专家学者一起谈！聚焦刑十一

2020年12月26日，《》正式通过。刑法修正案（十一）修改内容涉及多个领域的刑事法律问题。本期“观点·专题”邀请专家学者针对刑法修正案（十一）有关金融犯罪、药品安全、高空抛掷物品、知识产权保护等新规定的适用展开深入探讨，敬请关注。

来源 | 检察日报

密织药品安全保护的刑事法网

❏北京师范大学刑事法律科学研究院教授袁彬

为加强对药品安全的刑法保护，刑法修正案（十一）重点加强了药品安全保护的刑法与行政法衔接、密织药品安全保护的刑事法网和完善对危害药品安全犯罪的刑罚处罚三个方面的立法，促进了药品安全刑法立法的科学化发展。

完善假药劣药认定，加强行刑衔接。假药、劣药的认定不仅是加强药品行政管理的基础，也是刑法惩治危害药品安全犯罪的重要基础。鉴于药品违法犯罪形势在过去一段时间内发生了明显变化，我国调整了对药品的行政管理法律。2019年8月26日修订的药品管理法对假药、劣药的认定作了重大调整，其中重要的一点是取消了“按假药论处”和“按劣药论处”的情形，只规定“假药”“劣药”的具体情形。在此基础上，我国刑法必然要对假药、劣药的认定进行调整，以加强刑法与药品管理法的衔接。刑法修正案（十一）删除了刑法第141条原第2款、第142条原第2款，具有两方面的积极意义：一是加强了刑法与药品管理法的有效衔接。刑法修正案（十一）的这一修法包含了对假药、劣药认定要按照药品管理法规定进行的当然内涵，不仅可以有效厘清之前刑法理论和实践关于按劣药论处的药品能否纳入生产、销售劣药罪范围的认识分歧，而且能够有效保证刑法上的假药、劣药与药品管理法上的假药、劣药的一致性和相互衔接，促进行刑衔接。二是突出了刑法的保障法地位。危害药品安全犯罪具有很强的法定性，对其惩治需要以药品管理法为前提和基础。刑法修正案（十一）取消对假药、劣药的相关认定，强调了假药、劣药标准的刑法与行政法相统一，将刑法置于行政法之后，强化了刑法作为药品管理法的保障法地位。

扩张药品犯罪范围，密织刑事法网。刑法修正案（十一）主要从两个方面扩大了危害药品安全犯罪的行为范围，密织了惩治危害药品安全犯罪的刑事法网：一是扩大了假药、劣药犯罪的行为范围。生产、销售假药罪和生产、销售劣药罪是我国刑法为惩治危害药品安全犯罪设置的主要罪名。但从实践的角度看，生产、销售行为的范围有限，难以涵盖涉及假药、劣药的全部犯罪行为。为此，刑法修正案（十一）扩大了生产、销售假药、劣药的行为范围，其第5条明确将“药品使用单位的人员明知是假药而提供给他人使用的”行为纳入生产、销售假药罪的范围，第6条明确将“药品使用单位的人员明知是劣药而提供给他人使用的”行为纳入生产、销售劣药罪的范围，严密了我国刑法惩治假药、劣药的法网。二是增加规定部分妨害药品管理行为为犯罪。药品安全融合了人身财产安全法益和药品管理秩序法益。我国传统危害药品安全犯罪的刑法立法侧重对人身财产安全的保护。刑法修正案（十一）则在此基础上加强了对药品管理秩序的刑法保护，专门将足以严重危害人体健康的妨害药品管理行为单独入罪并设置了专门的法定刑，其具体行为类型包括“生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品”“未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售”“药品申请注册中提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采取其他欺骗手段”和“编造生产、检验记录”。这进一步严密了我国刑法惩治危害药品安全犯罪的刑事法网。

