的实现提出了挑战。刑罚会导致刑法外的溢出效果在所难免，其合理性在于保障特定职业荣誉、保持特定组织纯洁性及预防再犯等需要。但如果超出范围肆意、过度溢出，则会带来严重的负面效应，甚至丧失其合法性、合理性和正当性。目下视之，基于“醉驾刑”的“行政罚”普遍存在诸如规范层级过低、不当联结、违反比例原则、适用法律不公等弊端。在改善交通治理秩序的同时，也不断加剧公民的不安与拒斥情绪，甚至改变了我国刑事案件的比例和结构。鉴于此，有必要将“醉驾刑”之“溢出罚”置于法律保留原则的约束之下，依循比例、正当程序、禁止不当联结等原则，设置合法、合理、符合逻辑和理性的“刑行衔接”标准，建构“醉驾刑”之“溢出罚”的内容规则体系和适用规则体系，探索公益性、专业性第三方机构介入的监督规则体系，以实现对“行政罚”体系的科学化、正当化重构。
关键词：醉驾刑；行政罚；行政处罚；刑行衔接；立法法；比例原则
“醉驾刑”的溢出效应，是指醉驾人承担刑罚制裁回归社会后，还要继续承受基于该刑罚而衍生出的多种行政性、社会性、组织性附加惩罚，由此所产生的系列法律和社会效果的总称。此概念与刑法体系中“附随后果”（collateral consequences）所表达的内容，有一些相似之处。从世界范围来看，在主刑之外附加其他制裁形式是比较普遍的现象。所谓“附随后果”，是指“限制或禁止有犯罪记录的人获得就业、职业许可、住房、投票、教育以及其他机会的法律和法规的制裁和限制”。包括德国在内的多数国家的“附随后果”都属于资格刑范畴，仍涵盖于刑罚体系之内。而本文所探讨的“醉驾刑”溢出效应，则明确指向刑法体系以外广泛存在的具有“行政罚”性质的制裁后果。毋庸讳言，“醉驾刑”衍生出刑法之外的溢出效应，有着深刻的理论和实践原因。合法合理的溢出效应，有助于实现保障特定职业荣誉、保持特定组织纯洁性、预防再犯等功能，本值得肯定；但吊诡的是，在中国当下基于“醉驾刑”而衍生出的系列后果中，虽然单个附加惩罚对醉驾人权益所产生的损害未必严重，但各种惩罚复合在一起后，就远远超出刑罚本身。某些可量化指标甚至以几何倍数增加，如因醉驾而被开除公职的人，除了要承担开除本身所带来的政治性、行政性损失外，还将面临被附加剥夺所有退休金、福利待遇以及住房补贴等经济性利益的风险，这种制度设计正面临严肃的正当性诘问。 与此同时，“醉驾刑”溢出效应命题之下还潜藏着一个更为深邃而复杂的学术问题，即对该效应的法律德性之思。在一个由大量法律规则堆砌起来的法治世界里，始终存在着德性场域。在这个场域王国里，道德为王，所有规则都是“道德王”的臣民，违背“道德王”教谕的规则即为恶法、恶规和恶例，都是王国里的“恶棍”和“毒瘤”，均应被驱逐和革除。反映在现实世界里，“醉驾刑”所衍生出的某些规则、规定或有影无形的“软制裁”，明显已经沦为道德王国的颠覆性势力，其给醉驾人带来的软、硬制裁之重、之狠，有时达到了直接危害宪法上基本权利的地步，如对醉驾人公平就业权、子女受教育权的限制或剥夺等，与刑罚本身相比有过之而无不及，甚至彻底颠覆了法律伦理、法律秩序和道德的统治地位。事实上，对于带有强烈复仇色彩且混乱不堪的“醉驾刑”外溢效应的德性之思，不仅事关公民切身利益和社会公平正义，而且将直接影响良法善治愿景的实现。
自《刑法修正案（八）》增设“危险驾驶罪”，正式将醉驾行为纳入刑法规制的范畴以来，学界、实务界关于“醉驾是否应当一律入罪”的观念抵牾从未中断，直接导致了“醉驾刑”的法律实施效果差强人意。因此，有必要对醉驾刑的相关立法及其实践困境进行正当性检视，以便为相应理论和制度的重塑提供镜鉴。 对酒驾、醉驾行为的立法评价，始见于行政法领域，在2011年《刑法修正案（八）》出台前，行政处罚一直是约束和制裁酒驾、醉驾行为的核心规制手段，相关依据主要是1988年国务院颁布的《道路交通管理条例》（2004年4月30日废止）等法规、规章。2004年5月1日起实施的《道路交通安全法》（2011年修改）及《道路交通安全法实施条例》（2017修改）等法律法规在修改之前，对酒驾、醉驾行为人的惩处措施基本局限于罚款、暂扣或吊销机动车驾驶证、拘留等。随着汽车工业的日渐崛起和家用轿车的快速普及，醉驾致死案件连年增长，不断倒逼刑事立法予以回应。2000年，最高人民法院发布的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，将“酒后驾驶”作为交通肇事罪的定罪量刑情节之一纳入刑法评价范畴。2008年发生在四川的“孙某酒后驾驶案”，因造成四死一伤的严重后果而激起民众强烈愤慨，成为全国首例被判处以危险方法危害公共安全罪的酒后驾驶案件。2009年，为了回应舆论呼吁，最高人民法院在《关于印发醉酒驾车犯罪法律适用问题指导意见及相关典型案例的通知》中指出，行为人明知酒后驾车违法、醉酒驾车会危害公共安全，却无视法律醉酒驾车，特别是在肇事后继续驾车冲撞，造成重大伤亡，应该以以危险方法危害公共安全罪定罪。然而，由于缺乏全国统一的刑罚标准，各地法院“同案不同判”的现象时有发生。有鉴于此，2011年《刑法修正案（八）》正式增设危险驾驶罪，将醉酒驾驶行为直接纳入刑法规制，规定“在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金”。同年，第十一届全国人民代表大会常务委员会通过了关于修改《道路交通安全法》的决定，重点对第91条作出了修改，一方面加大了对“饮酒驾驶”行为的行政拘留及罚款力度，另一方面将“醉酒驾驶”行为删除，不再作为行政违法行为予以规制，而只保留了“竞合”的吊销机动车驾驶证的处罚措施。因此，刑法对醉驾行为的规制，实际上是经历了从作为交通肇事罪定罪量刑情节，到发展为危险驾驶罪这一独立罪名的过程。 醉驾入刑立法实施近十年来，不同国家机关在犯罪追诉的标准适用上，也呈现出较大张力。《刑法修正案（八）》甫一执行，最高人民法院便在全国法院刑事审判工作座谈会上提醒各地法院，“具体追究醉驾者的刑事责任，应当慎重稳妥”，要注意与行政处罚的衔接，防止可依据《道路交通安全法》处罚的行为，直接诉至法院追究刑事责任。与秉持“稳妥慎重”入刑态度的最高人民法院不同，公安部在其2011年9月下发的《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》中规定，“从严掌握立案标准。经检验驾驶人血液酒精含量达到醉酒驾驶机动车标准的，一律以涉嫌危险驾驶罪立案侦查”。二者意见的差异彰显了审判机关和侦查机关的立场分歧。2017年5月，最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见（二）（试行）》就危险驾驶罪的适用再次强调：“对于醉酒驾驶机动车的被告人，应当综合考虑被告人的醉酒程度、行车速度、是否造成实际损害以及认罪悔罪等情况，准确定罪量刑。”由此可见，醉驾入刑的立法设置非但没有消弭理论界的观念分歧，反而加剧了司法实务部门之间对醉驾行为入罪的法律适用冲突。 《刑法修正案（八）》对“醉驾刑”的设置犹如一把双刃剑，对社会呈现出温情脉脉与狰狞可怖的两面。一方面，“风险社会”呼唤并促成了风险刑法的诞生，这一新的刑法范式主要是从“社会安全角度出发，确立风险犯在刑法中的中心地位”，其中对醉驾行为的规制就是风险刑法的典型例证，在减少交通事故数量，防范公共交通风险方面，发挥了立竿见影的作用，展现出对社会安全慈母式的一面。但另一方面，醉驾行为作为一种被时代创造出来的行政犯，在一个传统酒文化深厚的社会里所遭遇的抵制，也是可以想象的。不惟如此，“醉驾刑”在实践中不问具体情况“一刀切”式的执行方式、对执法和司法资源的极大耗费以及刑法溢出效应所固有的标签效应等弊端，如影随形滚滚而来，尤其是游离在“醉驾刑罚”外的软、硬制裁，更是让醉驾犯在社会边缘苦苦挣扎难以招架，让人不得不怀疑“醉驾入刑”是否真的以创造一个更加安全、美好的社会为初衷。 2018年，危险驾驶罪首次与盗窃罪并列成为我国刑事案件中占比位居前两位的罪名。然而这一状态仅维持了一年左右，2019年，“‘醉驾’取代盗窃成为刑事追诉第一犯罪”，跃居全国刑事案件之首。大量的醉驾人被判处实刑，的确有效遏制了醉驾案件的增长速度，但与此同时，在法院、检察院“人少案多”的大背景下，也进一步增加了基层的工作量，造成了司法资源的大量浪费。究其原因，虽然醉驾案件通常比较简单，但基本的诉讼程序必不可少。法院在受理具体案件后，对送达起诉书、开庭通知、庭审笔录及判决书制作等事项、环节缺一不可，时间上短则1个月，长则近半年，从而导致本应更多投入到其他刑事案件的司法资源，却因“醉驾”案件被大量挤占，甚至到了捉襟见肘的地步，不得不说是一个反讽。 近年来，各地司法机关为回应社会异议，将醉驾类刑事案件数量控制在合理区间内，开始以裁量的名义提高该类案件的公诉标准。如2017年3月实施的四川省高级人民法院《〈关于常见犯罪量刑指导意见〉实施细则（二）》规定，血液酒精含量在130mg/100ml以下，不具有其他违反交通运输管理法律法规情形的，可以免予刑事处罚。无独有偶，2019年10月8日，浙江省公检法联合印发《关于办理“醉驾”案件若干问题的会议纪要》，规定血液酒精含量在170mg/100ml以下，认罪悔罪，且无8种从重情节，犯罪情节轻微的，可以不起诉或者免予刑事处罚。