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《法律适用》2021年第1期要目
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《法律适用》2021年第1期要目
【特稿】
1.认真学习贯彻习近平法治思想全面推动新时代人民法庭工作实现新发展周强【大法官论坛】2.民法典关于担保的几个重大问题刘贵祥【法学论坛】3.债权人代位权的解释论问题韩世远4.试析侵害知识产权惩罚性赔偿的适用条件管育鹰5.纵向限制的反垄断法规制宁立志、贺敬林6.《人民法院诉讼证据规定适用指南》的理论逻辑和要点分析张保生7.防卫过当若干问题研究田宏杰、孙利国8.关于污染环境罪司法解释的修改姜文秀9.电子汇票期前提示的积极效力延伸问题探究——兼评《电子商业汇票业务管理办法》第59条虞李辉10.论执行通知制度之完善邵长茂、周青松【案例研究】11.认真对待案例——基于法院审判的认知与思考于同志【法官说法】12.从文本到实践：互联网民事公益诉讼的理论思辨与程序设计张雯、李文超、武一帆13.民法典保证期间规定理解适用中的几个问题包晓丽、司伟14.《民法典》体系下保单质押纠纷案件的裁判路径——基于保单现金价值质押贷款场景展开竺常贇15.我国国际商事调解法治化的思考杜军16.我国法院参与中国法域外适用法律体系建设的路径与机制构建上海市第一中级人民法院课题组【司改动态】17.第三届“羊城杯”司法体制综合配套改革征文获奖论文观点综述刘峥、段明、杜若薇【特稿】
1.认真学习贯彻习近平法治思想全面推动新时代人民法庭工作实现新发展
作者：周强（最高人民法院）
【大法官论坛】
2.民法典关于担保的几个重大问题
作者：刘贵祥（最高人民法院审委会）
内容提要：担保制度在我国的发展大体可以分为四个阶段，民法典在总结民事立法和司法实践的基础上对担保制度进行了重大完善和发展。担保的从属性包括发生、消灭、特定性和抗辩上的从属性，民法典区分了主合同无效和被解除对担保责任不同的影响。债务加入与连带责任保证既有同性，也有区别，在难以认定当事人的意思是债务加入还是连带责任保证时，应认定为连带责任保证。在认定担保合同效力时，除了要考虑行为主体的担保资格外，还要审查标的物本身是否具有可流通性以及是否属于违法建筑。公司对外提供担保须根据公司法的规定由公司作出决议，否则构成越权代表。共同担保中，仅在当事人对追偿有约定或者构成连带共同担保时担保人才能相互追偿；担保人同一合同书上签字、盖章或按指印，构成连带共同担保。民法典在保证方式的认定、保证期间与诉讼时效的衔接上都有新的变化，并修改了抵押物转让的规则，尤其是对动产抵押制度进行了重大修改，不仅扩大了正常经营中买受人的保护，而且确立了价金超级优先权。让与担保与所有权保留、融资租赁、有追索权的保理一起，构成非典型担保。
关键词：民法典；担保制度；保证；抵押；共同担保
【法学论坛】
3.债权人代位权的解释论问题
作者：韩世远（清华大学法学院、清华大学法学院欧洲法与比较法研究中心）
内容提要：《民法典》第535条第1款扩张了债权人代位权的客体，其中“与该债权有关的从权利”只是该债权的从权利，并不能够包括合同解除权、撤销权等形成权，如欲进一步扩张，仍应借助目的性扩张方法填补法律漏洞。《民法典》可以容纳部分“特定债权保全型”债权人代位权，对于需要代位物权请求权的情形，在符合保全必要性等要件场合，则需要通过类推适用第535条第1款以为救济。第537条规定的代位权的效果，明确了相对人履行债务方向的转移，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止，正表明债权人只是“直接受领”，但却不是“直接受偿”，而是借助于抵销实现的“间接受偿”。中国法上的债权人代位权虽对“入库规则”有所修正，但并未根本性地背离它。