调整药品犯罪法定刑，优化刑罚处罚。在密织惩治危害药品安全犯罪刑事法网的同时，刑法修正案（十一）也完善了部分危害药品安全犯罪的法定刑。这主要体现在以下两个方面：一是完善了生产、销售劣药罪的罚金刑。对经济利益的追求是危害药品安全犯罪的主要动机，对危害药品安全犯罪适用财产刑能够较好地实现刑法的罚当其罪。此前我国刑法对生产、销售劣药罪规定的罚金是比例制罚金，即并处“销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”。该规定存在的问题是部分情形下难以罚当其罪，如在有的情形（如被告人完全没有经济能力）下并处销售金额百分之五十的罚金可能处罚过重，难以执行，但在有的情形（如被告人实际被查实的金额不大）下并处销售金额二倍罚金可能处罚过轻，难以罚当其罪。针对生产、销售劣药罪罚金立法的不足，刑法修正案（十一）取消了生产、销售劣药罪的比例制罚金，改为抽象罚金，即仅规定“并处罚金”，对于具体的罚金数额，交由司法机关综合案件情况判定，有利于更好地发挥罚金的功能。二是加强了对药品安全监管渎职行为的刑罚处罚。此前我国刑法对药品安全监督管理部门人员的渎职行为，主要适用的是我国刑法第397条规定的滥用职权罪、玩忽职守罪，其对应的法定刑是3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，只有在徇私舞弊的情况下才处5年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑。刑法修正案（十一）扩大了刑法第408条之一的主体范围，将负有药品安全监督管理职责的国家机关工作人员纳入原食品监管渎职罪的范围，这使得刑法对所有药品安全监管渎职行为的刑罚处罚都上升为5年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果或者有其他特别严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑，提高了刑罚处罚的力度，有助于更好地发挥刑罚的预防犯罪功能。