同一时期，上海、江苏、湖北、湖南、天津等地也纷纷出台具体适用标准，对免予处罚、不起诉、缓刑以及不作为犯罪处理等情况作出了规定，以期在法律未修改之前实质性降低醉驾案件数量。由此引发的后果是，各地起诉标准的广泛差异导致“同案不同判”的现象时有发生，对法律适用的平等性、权威性和统一性等造成极为负面的影响。众所周知，法律平等性的首要含义，不外乎是以法律所确定的方式，来对待法律上相同的个体。具体到醉驾案件而言，当立法机关已经制定了有关酒精含量与罪刑的统一适用标准后，各地司法机关其实并没有多少“裁量空间”，只有严格执行既定标准，才能使“两个或更多的人或客体，在某些或所有方面处于同样或至少相似的状态”，以此确保形式上的法律平等性得以实现。 波斯纳的法律经济学分析理论表明，刑罚的严厉性在一定范围内能够有效降低犯罪行为的发生概率。举例释之，如果法律对驾车超过时速55英里所规定的刑罚是死刑，那么人们会将车开得很慢（或索性不驾车）以避免被定罪，以此实现刑罚所预期的威慑效果。但倘若侦查机关因此而过分依赖甚至迷信刑罚的威慑性，就会产生法律适用上的惰性，从而导致泛刑事化处理倾向。同理，由醉驾入刑所引发的“寒蝉效应”，正是诱发公安交管部门对酒驾行为进行泛刑事化处理的直接诱因。此外，由于我国公安机关在交通管理领域实际被赋予了行政违法与刑事犯罪两种不同属性的追究、追诉职权，具有程序上的选择主动权，因此，趋利避害的本能使得其在查处酒驾、醉驾类案件时，总会倾向于放弃行政程序，直接转向司法程序，以此避免成为行政诉讼被告或复议被申请人，或者承担行政赔偿责任。这种做法饱含行政不作为意味，因为广义的行政不作为形式，包含了物理上“不履行”的静止状态以及“不正确履行”的情形。公安机关对其职责范围内相关案件的泛刑事化实践，本质上就是一种基由规避责任风险而产生的怠于行使职权的不全面履职方式。 社会公众对行为人犯罪事实的知悉以及社会根深蒂固的对犯罪人的敌视，导致在依据法律进行的规范性评价外，还存在一种“由社会公众自行进行的”非规范性评价方式，“体现为社会公众对犯罪人的排斥等，在理论上被称为‘标签理论’”。根据该理论，“某个人并不是因为是犯罪人才被贴上标签，而是因为被贴上标签才是犯罪人”。换言之，行为人被贴上了诸如罪犯、不良人等标签后，会在无形中通过自我暗示的方法，自我修正为犯罪人的形象。更为严重的是，一个人一旦被公开贴上了“犯罪者”的标签，将会面临一系列由于社会评价降低而产生的新的社会风险，如很难重新融入社会（reintegrate into society），并因此可能会增加其再次犯罪（return to a life of crime）的可能。一如贝克所断言的那样，“在现代化风险的屋檐之下，罪魁祸首与受害者迟早会同一起来”。由此，“醉驾刑”的刑罚设置模式，在防范交通事故风险的同时，又会对醉驾行为人本身产生严重打击，如为了警示、震慑酒驾和醉驾行为，各地纷纷将其与公民征信系统挂钩，从而对公民的就业、经营、财产取得、交通出行等，产生极为不利的影响，导致了“醉驾刑”标签下的“亚生存危机”。 “联结”广泛存在于立法、司法以及行政执法领域的各个环节中。立法上的联结就是将A规范与B规范关联在一起，B规范随A规范变化而变化。司法和行政执法上的“联结”，都是在法律适用过程中，把特定的法律规范A与某种法律事实或因素C关联在一起，C事实作为A规范适用的考量依据。依此逻辑，所谓“不当联结”，在立法上是指将“不存在正当且合理的关联”的两个制度设定为互为因果的关系；在行政执法和司法中是指，将缺乏“正当与合理关联”的因素纳入法律适用中进行考量。如果行政机关运用“联结”的（裁量）自由，“任性”地行使权力，侵害公民合法权利，“行政权就会变得恣意”。试想，倘若公权力可以任何不合理的，“无端联结、层层加码的方式处置公民私权利”，“势必违背法治原则，使公民基本权利失去安全屏障”。“醉驾刑”真正的可怕之处正在于此，即在其体系外存在着大量的制裁性附随后果，与“醉驾”之间不存在“事理上正当且合理的相关性”，即被广泛不当联结。 1.“醉驾刑”被设置为许多职业、行业资格罚的充分条件 纵观现行法律规范中有关“醉驾刑”附随后果的规定，联结“醉驾刑”及其溢出后果的规范性术语，大多以“受到刑事处罚”“受过刑事处罚”“被判处刑罚”，以及“因故意犯罪”等概括性形式予以呈现，层级繁多、数量巨大。如以“受到刑事处罚”作为检索词条，与其发生关联的法规范包括：法律5部，行政法规6部，部门规章160部，党内法规6部，团体规定2部以及行业规定85部。其中又以禁止担任公务员等公职，禁止从事教师、律师、会计师等特定行业类的资格罚与刑罚之间的不当联结最为频繁。事实上，若以“目的—手段”逻辑分析，这种将所有受到刑罚处罚的情形“一刀切”地作为公民就业的消极条件的做法，明显是偷换概念式的行政目的“大挪移”。这是因为，惩治并减少醉驾指向公共交通安全领域的法益保护，而一般意义上的职业禁止的目的在于特殊职业荣誉之维护，它们在性质、功能上存在较大的差异，本质上是职业禁止与预防醉驾的不当关联，它们之间往往不存在“事理上正当且合理的相关性”。在这些资格类限制或剥夺规定中，联结理由多为“加强对公务员等职业的监督”“建立高素质队伍”需要等，仅站在管理便利的立场上考虑问题，是冷漠、专断、恣意和漠视人权的体现。这不能不说是“醉驾刑”骨子里的悲哀。 “醉驾刑”被不当联结，还体现在漫无边际的附随性处罚后果中。深层次原因肇始于懒政思维。各种机关或组织内部的决策者、执法者们，往往怠于认真考察、充分考虑相关情形和因素，只是通过简单、机械地套用或联结刑事处罚结果的方式，就草草作出处罚决定。显然是因为相较于适用以教育、指导等温吞方式为特征的法律，他们更擅长驾驭那些简单粗暴、但却收效明显的行政管理手段。例如，通过制定规章以下的规范性文件，将“醉驾刑”与公民征信系统挂钩，不仅直击醉驾人的社会信誉，还会在此基础上进一步克减醉驾人权利，导致其权益损害几何倍数式暴增。很显然，将醉驾行为与公民征信系统挂钩，即将醉驾行为或“醉驾刑”作为公民是否诚信的判断标准的做法，既难以符合公众关于诚信的一般认知，也映射出此种情形中的社会信用体系建设其实已经沦为懒政者滥用行政裁量权的工具，企图通过不予区分地加大惩戒力度的方式“一揽子”解决以往法律、道德治理效果欠佳的社会问题。这种做法本质上是考虑了不相关因素，“足以对裁量行为的合法性、合理性及其他正当性等形成实质性影响”。
“醉驾刑”的溢出后果弥散于社会管理的诸多领域，本文主要以“醉驾刑”衍生出的公权力性、行政性制裁——统称为“行政罚”，作为观察和研究对象，将不具备这种属性的溢出效应统统排除在外。这样做的好处是，可以使得研究对象具备属性上的稳定性，并可以借用行政法上对不利行政行为进行分析、规范的理论框架。 “行政罚”的范畴较之行政处罚要宽，泛指机关、组织凭借公权力面向特定对象所作出的各种不利益行为，其内涵除指向行政机关运用国家公权力作出的各种不利行为（如行政处罚）外，还包含其他社会组织依“社会公权力”所作出的减损权利或增加义务的各种不利益行为，包括社会制裁、党政内部制裁、政务处分、行业处罚、团体内部处分等；从设定主体的角度，可以大致归纳为（狭义）行政罚、社会罚、党纪罚和组织罚等多种；从内容角度，则几乎涉及公民政治、经济、文化、社会生活的方方面面，难以历数。它们共同的特点是，不仅游离于刑法之外，而且还往往游离于其他法律、法规、规章以及党规之外，有些特别离谱的规定，甚至是由企事业单位内部制度、村规民约等低层级规范性文件作出的，某种意义上属于“无依据、无边界、无逻辑、无关联、无约束、无救济”的“六无”制裁。还要特别指出，本文所讲的“行政罚”与我国台湾地区和日本法上的“行政罚”内涵不同，其“行政罚”，与我国大陆地区的“行政处罚”是对应概念，基本同义。本文将从法规范和教义学层面，对不同类别、不同层级、不同形式的“行政罚”予以系统化勾勒，检视其对法治精神、法治建设的危害，以期革故鼎新、兴利除弊，确立正当合法、科学合理的“刑行衔接”标准和“行政罚”体系。 刑罚的溢出后果，不外乎是刑法上的后果和行政法上的后果两种情形。如马克昌教授认为，“前科”（刑事处罚）不仅会引起刑法上潜在的累犯、刑期等后果，还会引发行政法上的行政处罚等后果，即因为有犯罪记录而使犯罪人丧失某些行政法上的资格。其实不仅限于丧失资格，《行政处罚法》上所规定的行政处罚种类，都有可能成为刑罚衍生出的附随后果。具体到“醉驾刑”而言，其附随的行政处罚，虽然没有宽泛到无所不包，但也已经数目可观。 行为罚是指行政机关剥夺或限制违法行为人从事某种活动的能力和资格。除《行政处罚法》明确列举的责令停产停业，暂扣或吊销许可证、执照两类处罚形式外，其他都被大量包含在兜底条款即“其他行政处罚”情形中。“醉驾刑”衍生出的行为罚至少有以下几种：一是被剥夺担任国家机关和国有企事业单位公职的资格。依据《公务员法》第26条、《法官法》第13条、《检察官法》第13条、《警察法》第26条、《驻外外交人员法》第7条等的规定，凡“因犯罪受过刑事处罚”的公民，将永久丧失相关“录用”或“任职”资格。二是禁止从事特定职业。例如《律师法》第7条、《公证法》第20条、《注册会计师法》第10条和第13条、《资产评估法》第11条、《拍卖法》第15条等规定，受刑事处罚的（或刑法执行完毕不足特定期限的），不得从事或担任相关职业、相关职务或报考相关资格；依据《律师法》第49条、《执业医师法》第16条之规定，因故意犯罪受到刑事处罚的，将会被吊销其律师执业证书或收回医师执业证书。