关键词：债权人代位权；入库规则；特定债权的保全；保存行为
4.试析侵害知识产权惩罚性赔偿的适用条件
作者：管育鹰（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：我国在知识产权领域已全面引入惩罚性赔偿制度，为准确理解和发挥该制度的功能，亟需在司法实践中进一步明确其具体适用条件。按目前各单行法的规定，惩罚性赔偿应当依权利人的请求启动，根据当事人举证，法院在按权利人实际损失、侵权人非法获利、合理的许可费三种方式之一计算出赔偿额基数后，对有主观故意的侵权人按照侵权行为的情节严重程度施以加倍的赔偿责任。鉴于目前大多数知识产权案件仍采取法定赔偿的方式，且法定赔偿本身也有对惩罚性因素的考量，短期看适用惩罚性赔偿的案件增幅有限。适用惩罚性赔偿还需考虑与侵权行政、刑事责任的协调，严重侵害知识产权有责任聚合的案件宜在专门法院或法庭以“三审合一”模式解决。
关键词：知识产权；惩罚性赔偿；适用条件
5.纵向限制的反垄断法规制
作者：宁立志、贺敬林（武汉大学法学院、武汉大学知识产权与竞争法研究所，武汉大学知识产权与竞争法研究所）
内容提要：由于禁止纵向垄断协议制度和禁止滥用市场支配地位制度均针对经营者和交易相对人之间的纵向交易关系，所以在利用《反垄断法》对纵向限制进行规制时，会产生第14条和第17条的法条竞合问题。在现行法律体系下，如果限制行为符合第14条或者第17条所明确列举的行为类型，应适用该条文；如果限制行为未被第14条或者第17条所明确列举，应优先适用第17条的兜底条款。此外，为避免部分常见且通常会造成排除、限制竞争效果的纵向非价格限制继续帮助维持产品高价，应在《反垄断法》第14条列举限制被动销售和限制交叉供货这两种典型的非价格垄断协议类型。
关键词：纵向限制；滥用市场支配地位；法条竞合；兜底条款
6.《人民法院诉讼证据规定适用指南》的理论逻辑和要点分析
作者：张保生（中国政法大学证据科学教育部重点实验室、司法文明协同创新中心）
内容提要：《人民法院诉讼证据规定适用指南》以相关性为一条逻辑主线，将证明责任和证明标准作为证明过程的两端，按举证、质证和认证三个阶段，遵循准确、公正、和谐与效率价值，构建了一个在三大诉讼领域通用的证据规则体系。本文对这个证据规则的理论逻辑作了重点论述，并对相关性、证据法的若干原则，举证、质证和认证的基本要求，以及非法证据排除规则中的“补正”等要点问题做了系统分析。
关键词：证据规定；三证合一；理论体系；基本原则；基本要求
7.防卫过当若干问题研究
作者：田宏杰、孙利国（中国人民大学刑事法律科学研究中心，北京市人民检察院研究室）
内容提要：质的防卫过当是刑法关于防卫过当规定的应有之义，量的防卫过当是否属于刑法规定的防卫过当，则要依据防卫过当的基本构造以及一国的立法与司法实际具体判断。防卫人通过给侵害人造成一定损害为手段，才能压制、控制侵害人的侵害行为，保护相应合法权益，因而防卫意思与犯罪故意具有兼容性，防卫人只要意识到不法侵害正在进行，即具有防卫意识，不排斥防卫人同时含有借机报复、泄愤等不良目的。由此决定，防卫过当的罪过形式既可以是故意，也可以是过失。
关键词：质的防卫过当；量的防卫过当；罪过形式；刑罚量定
8.关于污染环境罪司法解释的修改
作者：姜文秀（中国社会科学院大学法学院、吉林大学、清华大学）