适时调整刑罚 防范化解金融风险

❏北京大学法学院教授王新
近日通过的刑法修正案（十一）中，有8个条文涉及金融犯罪的修订，体现出与时俱进和合理地调整对金融犯罪的刑事立法立场，是防范化解金融风险和推动金融市场平稳发展的重要刑事立法举措。
证券类犯罪：与新证券法联动修订。在2019年新证券法的修订过程中，严厉打击信息披露不充分的行为，已经达成共识。为此，新证券法在第五章专门设立“信息披露”的章节。鉴于刑法第161条设置的法定刑档次只有一个，最高只能处3年以下有期徒刑，而且采取限额罚金制，罚金的数额在20多年中也一直未调整，为了强化对信息披露制度的刑法保护，加大对该罪的刑事打击力度，刑法修正案（十一）增加了第二档次的法定刑，并且将第一档次的最高法定刑拔高到5年。同时，证券类犯罪是逐利性犯罪，在遏制策略上必须提高违法犯罪的成本，新证券法大幅度提高了罚款额度。在刑事立法中，提高证券犯罪人的违法成本主要表现在罚金刑上。为此，刑法修正案（十一）将信息披露造假犯罪等的限额罚金制结构，修改为无限额罚金制模式。
新证券法对于调整对象的范畴，在股票和公司、企业债券的基础上，又加入存托凭证、国务院依法认定的其他证券。为了实现无缝对接，刑法修正案（十一）对刑法第160条予以修订，扩充了欺诈发行的行为对象。同时，为了加大在自由刑与罚金方面的打击力度，增加第二档次的法定刑，并且改用无限额罚金制结构。另外，针对控股股东和实际控制人实施的欺诈发行和违规披露等犯罪行为，刑法修正案（十一）均将这两类人纳入打击范围，以严密追究刑事责任的法网。
关于操纵证券、期货市场罪，刑法修正案（十一）是在刑事立法层面的第三次修订，这主要表现在增设了三种操纵证券、期货市场罪的行为样态，并且将过去散落在前三种手段项下关于操纵或者影响“证券、期货交易价格或者证券、期货交易量”之共同规定，现在均集中调整到罪状的第一款中，在措辞表述上更加简洁化。当然，对于新增加的诸如抢帽子交易等三种行为方式，在2019年“两高”颁行的《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》中就有规定，刑法修正案（十一）则是在立法层面提升了对它们危害性的认识，而且删除了“误导投资者作出投资决定”的术语，以此来减轻举证责任。
调整刑罚结构：加大惩治非法集资犯罪力度。自1995年设立非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪以来，刑法修正案（十一）首次对两罪大做“手术”，这主要是考虑到非法集资呈现出日趋严峻的态势，其作为一种多发的涉众型犯罪，天然地具有参与人多、分布广、影响范围大的特性，已经不再单纯地表现为金融犯罪，而是与防范化解金融风险、维护社会稳定联系在一起，必须与时俱进地在立法层面予以反应。
对于非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的罪状，刑法修正案（十一）并没有修改，只是对两罪的刑罚结构进行调整，以此加大刑事惩治力度。这可以简要地表述为各做了一道“加法”和“减法”题：（1）非法吸收公众存款罪的“加法”：将该罪的法定刑档次，由两档增加为三档，由此法定最高刑由10年提高至15年。由于该罪是非法集资犯罪的基础罪名，其法定最高刑不能提高到与集资诈骗罪持平的无期徒刑，否则会破坏刑罚结构的均衡性。（2）集资诈骗罪的“减法”：取消“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”的档次，由此将该罪的法定刑由原先的三档改为两档，并且调整相应的起刑点。这意味着以往适用第二档次法定刑的情形，如今可以进入最重的法定刑档次，判处7年以上有期徒刑或者无期徒刑。另外，刑法修正案（十一）将该罪过去第一档法定刑设置的5年以下有期徒刑或者拘役，修改为3年以上7年以下有期徒刑，这也意味着集资诈骗罪的起刑点是3年有期徒刑，最高法定刑也由5年变为7年。这明显加大了刑事打击力度。
追赃挽损是打击非法集资犯罪的重要组成部分，直接关系到社会稳定，故刑法修正案（十一）在刑法第176条增加了法定量刑情节，规定在提起公诉前积极退赃退赔、减少损害结果发生的，可以从轻、减轻处罚，以此挽回集资参与人的损失。另外，鉴于50万元的最高罚金限额是在25年前确立的，已经远远不能适应打击逐利性非法集资犯罪，刑法修正案（十一）采取无限额罚金制的总体立法思路，改变过去的限额罚金制。可以说，刑法修正案（十一）的上述修改，是在维系刑罚结构均衡基础上所进行的最大限度调整，以达到法律效果、社会效果和政治效果的有机统一。
自洗钱入罪：体现洗钱罪调整最大亮点。在总体国家安全观确立后，我国开始从国家战略高度认识反洗钱，在顶层进行制度设计。2017年，国务院办公厅发布《关于完善反洗钱、反恐怖融资和反逃税监管体制机制的意见》，要求“研究扩大洗钱罪的上游犯罪范围，将上游犯罪本犯纳入洗钱罪的主体范围”。为了落实顶层设计的指引性要求，凸显我国对FATF评估的后续整改措施，强化对洗钱罪的刑事打击效果，刑法修正案（十一）通过删除第191条关于客观行为方式中三个“协助”和“明知”等的术语，改变了洗钱罪只能由他犯构成的限制性框架，将自洗钱纳入洗钱罪的打击范围。这是立法层面的重大进步，突破了传统赃物罪的理论思路。在自洗钱入罪之后，洗钱罪的司法适用会发生“井喷式”增长，从根本上改善我国反洗钱司法效果薄弱的局面。同时，在该罪的罚金刑上，刑法修正案（十一）也取消限额罚金制。
平衡：修改骗取贷款罪入罪门槛。为了全方位地保护银行贷款的安全，刑法修正案（六）增设了刑法第175条之一。但是，在该条入罪门槛的设置上，包括“其他严重情节”。在该条的司法解释没有出台之前，依据相关追诉标准规定，以欺骗手段取得贷款等的数额在100万元以上的应予立案追诉，致使该罪在司法实践中的打击面过宽，在一定程度上成为贷款类犯罪的“口袋罪”。为了保护企业正常的融资经营活动，依法慎重处理贷款类犯罪，刑法修正案（十一）删除了第175条之一关于“其他严重情节”的入罪条件规定，确保刑事制裁范围合理。