三是吊销机动车驾驶执照，并在一定期限内，甚至终生禁止重新取得。具体处罚措施见于《道路交通安全法》第91条之规定。 申诫罚的本质是对违法行为人的名誉、荣誉、声誉等施加的某种耻辱。所谓耻辱，贝卡利亚指出，“是一种受到公众谴责的标志，它使罪犯失去公众的赞助、祖国的信任和社会所倡导的友爱”。申诫罚正是试图通过社会群体的集体贬斥，强使被处罚人唤醒内心羞耻感，从而达到不再违法的效果。从成本收益的角度看，申诫罚属于成本低收益高的处罚种类，颇受行政机关青睐。执法实践中有两类适用情形较为普遍：一是公布犯罪事实。有学者认为，近年来，犯罪事实公布在我国食品安全、交通治理、环境监测等领域得到广泛应用，虽然在形式上仍欠缺合法性要件，但鉴于该行为在很多场合具有制裁功能，因此可以将其视为一种新型的行政处罚，醉驾犯罪公开就是其中的代表。一旦醉驾者的姓名、身份信息被公开，伴随而来的将是一系列基由信用评价降低而产生的资格或行为能力方面的限制。二是撤销国家勋章或荣誉称号。依据《国家勋章和国家荣誉称号法》第18条之规定，“国家勋章和国家荣誉称号获得者因犯罪被依法判处刑罚……继续享有会严重损害国家最高声誉的，由全国人民代表大会常务委员会决定撤销国家勋章、国家荣誉称号”。国家依法制定和实施的各种人才奖励、激励计划，亦多将受到刑事处罚作为荣誉称号剥夺或强制退出的条件，如教育部《长江学者奖励计划管理办法》第33条之（三）的规定。 人身罚也叫人身自由罚，是指行政机关实施的在短期内限制或剥夺公民人身自由的行政处罚。自2013年12月28日全国人大常委会通过决定废止了有关劳动教养的法律规定后，目前的人身自由罚只剩下一种，即行政拘留。财产罚是适用最为广泛的行政处罚，以课予财产义务或剥夺财产权利为处罚内容，包括罚款、没收违法所得和非法财物等情形。人身罚和财产罚有时会因与刑罚“竞合”而被折抵或吸收。“醉驾”既是触犯刑律的犯罪行为，也是违反行政管理秩序的违法行为，因而在执法实践中两类处罚经常被合并适用，以便使醉驾行为的危害性全部得以消除。一般来说，“醉驾刑”表现为拘役及罚金，与《道路交通安全法》规定的行政处罚表现为拘留、罚款、吊销驾驶证等，在剥夺或限制人身自由、财产权利方面性质相同或相似，而“法律为了确保处罚的公正性，通常只在性质相近的处罚间择一重罪予以处罚”，或者在相近处罚后果之间进行折抵，从而避免对行为人的过度伤害。因此，当法院已经对醉驾行为人判处拘役及罚金的刑事处罚后，行政机关一般不宜再给予拘留或罚款处罚。此时，虽然基由“醉驾刑”产生的行政处罚不再执行或因竞合被吸收，但其本质上也是“醉驾刑”的附随后果。 党纪处分是指党组织和纪委对下级党组织和党员违纪违法采取的纪律惩戒措施。其一般针对两种情况：一是党员仅违反党规党纪，不涉及违反法律；二是党员因实施了违法或犯罪行为，在受到法律制裁的同时，又衍生出违反党规党纪的处分后果。因“醉驾刑”而受党纪处分属于第二种情况。政务处分是国家监察机关依据相关法律、法规，对有违法行为应当承担责任的公职人员进行的惩戒措施，其针对的是公职人员违法和违反政务纪律的行为。综上，基由“醉驾刑”附随产生的党纪、政纪处分后果，可简称为“党政罚”： 党纪处分的依据主要是《中国共产党纪律处分条例》《中国共产党党内监督条例》等党内法规。根据《中国共产党纪律处分条例》第33条第一款的规定，“因故意犯罪被依法判处刑罚规定的主刑（含宣告缓刑）的，应当开除党籍”。即使党员在个案中犯罪情节显著轻微，人民检察院因此作出不起诉决定的，或者人民法院作出有罪判决并免予刑事处罚的，各级党委（党组）仍可依据《中国共产党纪律处分条例》第31条之规定，给予犯罪人以撤销党内职务、留党察看或者开除党籍处分。根据武汉市公安局《依法严厉打击“酒驾醉驾”违法犯罪行为八项措施》（武公指〔2018〕11号）的规定，查办酒驾类交通违法时，除调查案件基本事实外，还要求重点核查违法行为人身份、单位和政治面貌：若行为人属于国家机关工作人员或中共党员，第一时间报告市公安局警务指挥部，并由市公安局通报市纪委，对违法行为人开展党纪政纪追处。换言之，就算达不到犯罪的程度，党的纪律处分依然会与行政违法挂钩。根据《中国共产党纪律处分条例》第28条的规定，对涉嫌犯罪以外的其他违法行为，在给予政务处分的同时，还可以根据该行为“损害党、国家和人民利益”的情形，予以党纪处分。但党员因较轻违法行为如违法停车、闯红灯等受到相关处罚以后，一般可以不再进行党纪处分。 《监察法》第11条和第45条明确规定，监察委员会“对违法的公职人员依法作出政务处分决定”。这是“政务处分”首次以法律的形式明确下来，并代替公务员法中的“行政纪律处分”，完成了纪律处分从分散到集中、从纪律责任到法律责任的转变。值得注意的是，政务处分并未完全涵盖对公务员的全部处分，《中华人民共和国公职人员政务处分法》（2020年7月1日起实施）第3条第二款所规定的来自任免机关、单位的处分就是如此，即“任免机关、单位按照管理权限，加强对公职人员的教育、管理、监督，依法给予违法的公职人员处分”。该法第14条规定了多种公职人员因犯罪而“应当给予开除处分”的情形，如因故意犯罪被判处管制、拘役、有期徒刑以上刑罚的（含宣告缓刑），因过失犯罪被判处有期徒刑，刑期超过三年的；因犯罪被单处或者并处剥夺政治权利的等。第24条还规定了公职人员受到开除处分的，不得再录用为公务员以及参照《公务员法》管理的人员。开除处分又会带来一系列的衍生后果，如降低或取消待遇等，难以穷尽列举。 “社会罚”是一种会意性的说法，是指由“醉驾刑”附随产生的各种非行政处罚性的不利益或制裁行为。其实际执行主体多为企业、社会组织，如互联网平台、航空公司、中小学招生机构等；处罚形式多表现为各种限制或禁止措施，但不包括限制人身自由及罚款等，故称其为“社会罚”。近年来出现的“联合惩戒机制”本质上就是一个动力放大器，不仅是“社会罚”最重要的成果，也是其最集中的体现，同时还是滋生新的“社会罚”的重要策源地和动力“增长极”。例如，2019年8月1日，国家发改委会同有关部门研究起草了《关于加强和规范运输物流行业失信联合惩戒对象名单管理工作的实施意见（征求意见稿）》，该意见明确将醉驾行为列入“黑名单”，并规定全国信息共享平台每季度首月15日向签署《备忘录》的部门和单位提供名单。所谓《备忘录》，是指2016年1月20日，由国家发改委和最高人民法院牵头，中国人民银行等44家单位联合签署的《关于对失信被执行人实施联合惩戒的合作备忘录》。行为人一旦被纳入《备忘录》名单，其一系列政治、民事、经济和社会权利将遭到褫夺，而这些权利丧失与醉驾行为之间并不存在明显的事理关联性。 “政治罚”是一种形象的说法，是指基由“醉驾刑”所引发的法律、党内法规等所规定的“政治性”制裁或不利处分，如政治权利或重要的组织权益等的停权、课减，加入党团组织资格的丧失等，使醉驾行为人在政治上处于不利地位。常见的溢出性“政治罚”有如下几种：（1）报考、招录的政审环节失权。“受过刑事处分”几乎是所有政治审查环节中的“硬性”衡量标准，例如，在2019年各地公务员招考公告中，几乎均有关于“因犯罪受到刑事处罚的人一律不得报考相应岗位”的规定。这与我国《刑法》第100条所确立的前科报告制度不无关联，依据该制度，凡受到过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚的事实，不得隐瞒，成为相关报名资格或入职资格丧失的法律依据。（2）考试资格（考试权）被剥夺。例如，依据《国家统一法律职业资格考试实施办法》，“因故意犯罪受过刑事处罚，不得参加国家统一法律职业资格考试”；依据《专利代理师资格考试办法》，“因故意犯罪受过刑事处罚，自刑罚执行完毕之日起未满三年，不得参加专利代理人资格考试”等。（3）获得荣誉、奖励权被限制或剥夺。“醉驾刑”可能导致行为人的“劳动模范”“先进工作者”“XX标兵”等各类政治性、技术性、学术性、行业性荣誉（奖励）的参评资格，或荣誉（奖励）本身被取缔。例如，2019年《合肥市劳动模范评选和管理办法》（合肥市人民政府〔2019〕第140号）、2014年《苏州市劳动模范评选和管理办法》（苏府规字〔2014〕第1号）等规章均将被“依法追究刑事责任”作为撤销劳模荣誉称号的启动要件之一。（4）波及和延伸至其他非国有社会组织。如村（居）民委员会、事业性（公益性）社会组织等重要“政治性”或“政治关联性”岗位的聘任或任职资格，某些“政治性”行业领域的就业资格，某些公立大学的入学报考或录取资格等。 2.“醉驾刑”在民事（经济）领域中的溢出：“民事罚” “民事罚”是指基由醉驾行为所触发的民事及经济性的制裁或不利后果，如取消或限制担任企业、经济团体高薪职位、申请城市廉租房、购买限价房、获得政府经济补助等的资格或权利。其中，民事和经济权利或行为资格被限制或剥夺，是“醉驾刑”附随后果中最为普遍的形式，以下几种尤为典型：（1）保险不受理赔。依据《保险法》第6条之规定，驾驶人员饮酒后使用保险车辆，不论任何原因造成保险车辆损失，保险人均不负责赔偿。（2）落户及公共服务待遇受限制。依据2017年《上海市居住证管理办法》（上海市人民政府〔2017〕第58号令）相关规定，持证人5年内有一般刑事犯罪记录的，每条扣减150分，最终的积分分值将决定其是否可以享受相应的公共服务待遇。