内容提要：通过对污染环境罪司法解释修改的具体问题探讨与对污染环境罪司法解释修改前后相关条款的整体结构分析可知，污染环境罪的司法解释进一步肯定了“严重污染环境”和“后果特别严重”中的污染环境的行为内容。然而，根据刑法第338条，笔者一贯坚持污染环境罪在立法上是故意的实害结果犯的观点，对于“严重污染环境”和“后果特别严重”的解释只能包含环境污染的结果内容，不能包含污染环境的行为内容。当司法解释超越刑法法条的内涵时，不能为了迎合司法解释而将刑法法条在结果标准和行为标准中任意切换。对于当前污染环境罪的司法解释与法条之间的悖论和现存问题，并根据污染环境罪的司法解释进一步肯定了“严重污染环境”和“后果特别严重”中的污染环境的行为内容的现状，以污染环境罪为中心展开环境刑事司法中预防性责任方式问题研究愈发成为刑事法律体系中一个无法回避的重要理论问题。
关键词：污染环境罪；司法解释；严重污染环境；污染环境行为；环境污染结果
9.电子汇票期前提示的积极效力延伸问题探究——兼评《电子商业汇票业务管理办法》第59条
作者：虞李辉（华东政法大学）
内容提要：随着2009年《电子商业汇票业务管理办法》出台和ECDS正式投入运营，电子汇票作为现代企业间结算的一种金融工具在我国应运而生。由于当时我国相关票据制度存在阶段性和固有的滞后性，立法技术也存在瑕疵，使得《管理办法》第59条产生了歧义，并导致了我国司法实践对于电子汇票持票人在期前提示情况下所产生的积极效力是否具有延伸性这个问题存在截然相反的两种判定。结合法理，对分析付款请求权、追索权和期前提示行为所蕴含的意义进行分析，运用方法论对司法判例所产生的问题进行深入剖析，让案件的论据说理符合法律体系，使得期前提示积极效力的延伸性问题得到建设性的指引。
关键词：电子汇票；期前提示；效力延伸；ECDS
10.论执行通知制度之完善
作者：邵长茂、周青松（对外经济贸易大学，上海财经大学法学院）
内容提要：执行通知制度是强制执行中的一项重要制度，也是制定《民事强制执行法》需要重点研究的一个问题。考察30余年的实践探索历程，执行通知制度虽有缺陷和不足，但是从功能定位、运行效果与域外法考察角度综合分析，应予保留并加以完善。完善执行通知制度，有强化、弱化及前置三种方案。建议于民事强制执行法制定中采取弱化方案，即以保障被执行人合法权益为主要目的，兼顾督促其主动履行义务功能，并从执行通知内容、发送形式、发送主体、发送时间以及与执行措施关系等角度具体完善。
关键词：民事强制执行法；程序正当；执行效率；执行通知
【案例研究】
11.认真对待案例——基于法院审判的认知与思考
作者：于同志（最高人民法院刑二庭）
内容提要：案例是人民法院输出的公共司法产品，它是一个法院、一个地区乃至整个国家法治水平的“试金石”。当前及今后在执法办案、法治宣传和法学研究中，都应当更为重视案例，切实把案例作为认识法治、评价法治、推进法治和实现法治的抓手。重视案例，既要认真发现案例、研究案例，更要积极运用案例。
关键词：司法案例；价值；案例运用；案例研究
【法官说法】
12.从文本到实践：互联网民事公益诉讼的理论思辨与程序设计
作者：张雯、李文超、武一帆（北京互联网法院，北京互联网法院审管办（研究室），北京互联网法院审管办（研究室））
内容提要：本文以互联网民事公益诉讼案件为实证分析样本，借鉴参考各地关于探索互联网民事公益诉讼的相关规定和实践做法，分别从立法缺位、概念不明、理念差异和互联网纠纷特性四个角度归纳问题成因。首先对“互联网公益”界定标准予以明确，其次借助法经济学理论对互联网民事公益诉讼的必要性进行论证，最后提出从侵害行为工具和侵害利益场域两个维度下构建互联网民事公益诉讼范围体系。
关键词：互联网民事公益诉讼；互联网纠纷；程序设计