准确认定高空抛掷物品犯罪

❏中国人民公安大学法学院教授陈志军
刑法修正案（十一）在刑法分则第六章第一节扰乱公共秩序罪中新增了高空抛掷物品罪，即从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处1年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。在该罪的司法认定中，主要应当注意以下几个突出问题：
构成要件的准确理解。在高空抛掷物品罪构成要件的司法认定中，应当注意以下重要问题：一是“高空”的认定。高空是指“距地面较高的空间”。高低都是相对而言的，没有也不可能有一个统一的“高空”标准。在高空抛掷物品罪之“高空”的认定中，应不限于高层建筑。根据《民用建筑设计统一标准》（GB50352-2019），“高层建筑”，是指建筑高度大于27.0m的住宅建筑和建筑高度大于24.0m的非单层公共建筑的民用建筑。在低层或多层建筑附近、在因地形等原因形成高层落差的陡坡、悬崖、人行天桥等地方都可能实施高空抛掷物品犯罪行为。二是“物品”的认定。高空抛物之“物”与侵犯财产罪中的“物”含义明显不同，不必具有经济价值性，只要具备有体性即可。具体来说，原则上是指固体物，不能排除部分高密度、腐蚀性、毒害性、高温液体的可能性，但应当排除气体在外。即使是固体物，也需要具体分析抛掷物的具体情况，粉末状的物品通常不宜认定在内。至于固体物的具体种类，无法一一明确列举或者排除，需要结合抛掷物的质量、体积、尖锐程度、抛掷高度、坠落速度等进行具体分析。
与一般违法行为的界限区分。刑法将高空抛掷物品罪规定为情节犯，意在限制入罪范围。区分高空抛掷物品罪与一般违法行为的标准是，是否达到“情节严重”程度。笔者认为，主要应当从以下三个方面合理限定“情节严重”：第一，从行为性质上限定。只能将足以危及人身安全或者较大财产安全的行为纳入该罪的范围。抛掷普通的剩饭剩菜、脏水、废弃纸张等不足以危及人身安全或者较大财产安全的高空抛物行为，不宜纳入该罪的处罚范围。第二，从危害后果上限定。对造成受害人轻微伤、较大的财产损失或者社会秩序严重混乱的，可以视为情节严重。第三，从人身危险性上限定。如果行为人因类似行为被公安机关等处理过后继续实施的，可以认定为情节严重。
与以危险方法危害公共安全罪界限的准确区分。高空抛掷物品的行为还可能同时构成处罚更重的其他犯罪。根据刑法修正案（十一）新增规定，有高空抛掷物品行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。在高空抛掷物品刑事案件的司法认定中，如何区分高空抛掷物品罪和以危险方法危害公共安全罪的界限，将是最为重要也是最为复杂的问题。笔者认为，正确区分两罪的关键，除了正确把握公共安全的含义，还要对高空抛掷物品行为的公共安全危险进行定量分析。如何协调高空抛掷物品罪与以危险方法危害公共安全罪的基本构成（危险犯）之间的关系，是刑法理论和实务的一个难题。笔者认为，可以引入高度危险和低度危险的概念，用于区分二者。根据法益侵害的危险程度的高低，可以将危险犯中的危险区分为高度危险和低度危险。高空抛掷物品罪具有的危害公共安全危险仅限于低度的危险，以危险方法危害公共安全罪具有的危害公共安全危险是指高度的危险。高度危险和低度危险的区分，只能以司法解释和指导性案例的形式作出原则指引，主要交由个案中的司法人员根据具体案情进行裁量。这一区分思路，也可以推广运用于危险驾驶罪和以危险方法危害公共安全罪基本构成之间的区分。