2018年《广州市来穗人员积分制服务管理规定（试行）》（穗府规〔2018〕9号）规定，近5年内曾受过刑事处罚的，不得申请积分制入户、积分制承租政府公共租赁住房及不得享受仅申请人享受的其他公共服务。（3）社团自主权受限制和“社团罚”。社团自主权在法源上源于宪法上的结社自由，根据国务院《社会团体登记管理条例》第13条的规定，发起人、拟任负责人正在或者曾经受到剥夺政治权利的刑事处罚，登记管理机关不予登记。社团罚是“为了维护社团之秩序，社团对其社员所实施的一种制裁方式，包括开除、停权、不许使用社团设施等”。例如，依据《慈善法》第6条第（二）项，因故意犯罪被判处刑罚的，自刑罚执行完毕之日起未逾5年的，不得担任慈善组织负责人；再如，依据《中国科学技术协会选举工作条例（试行）》（科协发组〔2017〕52号）第38条之规定，违反国家法律法规受到刑事处罚的全国委员会委员，将被予以撤销或除名。 不同于前述几种制裁仅针对醉驾行为人本身，“连坐罚”是将其辐射范围扩大到醉驾行为人的近亲属或其他密切关系人，导致其家庭成员，尤其是子女丧失公务员考录资格、军警学校的报名资格以及入党团组织资格等。例如，《2019年下半年四川巴中市公开考试录用公务员的公告》、《2019年下半年四川广元市公安局考试录用公务员（人民警察）的公告》均规定，配偶、直系血亲和对本人有重大影响的旁系血亲有被判处死刑或正在服刑的，不得报考人民警察职位。上述规定，剑指醉驾行为人亲属之基本政治权利，显然与醉驾行为人自身的刑事违法行为之间不存在任何关联性，属于有悖于法律正义性要求的恶规、恶法。总而言之，“连坐罚”是野蛮落后时代的产物，如今却借助“醉驾刑”附随制裁制度借尸还魂、大行其道，无疑是对现代法治精神最为卑劣的背叛。 上述对“醉驾刑”附随“行政罚”的分类，只是依据制裁后果的属性所作的大致划分。事实上，实践中醉驾人所承受的不利后果形式林林总总，难以尽数，这些不利后果有时还会孳生进一步的后果。如因“醉驾刑”被开除，导致退休金、住房公积金、公费医疗资格或医保资格等财产权益丧失，上述财产权益丧失又会造成其他新的损害。这种叠床架屋式的溢出效果，以及把醉驾犯罪人批倒、搞臭的做法，带有复仇色彩，与现代法治精神和人权思想相悖。
通过规范和事实两个维度的考察，可知当前基于“醉驾刑”的“行政罚”失范、失序之严重，以至于同依法治国重要原则相悖反。虽然失范现象具有反常或病态特征，但其可以治愈和矫正。可以尝试对“醉驾刑之溢出罚”的正当性进行反思，在此基础上，将其治愈并促其回归正途。 （一）“醉驾刑”的边际效应及其对重要法治原则的悖反 与许多其他社会管理手段一样，“醉驾刑”及其“行政罚”手段的运用，与边际效应理论具有较强的契合性，通过对其边际效应模型的分析，可以发现其悖反了多项重要法治原则。 “边际效应（效用）递减”理论，最早由英国经济学家提出。以享用食物为例，在我们饥饿时享用食物，满足感即食物的效用越来越大。但到将近吃饱时，如果继续食用就会使食物的效用走向反面。质言之，一切嗜好，或迟或早都会满足或饱和，在某个时间到达峰值，意味着我们的所有已经充分，再多也于我们无用。一旦越过峰值，其效用将逐渐减少，直至降低为零，进而出现负效应。而峰值点就是所谓的“边际点”，相当于抛物曲线的顶点。 某种意义上讲，法律的规制效果犹如食物的饱腹感，当规制手段的威慑力持续增大并达致峰值后，其规制效果会急转直下，带给社会的规制性刺激将会不断减弱、消失。如果规制效果变成负向效应，甚至会造成社会心理上的极度反感。可以将上述理论用函数模型来表达：食物供应量（法律规制手段）作为自变量（横轴），相应的食物满足感（规制效果）作为因变量（纵轴），抛物线顶点即“边际点”，意味着食物的饱腹感（规制效果）达到峰值。由此勾绘出的“醉驾刑”的边际效应函数模型，如图所示。
依图示，起初随着作为自变量的规制手段（“醉驾刑”及其附随“行政罚”）的增强，作为因变量的“综合交通治理效果”渐趋上升，二者呈现出正相关的态势；当自变量达到某一点，因变量“综合交通治理效果”达到边际值或极限值，意味着此时的治理效果达到最佳。但最高点也是拐点，如果自变量规制手段继续增强，所谓“过犹不及”现象随即出现，因变量开始呈现出负相关的变化。随着制裁手段日渐加码，一旦越过拐点，治理效果将急速下行，直至趋向于零效果或负效果，不仅会销蚀交通治理的部分良性效果，还会对国家治理体系和治理效果构成不小的损害。下文将从边际效应递减和走向反面的视角，对几种畸形的“行政罚”及其对法治的损害予以揭示。 开除公职是“醉驾刑”众多附随“行政罚”后果中，最为严厉的制裁形式之一。从理想层面说，公务员应该成为遵守法律和纪律的模范、表率，但现实层面上他们也会犯错、违法，乃至犯罪。毫无疑问，公务员犯罪被依法追责实乃理所应当，但只需要承担与其犯罪行为相当的责任即可，这是罪刑法定、罪刑相适应原则的基本要求，否则将有违实质公平正义的价值追求。令人费解的是，有些职业如医师、会计师、建筑师等因“醉驾刑”而被剥夺或限制相应资格时，会有相应的期限限制，而公务员、律师、公证员、司法鉴定人等，则会面临被终身剥夺职业资格的惩罚，两种情况在本质上是一种因职业差异形成的差别对待。医师、会计师等职业身份所蕴含的社会守法性期待为何会低于律师、公务员等职业，其法律和伦理原因何在，着实是一个谜。尤其是对于自由职业者或无业人员而言，“身份罚”的配置无异于使其免受处罚，明显有悖于适用法律上人人平等原则的宪法规定和法理精神。 “不当联结罚”是指基于“醉驾刑”所作出的无事理关联性的“行政罚”，包括制裁对象不当联结、制裁内容不当联结、制裁考量因素不当联结三种类型。其中制裁对象的不当联结，是指制裁对象殃及醉驾人以外的亲属，亦即“连坐罚”，前文已有论述，此处不再赘述。 （1）内容上的不当联结，是指“行政罚”与基本权利间的不当联结，并且与“醉驾刑”之间无事理关联性。第一，“游街性”信息公示。对醉驾行为人犯罪事实的公示，无疑是通过申诫罚的方式有意羞辱、惩戒当事人，侵害了其作为独立个体在宪法上所应享有的人格尊严权以及民法上的隐私权。第二，职业资格罚直接指向公民的宪法性财产权、劳动权以及平等就业权等，三者均属于广义宪法财产权范畴，即“一切具有财产价值的权利”，不仅包括传统私法上所拟制的各种权利，同时还包括公民用以维系生存的一切手段，如生存权、劳动权等。第三，公职资格罚指向公民担任国家机关职务，国有企事业单位、人民团体领导职务等宪法上的政治权利。第四，公益结社罚对醉驾行为人加入慈善组织等公益性社会团体的资格限制，实际剥夺了公民的结社自由权。第五，荣誉罚对醉驾行为人参评荣誉资格，或对荣誉本身的剥夺，侵害了公民在民法、行政法上所享有的荣誉权。第六，教育罚对醉驾行为人自身或其子女入学资格的限制，有违宪法上的公民受教育权。另外，“社会罚”几乎囊括了社会经济权利项下的所有子权利，如选择职业自由、营利自由、居住自由等经济权利，以及劳动权、生存权、退休人员生活保障权、获得物质帮助权等社会权利。上述被无端联结所侵害的权利，在性质、范畴、种类、谨慎性等方面令人不寒而栗，是对以人权保障为要旨的法治精神的无情毁坏。 （2）考量无关因素或忽略相关因素。无关因素即不相关因素，与行政裁量如影随形，是指那些不应当影响具体裁量性质、过程、情节的要素。具体到“醉驾刑”的“行政罚”，不相关因素包括民族、性别、身份、政治倾向、商业信誉、婚姻家庭状况等，这些事项与醉驾行为制裁和矫治均无事理上的关联性，任何将二者相联的做法都构成不当联结。与无关因素对立存在的是相关因素概念，即那些应当被纳入考量范围的，具有合理的、充分的、实质上的关联要素，至少包含四项：其一，初犯或数次犯罪，将导致暂扣或吊销驾驶执照的行政处罚结果；其二，职业要素，对于那些需要履行谨慎驾驶义务的职业，可以将“醉驾刑”作为禁止执业的触发要件之一；其三，醉驾行为是否造成严重后果或有其他严重情节，如醉驾逃逸，或造成重大伤亡等；其四，习俗文化和实际数量要素，即传统熟人社会和酒文化社会背景对公众行为倾向的影响。一味地追求严刑峻法而不考虑法律实施成本，将会使公权力机关陷入执法困境：要么向公众妥协，而致政府和法律权威性资源流失；要么动用各种途径和资源竭力执行法律，而使执法的经济和社会成本变得难以承受。 国家对法律责任体系的设计，决定了“醉驾刑”及其附随“行政罚”的结构关系，是本与末，母体与派生物之间的关系，“行政罚”居于从属和附随地位，不得僭越。但现实却是，“醉驾刑”的基础地位已经被“行政罚”所反噬和颠覆了，这样的颠覆会消解人们对法律的尊崇和对法治的信仰。究其因，倒置的后果是“行政罚”重于“醉驾刑”本身，这种新的规制体系显然不符合社会长期以往所形成的治理习惯与责任规律。莫顿的社会规范理论表明，当某些新法规（新规制体系）与长期存在的社会习性和情感产生剧烈冲突时，公民就会形成各种抗拒方式以对付新法规的生效，表现为规避、遁逃、纵容等。这也就解释了为什么即便各地立法已经加大了附随“行政罚”的范围、方式、力度，却仍然无法有效减少酒驾、醉驾案件的数量，甚至大面积引发了社会公众的反感、拒斥情绪。诚然，这些过重的“行政罚”在规制初期，即上述边际效应理论中所谓“边际点”到来前的一段时期内，的确能够有效吓阻一些怀有侥幸心理的潜在驾驶人，但随着“行政罚”的层层加码直到失去理性，越过“边际点”，其威慑作用越来越小，与民族文化惯性和心理期待渐行渐远。