13.民法典保证期间规定理解适用中的几个问题
作者：包晓丽、司伟（北京理工大学法学院，最高人民法院第五巡回法庭）
内容提要：保证期间的性质之争自诞生之初持续至今，对期间性质的正确认识对于时效制度的构建具有重要意义。《中华人民共和国民法典》关于保证期间的制度重构表明了我们应当突破诉讼时效与除斥期间二分法前见的局限性，认识到保证期间是决定债权人能否取得或者能否行使相应权利的期间。在期间的计算上，法院应当充分尊重民事主体的意思表示，当事人对保证期间的起算和长短有约定的从约定；没有约定或者约定不明的，自主债务履行期届满之日起计算，期间长度为六个月。保证期间与诉讼时效在时间先后及制度功能上存在一定的衔接关系，应区分一般保证与连带保证分别研究。
关键词：保证期间；或有期间；诉讼时效；期间计算；公平原则
14.《民法典》体系下保单质押纠纷案件的裁判路径——基于保单现金价值质押贷款场景展开
作者：竺常贇（华东政法大学、上海市高级人民法院审委会、金融审判庭）
内容提要：保单质押是以保险法律关系和质押法律关系为基础构成的复合法律关系结构，兼具独立性和牵连性。其是以保单现金价值请求权为内容的权利质押，《民法典》体系下可归为应收账款质押。保单并非权利凭证，向“质权人”交付保单行为不是保单质权的有效设立方式，应以在国家认可的动产和权利担保登记公示系统登记方式设立。保单质权的实行，相较普通权利质权具有特殊性，涉及保险法律关系，应通过相关协议安排以应对可能出现的现实阻却。
关键词：民法典；保险法；权利质权；保单质押；裁判路径
15.我国国际商事调解法治化的思考
作者：杜军（最高人民法院高级、国际商事法庭）
内容提要：商事争议解决方式中的调解具有便捷、低成本和恢复商业关系等独特优势。实践中国际商事调解协议的执行力问题在相当程度上制约了国际商事争议采用调解方式解决。《新加坡调解公约》设置国际商事调解协议的执行机制，赋能协议的跨境执行。我国国际商事纠纷解决体系构建中要注重公约对商事调解机制的影响力和引领力，要通过制定专门的商事调解法律和完善民事诉讼法调解执行机制来促进科学合理的商事调解机制精细化落地。
关键词：国际商事；调解协议执行；商事调解法
16.我国法院参与中国法域外适用法律体系建设的路径与机制构建
作者：上海市第一中级人民法院课题组，课题组成员：黄祥青、汤黎明、郑天衣、任明艳、李晶、吴慧琼、张阳、盛利、闫伟伟、黄白（上海市第一中级人民法院）
内容提要：法院不仅是一国国内的司法机关，还享有跨国司法治理权，必须重视发挥法院在中国国内法域外适用法律体系中的重要作用。由于国内法域外适用配套规范的缺失，法院功能定位较为局限，法院在中国法域外适用方面的作用尚未凸现，国际司法能力有待进一步提升。通过对经验的总结，结合司法判例的比较研究，应从宏观和微观角度构建不违反国际法又符合国情的法院参与中国法域外适用的路径。从宏观上应当树立法院参与中国法域外适用法律体系建设的整体思路，包括功能定位和指导思想；从微观的角度应当从涉外案件管辖、案件报核、部门法类型化裁判、配套机制四个维度进行具体的机制构建。
关键词：中国法域外适用；法院；功能；机制构建
【司改动态】
17.第三届“羊城杯”司法体制综合配套改革征文获奖论文观点综述
作者：刘峥、段明、杜若薇（最高人民法院司改办，中国人民大学、最高人民法院，北京理工大学、最高人民法院）
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责任编辑 | 吴珊
审核人员 | 张文硕
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