强化知识产权保护的又一里程碑

❏中国人民大学刑事法律科学研究中心教授田宏杰

当知识创新成为经济增长的主动力，知识产权刑法保护的与时俱进，无论是对经济增长模式的转型还是经济产业结构的调整，都有着至为重要的意义。刑法修正案（十一）对知识产权犯罪规制的修订，不仅恰逢其时，而且可谓是我国强化知识产权法律保护的又一里程碑。这是自2019年11月中办、国办联合印发《关于强化知识产权保护的意见》，明确指出“加强知识产权保护，是完善产权保护制度最重要的内容，也是提高我国经济竞争力的最大激励”，以及“两高”出台多项解释性规范文件完善我国知识产权司法保护以来，我国加大知识产权保护的又一重大历史性举措。

与我国学界晚近力主“严而不厉”的刑法理念不同，刑法修正案（十一）在司法解释已大幅降低知识产权犯罪罪量标准的情况下，进一步深化强保护理念，大幅提升相应的法定刑幅度。具言之，一是将有期徒刑配置为知识产权犯罪之基本犯的自由刑起刑刑种；二是将知识产权犯罪之加重犯的法定最高刑提高为10年有期徒刑。此前，假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪以及侵犯商业秘密罪的自由刑中，均配有拘役刑，而非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的自由刑，更是可低至管制刑。不仅如此，以往的知识产权犯罪的法定最高刑均未超过7年有期徒刑，假冒专利罪与销售侵权复制品罪的法定最高刑甚至仅为3年有期徒刑。较之知识产权犯罪的法益侵害性及其通常犯罪数额，这样的起刑点设计和法定最高刑设置，不仅威慑不足难收预防之效，而且难以实现罚当其罪。此次修正之后，知识产权犯罪的刑事处罚力度与威慑效力得以显著提升，从而为加大知识产权犯罪的不法成本，科学治理随网络技术的突飞猛进而日益汹涌的知识产权犯罪，奠定了坚实的法治根基。

更为重要的是，刑法修正案（十一）还在行为类型上进一步拓宽了知识产权犯罪的犯罪圈，既有力地提升了知识产权犯罪刑事治理的宽广性与公平性，又为刑法谦抑性在司法适用中的践行预留出充分的空间，从而彰显了立法扩张与司法限缩动态平衡的刑法谦抑的现代意蕴。例如，修订以前的刑法第213条规定的假冒注册商标罪，无法适用于在服务中假冒注册商标的行为，从而存在刑事处罚漏洞；而经此次修正，原刑法条文中的“在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”，已修订为“在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标”，从而有效填补了原刑事立法的漏洞。再如，对于刑法第217条规定的侵犯著作权罪，刑法修正案（十一）在补充完善其中第1项与第3项所规定的实行行为的同时，直接增补了两类全新的行为样态，即修订后第4项规定的“未经表演者许可，复制发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的”行为，和第6项规定的“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的”行为。其中，新增的第6项即对保护著作权之技术措施予以刑事保护的规定，尤为重要，极具时代特色，在相当程度上解决了数字化时代著作权保护面临的棘手问题。而对于刑法第219条规定的侵犯商业秘密罪，刑法修正案（十一）更是从立法上通过扩张或细化行为类型的方式，化解了司法实践中诸多难以厘清的行为定性问题。例如，除新增电子入侵与违反法定保密义务的实行行为方式，以及完成间接侵犯商业秘密行为与直接侵犯商业秘密行为的一一对应外，刑法修正案（十一）将“利诱”修改为“贿赂、欺诈”，从而一劳永逸地解决了“利诱”含义不清、难以认定的司法难题。