社会对恶法、恶规的怨愤情绪逐渐堆积，必然导致民间情绪与法律规则的决裂，由此建构起来的社会秩序往往一击即溃。诚如萨维尼所言，“如果一个时代，条件尚不具备，则不可能以这种方式，经由立法来确定其诸种法律概念，如若径行其事，则其效果对于后续时代不无伤害”。“醉驾刑”这种法律概念何尝不是如此呢？ “醉驾刑”所附随的“行政罚”，本质上是公权力运作的过程和结果，其正当性需要建立在合法性、合理性、合目的性的基础之上。因此，可以依据依法行政原则、比例原则、程序正当原则和权利保障原则等行政法基本原则，对其正当性予以检视。 刑法的谦抑性蕴含着刑罚介入社会生活的最后性、补充性和宽容性。补充性涉及刑法与其他法律（社会统制手段）的关系，被视为刑法谦抑性的本质特征。日本学者平野龙一指出：“只有在其他社会统制手段不充分时，或者其他社会统制手段（如私刑）过于强烈、有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。”正如卢梭所说，刑法根本上是国家和社会治理中的“特别法”，是其他一切法律的制裁力量。犯罪人所受到的最严重惩罚只能止于刑法规定或认可的范围。 反观居于从属地位的“行政罚”体系，虽然在性质上属于刑罚的附属部分，但综其内容、后果而言，却带来了与“醉驾”犯罪不成比例的严厉制裁。大部分“行政罚”游离于法律法规之外，是由较低层级的规范性文件“制造”出来的，不论是主体、权限，还是内容、程序都存在越权、滥权的情况。“行政罚”内容繁杂琐碎，范围包罗万象，几乎触及到公民政治、经济、文化和社会权利的方方面面，引发了更深层次的民生保障、人权和法治危机，其权利剥夺性远非短期拘役或罚金所能企及，与刑法谦抑性的精神旨趣相去甚远。 比例原则是指实施不利行政行为时，应兼顾行政目标的实现和相对人权益的保护，在实现行政目标的同时，将对相对人的不利影响限制在尽可能小的范围和限度内，使二者保持合理平衡。一般来说，只有“当国家行为之所得必须超过对人民所生之不利益时，才被容许”。其对行政活动的要求有三：一是适当性，行为方式和所采取的措施可以实现所追求的目的，具有一致性和妥当性。二是必要性，若有多种实现法律目的的方式和措施，应选择对相对人和公共利益造成损失最小者。三是相称性，即对个人所造成的损害与社会获得的利益之间应当均衡相称，采取措施与追求结果之间保持合理的比例。依此审视“醉驾刑”溢出的“行政罚”，与比例原则存在全面冲撞。 首先，有违妥当性。事实上，“行政罚”有一定的积极作用，至少在“边际点”之前有助于交通秩序的整治，但现在的问题是“过滥”“过泛”，越过了“边际点”，致使负面效果侵蚀正面效果，导致手段与目的之间不再妥当和一致。还有，“行政罚”主要着眼于“惩罚”而非“矫治”，无助于达成预防醉驾之目的。在刑罚目的论问题上，始终存在“报应刑论”与“预防刑论”之争。报应理论是一种回溯性的惩罚理论，意在追求罪刑之间的对等性，与此对应的预防理论则被视作为一种前瞻性理路，发挥着防止犯罪发生的社会功利性效果。“醉驾刑”衍生出的“行政罚”，虽然理论上对刑罚威慑性的实现有所裨益，但过犹不及。尤其是许多“行政罚”的着眼点压根与交通秩序治理毫无关系，只具有对醉驾人的报复性制裁，实质上背离了惩罚与教育并重、改善交通秩序治理的理念和目的。其次，有违必要性，即相同有效下的最小侵害。在无限临近“边际点”时，可以最小的侵害取得最好的治理，这就是必要性的理想状态。不过，现在的“行政罚”复杂多样，层层加码，越过了边际点，导致失衡，越多的“行政罚”反而导致越少的治理效果。“行政罚”叠床架屋、层层加码式的设计，与最小侵害性的要求完全相反。“醉驾刑”的溢出后果还可能使行为人丧失担任国家公职的宪法权利，有违法剥夺公民基本政治权利之虞。工作资质的丧失将严重影响醉驾行为人的生存权、财产权等一系列基本权利。可见，“行政罚”溢出效果的严厉性已然超过了刑罚本身，与必要性原则缩减权利侵益性的本旨形成激烈冲突。第三，有违均衡性。问题出在“行政罚”没有定规和边界，惩治手段的严厉程度与对醉驾者所造成的损害完全失衡。一方面，“行政罚”后果固然能够在一定程度上维护道路交通安全秩序，避免公民生命健康权遭受意外交通事故的伤害。但另一方面，这些制裁手段又会因其固有的“标签效应”，而无可避免地损害醉驾者获得社会资源公平配置的权益。公权行为通常以追求公益为目的，法治国家中人民的利益就是最大公益，因此，任何以损害人民利益为对价的公权力行为都会遭受正当性质疑。溢出“行政罚”的作出机关都应该反思：“醉驾”行为是否已对公共利益造成了如此威胁以至于需要醉驾者赔付其一生的职业积累和基本权利，去防范那些尚未出现的危险？放任那些与公益无实质关联的决策手段，成为侵犯人民权益的“高尚”借口，才是对文明社会和法治国家的最大威胁。 法律保留原则是指对于涉及公民基本权利的重要事项，行政机关只有在取得法律授权的情况下才能实施相应的行为。依据我国《立法法》第9条之规定，对公民政治权利、人身自由的剥夺等事项，只能由法律加以规定。人身自由容易理解，政治权利则略为抽象，一个较具代表性的观点是，我国《宪法》第2条规定的人民“管理国家事务、管理经济文化事业、管理社会事务”的“各种途径和形式”，应理解为包含了直接参与和间接参与国家管理的两种样态。公民通过法定途径和方式担任公职，是公民管理国家最直接和最稳定的方式。因此，担任国家公职权应当属于公民基本政治权利的题中应有之义，属于法律保留的事项范围，只能由全国人大及其常委会通过法律的形式加以限制或剥夺。由是观之，我国现行《行政机关公务员处分条例》第17条第二款，对依法被判处刑罚的行政机关公务员给予开除公职的规定，有违反法律保留原则之嫌。除此之外，以较低层级的规范性文件剥夺和限制醉驾者受教育权、平等就业权等基本权利的做法，也违反了法律保留原则。 正当程序肇端于英国的自然公正观，逐渐演变为“一个覆盖整个行政过程的一般原则，也是法院对行政行为予以审查的基本原则”。美国通过系列宪法修正案，将正当法律程序上升为公民的宪法权利，正当程序条款变成了人权保障的基石，成为了现代西方立宪主义的核心。程序性规范是“保障行政活动有序、高效的重要方式，直接关系到行政行为的公正与否”，无偏私的程序机制能够引导、迫使行政机关去做正确或趋于正确的选择。对于“醉驾刑”之附随“行政罚”而言，亦是如此。运转良好的正当程序不仅可以对“行政罚”规则的制定予以规制，还可以对“行政罚”实施的过程予以规制，藉由一系列“看得见”的程序要素，使“行政罚”的程序正当性获得认可。实践中，某些“行政罚”的启动具有自发性，只要行为人因醉驾而受刑事处罚，无需经由审慎裁断程序即可自动生效，这显然是对正当程序原则的背离。同时，多数“行政罚”不设明确的期限限制，亦是对正当程序的明显违反。因为“时限”是构成法律程序正义的基本要素，是克服和防止行政行为随意性和随机性的关键环节，必须具有极高的“透明度”和“可预测性”。总而言之，正当程序理念和原则的阙如，应当在很大程度上为人们丧失对法律的好感、敬畏和信心负责，因为人们对公正的体验首先是从“能看得见”的程序正义开始的。 厘清“行政罚”失范现象的成因，是摆脱失范困境的必经之路。为此，需要回溯“行政罚”所依据的规范、制度及其适用过程，从规范、制度、“刑行衔接”三个维度分析、审视刑罚与“行政罚”两个领域衔接中出现的不和谐问题。 规范的失范是指规范本身与法治精神（原则）相悖离，或规范本身不明确、不合理，表现为规范滞后、遗漏、偏差、矛盾、冲突、虚化等。首先，“行政罚”规范载体混乱。目前，“醉驾刑”的溢出后果，广泛存在于刑法之外的各级各类规范中，既包含法律、行政法规、部门规章、地方性法规及规章，也包含党内法规、行业规定及团体规定等。其中，法律、法规因为制定程序极为严格，且立法技术日益发达，违反《宪法》或《立法法》的情形已几乎绝迹；但是，行政规章、规章以下规范性文件及各种行规、团规等，仍存在法治意识淡漠、科学性差、随意性强等问题，是违宪、违法的重灾区，不仅缺少内容上的统一标准，还时常会产生适用冲突，可以说是“行政罚”混乱无际的主要原因。其次，“行政罚”的内容几乎触及到了公民基本生存权、发展权等重要权利的方方面面，但相应的制约和规制手段却寥寥无几，或者缺乏合理性。这是导致“行政罚”肆意侵犯公民权利、违背法律保留原则的直接立法原因。此外，任何良性规则的设置都离不开重要程序要素的控制和配合，否则将难以使当事人确信并服从以此为依据作出的处理决定。“行政罚”作出程序规则的缺失，同样是导致公民和社会抵触情绪高涨的显性原因。 在造成“行政罚”混乱的诸多外因中，立法监督机制不彰首当其冲。在我国现行制度框架下，对行政立法及规范性文件的四种监督机制在实践运行中隐微不显。首先，立法监督机制的作用十分有限。“醉驾刑”之“行政罚”广泛存在于较低层级的规章、规范性文件或行业规定中，对其监督尚不具备完善的方法和手段。其次，行政监督机制流于空转。个中原因与自我约束模式的先天弊端不无关联，来自组织内部的干预以及法律风险的规避心理在一定程度上会消解制定机关报送审查的内驱动力。再次，司法监督机制浮于形式。《行政诉讼法》仅仅赋予了司法机关对部分抽象行政行为的附带审查权限，且对不合法的规范性文件，司法机关的处理权限仅包括不将其作为被诉行政行为的合法性依据以及向制定机关提出处理建议，但对于后续制定机关如何处理以及该瑕疵文件是否继续适用等关键性问题，留有诸多立法空白。最后，第三方监督机制尚待健全。虽然我国在探索构建第三方备案审查制度方面已经积累了部分制度遵循和法律支持，但就实践运行状况而言，诸多实操性问题语焉不详，如第三方主体资格，监督启动方式及审查处理权限等均有待完善。 掩藏在“行政罚”正当性背后的一个根本性问题是，刑罚与其派生出的“行政罚”是否相互兼容。以行政处罚为例，实践中存在两种不同的认识：一种认为，行政处罚责任与刑事责任同属公法责任，而且在违法行为的责任上具有递进性，因而不得重复追究；另一种意见则认为，对于同一违法行为，不同法律责任之间可以各行其道，同时存在。质言之，关于刑罚与“行政罚”能否同时适用于同一犯罪行为问题，学界仍存在分歧，这是导致“行政罚”的正当性遭受质疑的重要原因。此外，源于法律对刑罚及其溢出“行政罚”的衔接标准尚无统一规定，多数剥夺公民权利的法律规范习惯于采用概括式、一揽子式的授权模式，使得“行政罚”在事理关联性方面与刑罚存在很大疏离，由此导致实践中出现对“醉驾刑”及其“行政罚”之间逻辑关联性的诘问，实属在所难免。与此同时，衔接标准的阙如还体现在，无论刑罚后果是轻（如拘役）是重（如死刑），都将无差别地导致相关公民权利丧失的后果，这显然也是引发对“醉驾刑”之“行政罚”合比例性及平等性质疑的重要原因。
在洞悉了“行政罚”失范、失序的核心病灶后，我们可以从“行政罚”的设定与实施、监督与救济，以及“刑行衔接”标准等方面，进行系统、合理的修正或重构，以期达至正本清源、守正创新的社会治理效果。 为解决“醉驾刑”之“行政罚”存在的体系化、规范化、逻辑统一性差，规范层级低，规则欠缺合理性等问题，需用基本法治原则固本强基，以使相应规则获得安身立命之根本。 传统理论上将对“行政罚”的保留称为侵害保留或干涉保留，是指凡干涉人民之自由、财产以及义务之负担，都应由法律加以规定。与“侵害保留说”并行存在的，是目前占据通说地位的“重要事项保留说”。该理论主张在传统“干涉保留”事项之外，将法律保留的适用范围扩大到“国家与人民关系”之全部领域。我国台湾地区学者将“重要事项”依据保留密度的不同分为三个层次：其一，须完全由法律规定之重要事项；其二，法律得授权法规规定之次要事项；其三，无需受法律保留限制之事项。各层次的界分是因变的，端赖法律对公民基本权利和公益影响的程度，“就法律规定之程度而言，对人民之基本权之干涉愈持久或愈有胁迫性，或对公益之影响愈重大，或问题愈复杂，则愈需要详细的、严密的法律规定”。鉴于此，为了确保公民各项重要宪法性权利不受公权力肆意侵犯，在判断“醉驾刑”之“行政罚”是否属于法律保留范畴时，可以参酌“重要事项”标准。 比例原则是法规范调和“公法益保护”和“公民权利保护”之间冲突与平衡的必然选择，能够为公权力制裁手段的建构提供合理的边界及标准。“醉驾刑”之“行政罚”作为公权力作用于公民权利的方式之一，亦应遵循该原则的法教义学范式，追寻一种理性的“行政罚”规则体系。首先，适当性原则的功能在于明确“醉驾刑”之“行政罚”的种类配置应当有助于达成防止醉驾之目的。例如，对于短期限制或永久剥夺醉驾行为人驾驶资格的“行政罚”设置，能够从行为源头上避免再犯的可能。其次，基于手段必要性的考虑，其作用域在于厘定“行政罚”的种类及期限。在对醉驾者科处行政罚时，应当优先适用限制或剥夺驾驶资格手段，并应当明确对相关资格或权利的限制期限。最后，限制妥当性原则的价值意蕴在于法益权衡，即当行为人违反行政管理规定而应被制裁时，行政主体的处理决定应当与行为人的违法行为相当。该项子原则是确立刑罚与“行政罚”衔接方法的指导性原则，即应当依据主刑的社会危害性差异，分别对应设置轻重有别的“行政罚”责任体系。 禁止不当联结原则所追求的价值是，公权行为的手段与目的之间存在“实质且内在的关联性”。具体到“醉驾刑”之“行政罚”的相关规则设置中，该原则意味着，在明确“醉驾刑”之“行政罚”的种类配置时，应当充分考虑“行政罚”制裁后果与“醉驾”行为之间的现实关联性，即在诸多规制手段中，禁止不当联结原则只允许选择与预防醉驾紧密相关的手段。禁止不当联结原则的另一核心意涵在于要求公权力机关在作出处罚裁量决定时，应当合理考虑相关因素，排除专断。对于“相关因素”，前文已有论述，此处只重点说明“专断”之意涵，是指行政机关在行使自由裁量权作出行政决定时，将明显有悖逻辑和常情的因素纳入考量范围。按照英国法官的说法，这些不相关因素“如此无视逻辑或公认的道德标准，以致任何认真考虑此问题的正常人都不会同意它”。鉴于此，在建构“醉驾刑”之“行政罚”的规则内容时，为了确保“行政罚”对公民权益的减损后果不至于过分逾越公众对法治公平正义性的合理期待，应当将那些与“醉驾刑”及醉驾行为本身无关，且可能影响裁量正义的要素排除在外。 自美国内战前后，正当程序概念逐渐扩大至对政府权力的限制，强调直接了当地将最重要的实质性限制加到政府权力之上，由此正当程序原则便有了更为丰富的内涵，包含程序性与实质性两个方面，即“程序性正当程序”（procedural due process）与“实质性正当程序”（substantial due process），前者重在规制行政机关作出特定行政行为、行政决策的过程，后者则着眼于对行政机关制定行政性规则或行政立法的主体、权限、内容等必须符合公平和正义的实质性规制。具体到“醉驾刑”之“行政罚”的作出，首先应当符合程序性正当法律程序的精神意涵，遵循那些最显而易见的公正标准，充分发挥程序自身的独立价值，包括“事先吿知，说明行为的根据、理由，听取相对人的陈述、申辩，事后为相对人提供相应的救济途径等”。其次，实质性的正当法律程序，要求当法律涉及剥夺个人的生命、自由、财产等重大基本权利时，必须符合公平与正义标准，否则将被宣告无效。宣告无效有赖于完备的立法监督制度，重点审查那些触及公民重大基本权利的行政立法及规范性文件是否符合合法性、合理性、人权保障等公平正义法治精神的核心构成要素。 在法治国家原则下，任何建制皆是以保障人民权益为最终目的，也是各种建制不可缺的功能，“醉驾刑”之“行政罚”亦不例外。前述比例原则、禁止不当联结原则以及正当程序原则的功能实际已经寓有保障人民权益的效用在内。而这里所谓权利保障原则，对于“醉驾刑”之“行政罚”规则设置的指导意义主要体现在以下三个方面：其一，应尽量避免“醉驾刑”之“行政罚”直接限制或剥夺公民重要的宪法性或民法性权利；其二，行政机关在行使自由裁量权时，应当更多地从与行为人自身生存发展利益密切相关的各类实际情况入手，判定是否给予行为人相应的“行政罚”；其三，可以通过立法赋予特定的国家机关以灵活的复权裁量权，使其能够根据个案行为人的实际情况自行决定对相关资格罚或权利限制的解除时间。 针对“醉驾刑”之“行政罚”的诸多正当性瑕疵，当务之急是先行厘定基本规则，以此对整个体系进行规划设计，这不仅是法定性原则的必然要求，也是防止权力恣意的重要手段。该基本规则有两项羁束性要求：（1）所有“行政罚”之总和，不得超出刑罚本身的制裁程度。（2）附随“行政罚”与“醉驾刑”具有明显的事理关联性。一方面，“醉驾刑”虽属刑罚，但所涉危险驾驶罪与其他类型犯罪有明显不同，其多属轻微犯罪，如果没有同时构成其他犯罪，最高刑罚局限在“拘役（1—6个月）加处罚金”的层次以下，这就决定了其衍生出的“行政罚”，不得超出这个制裁程度。另一方面，只涉及6个月以下拘役（人身自由刑）和财产刑，以及道路交通安全法规定的驾驶或营运资格罚，完全不涉及政治权利罚，以及无事理关联性的其他行为罚。以上二者就是附随“行政罚”的界限，超出这个界限的，就存在合法性危机。依据《立法法》和《行政处罚法》等法律的相关规定，“行政罚”可以按照下列标准来设定和架构。 “行政罚”存在的价值主要有两点：一是惩治、教育醉驾人，防止其再犯；有时还包括对职业资格（如车辆运营、特种车辆驾驶等）的限制和剥夺，属于维护公职及其职业声誉的需要。二是警示、震慑其他社会成员，预防和减少醉驾犯罪的发生。因此，下列“行政罚”都是必要或合理的：（1）暂扣或吊销驾驶执照等驾驶资格罚，这是常规“行政罚”配置，某种意义上是刑罚的必要延伸。德国《刑法》第44条将“禁止驾驶”划归为附加刑的范畴，我国《道路交通安全法》相关规定与之有异曲同工之效。（2）营运等职业资格罚，这是维护职业信任所必需的。故限制或剥夺车辆运营资格，公交车、出租车司机从业资格，危险货物运输资格，放射性物品运输资格，危险化学品驾驶人员上岗资格，校车驾驶资格等执业资格都是必要的“行政罚”。（3）“党纪、政务罚”的边界在于不得剥夺、限制或损害法定政治权利的行使，如不得开除公职，因为由此造成的财产损害与刑罚不成比例。对党员的党籍等党内处分依照党内法规进行，对公务员的处分依《监察法》《公务员法》和《政务处分法》进行。（4）废除所有与宪法、法律规定不一致的“社会罚”形式，建立专门机构，统一梳理、排查、审核和清理“社会罚”，以法律保留原则和基本权利保障为指引，废除所有不具备形式意义的法律规范所作的制裁性规定。 关于“行政罚”期限的设定，不论是“醉驾刑”还是附随“行政罚”，对权利的任何剥夺和限制，都应该附有明确的期限，期限的长短与犯罪行为的危害性呈正相关性。像“终身禁止”这类的制裁，因没有认真考量醉驾的实际恶性和社会危害性，有悖于比例原则和“刑—行主从关系”，而面临正当性危机。 