不仅如此，通过变更知识产权犯罪刑法条文有关罪量要素的表述用语，刑法修正案（十一）还为知识产权犯罪罪量评价之司法标准的多元化提供了明确的法律依据。作为典型的行政犯，知识产权犯罪具有行为类型多样化的特征，因而如何在恪守法益侵害本质的基础上，为多样化的行为样态提供多元化的罪量评价标准，是知识产权犯罪司法认定中的难题。例如，修订前刑法对于商业秘密犯罪设置的“重大损失”罪量标准的计算，无论学界还是实务部门，一直存在争议。但其实，基于维护竞争秩序的知识产权刑法保护之法益保护使命，妥当解决此问题的最佳方案，应当是针对不同类型的侵犯商业秘密行为，采取相应不同的“重大损失”计算方法。因为不同的侵犯商业秘密行为方式，往往有着不同的行为发展流程，一种行为方式下所对应的合理罪量计算方式，在另一种行为方式下可能根本无从展开甚至并不存在，故在“重大损失”的立法单一罪量模式下，任何一种解释理论或者计算方案，都无法妥适处理侵犯商业秘密行为的司法认定。而刑法修正案（十一）第22条将侵犯商业秘密罪中的“给商业秘密的权利人造成重大损失”修改为“情节严重”，也就为该罪罪量标准的多元化认定，乃至彻底解决该罪罪量标准的认定难问题开放了空间。至于刑法修正案（十一）第18条将销售假冒注册商标的商品罪中的“销售金额”，修改为“违法所得数额较大或者有其他严重情节”，无疑有着同样的旨趣。

“徒法不足以自行”，如何在适度修法的同时，实现科学司法，从而将刑法修正案（十一）的立法文本正义，转变成鲜活的司法实践正义，无疑是切实落实我国知识产权战略的关键。对此，笔者以为，有两个问题需要特别关注。

一是秉持“前置法定性与刑事法定量相统一”的犯罪认定机制，恪守知识产权刑事保护与民事保护、行政保护之间的规范分工。一方面，刑法并不具有直接设定法律关系、创设法益的功能和作用，刑法的意义仅仅在于为已然由前置法所确立并保护的法律关系或者法益，提供法秩序最后的规范保护。另一方面，刑法保护只是前置法保护的补充性力量，刑罚权的司法发动和刑事责任的实际负担，只有在前置法制裁力量不足或前置法之法律责任承担无法给予有效保护的情况下，才具有实质正当性和制裁必要性。这既是刑法在中国特色社会主义法律体系中的使命定位使然，又是笔者经多年努力发掘提出的宪法价值秩序指引下的刑法与其前置法之间的规范关系的必然要求。故在知识产权犯罪的司法认定中，特别是在知识产权犯犯罪已大多修订为情节犯的情况下，对于知识产权犯罪的司法入罪，还是应当坚持一定的罪量限制要求，而不能动辄论之以犯罪。这样，既有效回应了2020年《中美第一阶段经贸协议》的要求，又与民商法、行政法等前置法形成共建共治合力，科学构建国际化与本土化兼具的中国知识产权法律保护体系。

二是准确把握知识产权犯罪的法益侵害本质。刑法的使命在于保护法益，对法益本质的准确把握是准确适用刑法的关键。围绕知识产权的刑法保护，国际社会一直存在着以维护正当市场竞争秩序为依归的竞争法模式与保护权利人的私有财产权为核心的侵权法模式之争。从我国刑法将知识产权犯罪规定于分则第3章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第7节不难看出，我国采取的是竞争法模式，即在维护市场竞争秩序与保障私人财产权利之间，我国刑法的实然立场是以前者为主，以后者为辅。而从《保护与贸易有关的知识产权协定》规定来看，这其实也是知识产权保护的国际发展趋势，即在保护知识产权权利人的私权的同时，也要有效防止新的贸易壁垒尤其是技术转让中的贸易壁垒的发生。毕竟，保护知识产权的目的，主要还是在于通过“在智慧之火上浇上利益之油”，来保障正当市场竞争秩序与科技创新，从而推动社会进步与科技发展。也正因为如此，知识产权的民事保护不仅存在着诸多不同于传统财产权的民法保护之处，而且其前置法保护呈现出鲜明的公法私法化和私法公法化特色。故而对市场竞争秩序的破坏及其程度，是科学厘清知识产权犯罪之罪与非罪、此罪与彼罪界限的钥匙。

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责任编辑 | 吴珊

审核人员 | 张文硕

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