关于立法保留，我国《立法法》第8条、第9条区分了绝对保留与相对保留两类事项，绝对保留事项必须由法律作出规定，即“有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项”，不得授权行政机关作出规定。相对保留事项是指全国人大及其常委会在必要时可以授权国务院先制定行政法规，例如对非国有资产的征收、行政处罚的财产罚等。此外，还有以下两种情况值得关注： 第一种是“职业资格罚”，这种处理决定直接影响醉驾者及其所抚养的家庭的生存权，虽然现行立法尚未明确将其列入“绝对保留事项”范围，但有关执业资格的剥夺或限制都应当慎重行事，尽量由法律而不是低层级的立法加以设定，以体现法律的审慎立场和应有的人文关怀。相应地，行政法规只可制定“职业资格罚”的细化性、执行性立法；规章、地方性法规、行业规定和团体规定等，只能为执行法律或行政法规之需要而就具体执行事项加以规定。 第二种是“醉驾刑”和“行政罚”相关制裁执行完毕以后，醉驾者各项权利的恢复，即复权事项，应视为制裁本身的延伸，相关规范位阶应与刑罚或行政罚保持一致，不论是否属于绝对保留事项，均尽量由法律设定。 根据实质性正当程序基本原理，行政机关等主体作出行政处罚或其他不利行为时，其所依据的立法或规范，应该具有正当性，涉及行政裁量时应该综合考虑事实、性质、情节、社会危害程度等相关因素，弃除不相关因素。这是确保行政制裁合法性、合理性的重要条件。鉴于此，“醉驾刑”之附随“行政罚”的考量因素至少应包括以下情形：（1）现场情节因素。如醉驾人的饮酒量、驾驶速度、醉驾时间段、道路繁忙程度、是否发生事故、损害程度、认罪认错态度、是否存在免责事由等。这些因素在《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见（二）（试行）》关于“危险驾驶罪”的第3项规定中得到了肯认。（2）醉驾或危险驾驶次数因素。《道路交通安全法》第91条规定，因饮酒后驾驶机动车被处罚，再次饮酒后驾驶机动车的，增加“十日以下拘留”及“吊销机动车驾驶证”两项加重处罚措施。同理，醉驾人是初犯、偶犯还是多次醉驾、屡教不改等因素，亦可纳入考量范围。（3）是否具有特殊职业的法定注意义务的因素，如是否驾驶客运车、出租车、专用车、危化品特种运输车等，这是最能彰显事理关联性的因素，体现了法律的理性价值和功能价值。（4）醉驾人的社会表现、贡献、所抚养家庭情况等因素。如对年届退休的醉驾人而言，开除公职不仅意味着丧失退休金等可预期权益，而且年龄和受教育情况将导致他们难以重归职场，从而危及其正常生活。此外，开除一个有着重大贡献或担任特殊岗位骨干的公职人员，也会对国家造成巨大损失。 “行政罚”作为具有侵益性的类行政处罚行为，应当遵循正当法律程序。对此，可以直接适用或参照《行政处罚法》的相关规定，核心制度至少包括以下几个方面：（1）说明理由制度。及时告知醉驾人作出“行政罚”的合法性及合理性理由，既“以力服人”又“以理服人”。前者包括作出决定的事实证据、法律依据；后者用以说明行政机关正当行使裁量权的考量，如形势政策、公共利益以及惯例公理等。（2）陈述和申辩制度。这是正当法律程序的核心内涵之一，“行政罚”作出机关应当保障醉驾人的陈述、申辩权利，充分听取醉驾人的意见，对其所提出的事实、理由及证据，应当及时进行核实，事实、理由或者证据成立的，相关机关应当予以采纳。（3）听证制度。该制度是正当法律程序的灵魂性制度设计，是“确保行政程序趋于合理化和保护当事人权利的重要制度性装置”。凡涉及醉驾人较重大权益的行政处罚，均应采取听证程序，通过相对人的参与、辩论、辩护和监督，确保“行政罚”依法作出，防止国家公权力的恣意专断。（4）信息公开制度。信息公开原则要求相关机关将处罚或制裁基准向社会公布，接受醉驾人和全社会的监督，确保真实与善意地落实公平公正公开原则。（5）权利救济制度，即为醉驾人权益保护设置复议、诉讼等充足的救济管道。 鉴于“醉驾刑”之“溢出罚”的立法层级往往较低，较为有效的监督模式主要有两种，即行政体系内的备案审查机制和第三方监督机制。 当前，“行政罚”混乱的根源在于设定混乱，即主体和权限上违反法律保留原则，内容上违反比例原则，程序上违反正当程序，救济上违反司法最终裁决原则等。因此，相应监督体系的设计，需要针对这些实际情况精准破解。《立法法》专章规定了行政法规及行政规章的双重备案监督制度。党的十八届四中全会审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》亦提出，要“把所有规范性文件纳入备案审查范围”。依据《法治政府建设实施纲要（2015—2020年）》的相关规定，备案审查的总目标要做到“有件必备、有备必审、有错必纠”。尽管备案审查制度在国家法治发展的顶层设计上被提到了一个前所未有的高度，但长久以来，一系列肆意侵犯公民基本权利的恶规无法得以及时清理，与备案审查的落实不力、功能疲软不无关联，故应当全面加强行政监督备案审查的实效性。其一，厘定行政立法及行政规范性文件的制定主体，明确一切无权主体不得制定减损公民权益的行政规章和行政规范性文件，如临时机构、部分企事业单位、行业团体等。其二，健全行政规范性文件的备案审查监督程序，制定机关要及时按照规定的程序和时限报送备案，主动接受监督。其三，在审查范围方面，可以考虑采用“负面清单”方式，剑指实践中以“不属于行政规范性文件”为借口规避备案监督的现象。其四，在审查内容上，遵循《立法法》第五章所明示的三套审查基准，最终建立起“先合法性审查，再合宪性审查，最后适当性审查”的阶层性审查次序。其五，在法律责任上，由于我国中央层面的备案审查程序都缺乏对不备案、不审查的法律责任规定，从而导致“不报备”“迟报备”的现象时有发生，未来可以考虑将上述情形纳入行政问责的范围。 由于上述备案审查监督模式存在某些功能性缺陷，可以考虑利用社会专业力量建构新型社会监督机构，弥补不足。第三方机构介入监督体系，是《立法法》和相关法律法规赋予公民参与立法监督的重要途径，可以从形式上隔绝规范制定者与审查者之间可能存在的共同利益链条，防范审查机构因中立性缺失而出现的不公正，符合国家治理现代化的发展趋势。 （1）审查机构：高校、科研机构和其他专业性机构。各国对建构高效的行政立法及规范性文件审查制度普遍非常重视，常用的实效性因应手段是，在权力机关内部成立专门机构，由其首先进行专业性评估和审查，权力机关依据专门机构的评估、审查结论，对被审查规范作出判断和立法上的处理。在这方面，我国已积累了不少经验。《法治政府建设实施纲要（2015—2020）》（中发〔2015〕36号）中指出，“要健全公民、法人和其他组织对规范性文件的建议审议审查制度”；2018年国务院在《关于全面推行行政规范性文件合法性审核机制的指导意见》（国办发〔2018﹞115号）中进一步明确，“省、自治区、直辖市和设区的市人民政府部门制定的规范性文件，由本部门审核机构进行审核，也可以根据实际需要由本级人民政府确定的审查机构进行审核”，“对影响面广、情况复杂、社会关注度高的规范性文件，要建立健全专家协助审核机制，充分发挥政府法律顾问、公职律师和有关专家作用”。此规定为构建第三方监督机制提供制度遵循和法律支持。就目前各地的实践情况看，受委托方多为律师事务所或高校、科研机构。例如，江苏省提出，“对规范性文件合法性审查机构要建立健全专家协助审核机制，可以采取购买服务等方式，委托法律顾问、咨询机构和有关专家参与规范性文件审核”。再如，2019年3月上海市人大常委会办公厅、法工委与上海政法学院合作成立“上海市规范性文件备案审查工作研究中心”，开展规范性文件备案审查工作研究。如果说前两者对第三方机构的委托还不够全面和中立的话，浙江省绍兴市柯桥区人大常委会2018年制定《关于委托第三方开展规范性文件审查的方案》，则直接委托浙江德顺律师事务所对涉及改革发展稳定大局和广大人民群众切身利益、社会普遍关注的规范性文件进行审查。其中，委托高校和科研机构审查当属优选，原因在于，高校和科研机构的专家学者一般具有较高的法律专业水平和法治素养，使得该单位享有较高社会公信力，熟悉各类立法审查技术、司法实践经验和行政执法需求，善于把握法的精神及基本价值追求，完全有能力胜任对规范性文件的基础审查任务，具有向法定机关提出高水平审查建议的专业能力。 （2）审查程序启动方式：委托和自主。启动对规范性文件的评估与审查是一项极为严肃的工作，有待法律的明确授权。其中，对启动方式的设计至关重要。委托审查方式是指第三方机构按照“委托书”的要求，启动审查评估程序。由于被审查规范往往层级较低、所涉权益较多、影响较广泛，因此，可以忽略管辖权因素，由特定立法机关采取“一揽子委托”的方式，委托第三方机构协助审查。主动审查是指第三方机构发现违反法律规定和法治精神的规范性文件时，主动邀集相关领域的专家进行审查评估。上述两种情况并不鲜见，如中国政法大学自主设立的“中国法治政府奖”，是中国第一个由学术机构发起设立，依据科学的评选标准和公开的评选程序对各级行政机关在依法行政、建设法治政府方面的制度和措施进行评价的奖项；再如中国政法大学与最高人民法院联合成立的“外国法查明研究中心”，可以接受各级法院的委托开展外国法查明工作。 （3）审查内容：合法性、合理性、关联性。合法性审查是对设定“行政罚”的规范性文件的制定主体、权限、内容、程序等，施以基础性审查评估；合理性审查、关联性审查是就“行政罚”是否符合理性，是否存在适当性、妥当性，以及与“醉驾刑”有无关联性进行审查评估。由于关联性审查涉及不同法律之间的衔接，更应当审慎对待。对此，可以参照行政法上的禁止不当联结原则、比例原则等对规范性文件的立法目的、规制手段、处置结果等作出综合评估。不过，这些问题的解决，还有待参照《立法法》《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》等相关领域的立法予以明确。 （4）审查报告、建议及其处理。委托审查情形下，第三方机构按期将审查结果以报告书或建议书的形式提交委托机关。对于存在瑕疵的规范性文件，委托机关依照法定权限、程序予以撤销或修改处理。针对涉及“行政罚”的那些海量低层级文件，立法机关难以设立专门机构予以处理，故可以委托第三方进行基础性评估、审查，借助相关评估、审查结论建议，作出保留、修正、撤销、废止等审查结论。该第三方机构因接受了立法机关的委托，而成为实质意义上的法治监督机构。另一种处理方式是，第三方机构自行审查发现问题的，可以直接向制定主体或其上级机关发出审查报告书或建议书，提出具体建议或改正方案。规范性文件制定主体拒绝的，第三方机构可以向人民检察院提出调查建议，人民检察院可以予以调查并发放检察建议、纠正违法通知书或提起行政公益诉讼等。人民检察院拒绝受理的，第三方机构可以径行对行政规范性文件提起公益诉讼。 “刑行衔接”与“一事不再罚原则”并不冲突。因为当一个违法行为同时违反了刑事及行政两种法律规范时，意味着其所侵害的社会关系彼此不同，可以由有权机关依据不同的法律规范施以多重处罚。但是，为了保证制裁后果的合理性，应当坚持“行政罚”不超过基础性“刑罚”，以及“事理关联性”两项标准。从长远来看，治本之策是将此两项标准明确规定在《刑法》总则中，并基于不同犯罪的类别及层次，明确列举与之相匹配的“行政罚”责任体系，依此构建类型化的“刑行衔接”标准。 1.确立“‘行政罚’小于醉驾刑罚”和“事理关联性”两项标准 所谓“‘行政罚’小于醉驾刑罚”标准，是指“醉驾刑”所衍生出的全部“行政罚”的总和，在制裁力度上不应超过“醉驾刑”本身。确立该制裁力度“红线”是为了杜绝实践中刑事责任和行政责任轻重倒挂的现象。诚如前文所述，附着在微罪之外的“行政罚”使得行为人在事实上将遭受重于刑罚本身的制裁后果，如剥夺犯罪人某种为之拼尽全力才获得的资格或权利，或者断绝其谋生之道，不仅是对人道主义的践踏，还可能迫使犯罪人再次走上犯罪的道路。基于此，亟需将此项标准置入“醉驾刑”及其“行政罚”的衔接配置中。推而广之，该标准其实可以适用于所有微罪与其“溢出罚”的衔接。 所谓事理关联性标准，是指“行政罚”与“醉驾行为”和“醉驾刑”之间，必须具有事实、法律、属性、原理和因果关系等方面的关联性。此标准应该明确规定在《刑法》总则之中。提出这项标准，主要为了解决“行政罚”在授权缺失或授权不明的情况下发生的失范和失序问题。背离了事理关联性的“行政罚”，不但消解了其自身的特殊预防功能，而且沦为了滋生不正当联结的立法成因。鉴于此，必须依照“具有事项上关联，且符合逻辑和理性”的标准，建构“刑行衔接”关系。凡不符合此标准的牵强附会式制裁，一律撤销、取缔。如《教师法》第14条规定的“受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的，不能取得教师资格”。这个规定是出于对教师的尊荣性及其在社会上崇高地位之考量，排除故意犯罪者取得教师资格，符合逻辑合理性与社会期待性。我国台湾地区“公务人员任用法”亦将与“公职荣誉有关”的罪行列为公务员任职的消极条件或开除公职的触发要件，如“曾犯‘内乱外患罪’经判刑确定或通缉有案者”或“曾服公务有贪污行为，经判刑确定或通缉有案者”等，均与公职之间明显具有事理上的关联性。法国《国家和地方公务员一般地位法》第5条仅是将“司法记录档案中记录有贪污行为、叛国行为等”作为公务员录用的消极条件。此等犯罪与公职之间存在明确的事理关联性。基于此项标准，犯罪人的正当职业或者政治、经济、民事等权利，将不会再因与之毫无关联的微罪而被终止或者剥夺。 “犯罪分层、‘行政罚’分类”的“刑行衔接”改革思路是对上述两项标准的延伸，即从宏观类型化角度入手，将犯罪行为区分为重罪、轻罪与微罪三阶梯度，在此基础上，依据不同犯罪所侵犯的法益类型及力度差异，构建符合比例原则且具有合理关联性的“行政罚”体系。关于重罪、轻罪及微罪的区分标准，可以从对“微罪”的界定中管窥一二。因观察视角不同，形成了“形式说”、“人权保障说”、“宣告刑说”、“综合说”等多种学说，其中“形式说”拥趸较多，主张凡法定最高刑为拘役的犯罪均属微罪范畴。两大法系代表性国家如美国、法国均采用“形式说”，从刑罚上界定“微罪”。《布莱克法律辞典》将微罪定义为被判处罚款、罚金、没收或者短期监禁的犯罪行为。《美国刑法典》对犯罪分类较为细致，微罪（petty misdemeanor）是轻罪之下更轻的犯罪类别，一般是指法定最高刑为30天监禁刑的犯罪。大陆法系国家以法国为代表，《法国刑法典》将犯罪分为重罪、轻罪和违警罪。违警罪在刑法上属于轻微处分，即不超过3000欧元之罚金的犯罪。概言之，上述各主要国家的刑法均不约而同地将一定数额的罚金刑或短期自由刑作为微罪的处罚上限，由此即可窥察，重罪、轻罪及轻微罪的划分标准主要在于刑罚后果之差异，且在立法者及社会公众的普遍认知中，罚金刑或短期自由刑的罚制足以惩戒微罪所产生的社会危害性。 依据上述标准，“醉驾刑”显然属于微罪范畴，行为人原本只需承担刑法为其配置的处罚后果。然而，囿于我国目前刑罚及其溢出的“行政罚”之间联结术语的笼统性、宽泛性、模糊性，如“受过刑事处罚”“被判处刑罚”等，致使不论主刑罚为重罪、轻罪或微罪中的哪一类，均不加区分地启用同一套“行政罚”适用标准，这种泛而概之的联结方式既背离了公平正义的法治精神，又违反了基本的逻辑理性。鉴于此，《刑法》应尽快确立重罪、轻罪与微罪三分的犯罪分层制度，并为不同层级的犯罪类型分别设置具有层次化的“行政罚”法律责任体系。参照国际上的经验，在《刑法》犯罪分层制度建立前，可以先期在行政法上确立和适用一个形式简单、易于操作的“过渡性标准”，以明确、直观的“刑罚类型和刑期”为主要依据，确定“行政罚”的层次，如下图所示：
六“行政罚”体系重构与“刑行衔接”标准改革
关于法律德性的讨论是一个永恒的话题。亚里士多德对法治作出了“良法善治”的基本判断，至今仍被后世奉为圭臬。即便是在法治精神暗淡无光的中世纪，经院主义的代表人物托马斯·阿奎那对法律所下的定义亦包含了道德价值的肯认，主张法律的终极价值在于“向善”。刑法学之父贝卡利亚推崇刑罚的宽容性，确立了罪刑法定、罪刑相适应和刑罚人道主义三原则，主张开明理性产生善良美德，而严酷的刑罚违背公正和社会契约的本质。依此反观“醉驾刑”所溢出的“行政罚”，已经严重偏离了法律德性的轨道，使得相关社会规则扭曲变形，以至于同刑罚宽容理念格格不入，与公民法治期待背道而驰，与全面依法治国原则严重悖反。为此，应该尽快革除弊端，健全和完善有关法律法规，为建设社会主义法治国家、推动国家治理体系和治理能力现代化、实现民族伟大复兴提供助力和支撑。
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《比较法研究》2020年第6期目录
【习近平法治思想研究】1.论习近平法治思想中的国际法要义柳华文【论文】2.比较法视野中的印证证明龙宗智3.论通过增设轻罪实现妥当的处罚——积极刑法立法观的再阐释周光权4.基于“醉驾刑”的“行政罚”之正当性反思与重构解志勇、雷雨薇5.刑法因果关系的司法证明杨建军6.从《侵权责任法》第87条到《民法典》第1254条：“高空抛（坠）物”致人损害责任规则的进步张新宝、张馨天7.民法典意定居住权与居住权合同解释论汪洋8.论意思自治在亲属身份行为中的表达及其维度冉克平9.国家的“历史性”及其在魏玛宪法中呈现的三个瞬间高仰光10.信息和数据概念区分的法律意义梅夏英11.算法透明的多重维度和算法问责汪庆华【法政时评】12.论标准替代法律的可能及限度柳经纬13.惩罚性赔偿责任的二元体系与规范再造高志宏
《比较法研究》（双月刊）是中华人民共和国教育部主管、中国政法大学主办的法学期刊，由中国政法大学比较法学研究院编辑出版，创刊于1987年1月，1992年9月经国家新闻出版署批准于1993年起向国内外公开发行。原刊期为季刊，自2003年开始改为双月刊，逢单月25日出版发行。
责任编辑 | 吴晓婧
审核人员 | 张文硕
《比较法研究》2020年第6期要目
柳华文：论习近平法治思想中的国际法要义 | 比较法研究202006
周光权：论通过增设轻罪实现妥当的处罚 | 比较法研究202006
胡明 | 习近平法治思想：新时代中国法治战略的总指引
马怀德：论习近平法治思想中的法治政府理论
曹守晔：以习近平生态文明思想指导民法典编纂
张明楷：论过失犯的构造
陈兴良 | 过失犯的规范构造：以朱平书等危险物品肇事案为线索
劳东燕：个人数据的刑法保护模式
邢会强：人脸识别的法律规制
刘东亮 | 技术性正当程序：人工智能时代程序法和算法的双重变奏
宋旭光：论司法裁判的人工智能化及其限度
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