邱昭继：新冠肺炎对我国传染病防治法的挑战及应对 | 理论探索202101

【作者】邱昭继（西北政法大学医药卫生法律与政策研究中心主任，教授、博士生导师）

【来源】北大法宝法学期刊库《理论探索》2021年第1期（文末附本期期刊法学要目）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：从法律角度审视，新型冠状病毒肺炎经历了不明原因肺炎、群体性不明原因疾病、突发原因不明的传染病、国内新发生的传染病和乙类甲管的传染病五种法律身份。我国《传染病防治法》在新发生传染病面前暴露出许多问题和短板，存在概念含混、外延定义的封闭性、新发生传染病防治机制不完善的缺陷。建议全国人大常委会修改《传染病防治法》时，规范传染病防治法律体系中传染病概念的使用，赋予地方政府更多的决策权并完善新发生传染病的防控机制。

关键词：新冠肺炎；传染病防治法；新发生传染病

　　新冠肺炎疫情是新中国成立以来我国遭遇的传播速度最快、感染范围最广、防控难度最大的重大突发公共卫生事件。疫情暴发以来，以习近平同志为核心的党中央领导全国人民坚持依法防控，取得重大战略成果，法治在其中发挥了重要保障作用。与此同时，我们也应认识到，新冠肺炎疫情是对全面依法治国战略的重要考验，是对国家治理体系和治理能力的一次集中检验。正如2003年的“非典型肺炎”暴露出我国传染病防治法的许多问题，新冠肺炎疫情同样对传染病防治法带来了诸多挑战。在疫情防治过程中暴露出传染病防治和公共卫生应急机制的许多短板和不足。习近平指出：“要完善疫情防控相关立法，加强配套制度建设，完善处罚程序，强化公共安全保障，构建系统完备、科学规范、运行有效的疫情防控法律体系。”全国人大常委会副委员长王晨强调，针对此次疫情暴露出的问题和短板，要认真梳理涉及疫情防控、公共卫生等方面的法律规定，对修改传染病防治法、国境卫生检疫法、突发事件应对法等进行深入评估。1989年2月全国人大常委会通过的《中华人民共和国传染病防治法》（以下简称《传染病防治法》）是传染病防治法律体系中的基础性法律，与之相配套的还有一系列行政法规、部门规章和其他规范性文件。例如，《传染性非典型肺炎防治管理办法》《传染病防治法实施办法》《突发公共卫生事件应急条例》《突发公共卫生事件与传染病疫情监测信息报告管理办法》《关于疾病预防控制体系建设的若干规定》等。本文无意对《传染病防治法》进行全面的审视和评估，仅以新冠肺炎疫情事件为视角审视《传染病防治法》在应对新发生传染病中暴露出来的问题，并尝试提出解决此类问题的对策。

一新冠肺炎成为法定传染病的法律依据

　　2020年1月8日，国家卫健委专家组确认新型冠状病毒为新冠肺炎的病原后，新冠肺炎成为新发生的传染病。1月20日，新冠肺炎被纳入乙类传染病并按甲类传染病管理。

　　根据《传染病防治法》《突发事件应对法》《突发公共卫生事件应急条例》和《群体性不明原因疾病应急处置方案》（试行）、《全国不明原因肺炎病例监测实施方案（试行）》和《关于进一步加强不明原因肺炎病例报告、核实、检测、筛查工作的通知》等法律、法规、规章和规范性文件，新型冠状病毒肺炎经历了不明原因肺炎、群体性不明原因疾病、突发原因不明的传染病、国内新发生的传染病和乙类甲管的传染病五种法律身份。新冠肺炎最初被诊断为不明原因的肺炎，但不是所有的肺炎都有传染性。有些肺炎具有传染性，属于传染病，有些肺炎不具有传染性，不属于传染病。由于新冠肺炎是一种新型的肺炎，要成为法定传染病，首先它得是传染病。

　　（一）新冠肺炎成为新发生传染病的法律依据

　　只有新冠肺炎是一种传染病，才有可能列入法定传染病。即新冠肺炎要么是其他传染病，要么是新发生的传染病。新冠肺炎显然属于后一种情形。新发生的突发传染病又是由谁来决定呢？《传染病防治法》和《突发公共卫生事件应急条例》对此都没有作出规定。答案得在国务院卫生行政部门颁布的规章和规范性文件中寻找。

　　根据卫生部2004年制定的《全国不明原因肺炎病例监测实施方案（试行）》，医疗机构临床医务人员发现符合不明原因肺炎定义的病例后，应立即报告医院相关部门，由医院组织本院专家组进行会诊排查，仍不能明确诊断的，应立即填写传染病报告卡进行网络直报，并电话报告当地县级卫生行政部门。县级卫生行政部门接到报告后，应尽快组织本辖区的专家进行会诊。县级专家会诊后，仍不能明确诊断的，应立即报请地市级专家组进行会诊。做出明确诊断的，由报告单位订正为诊断疾病。地市级专家组无法排除SARS和人禽流感的，应做出预警病例诊断，由原报告医院在2小时内进行订正报告（将原报告不明原因肺炎的病例更改为SARS预警病例或人禽流感预警病例）。可以排除SARS和人禽流感的，由报告单位订正为诊断疾病或“其他不明原因疾病”。按照方案规定，如果专家会诊后明确不明原因肺炎是流感、人禽流感或SARS，就按确定的传染病订正报告。在地市级专家组会诊后，不明原因肺炎可以排除SARS和人禽流感的，由原报告单位订正为诊断疾病或“其他不明原因疾病”。不明原因肺炎排除了流感、禽流感和SARS等呼吸道传染病，于是可以被诊断为“其他不明原因疾病”。不明原因肺炎被诊断为“其他不明原因疾病”后，是否为突发原因不明的传染病？由谁来判断是不是突发原因不明的传染病？《全国不明原因肺炎病例监测实施方案（试行）》对此没有作出规定。

　　答案得从卫生部2007年制定的《群体性不明原因疾病应急处置方案》（试行）中寻找。随着病例的增多，不明原因肺炎就成为《群体性不明原因疾病应急处置方案》（试行）中的“群体性不明原因疾病”。群体性不明原因疾病具有临床表现相似性、发病人群聚集性、流行病学关联性、健康损害严重性等特点。这类疾病可能是传染病（包括新发传染病）。群体性不明原因疾病事件发生后，医疗机构主要负责病例（疫情）的诊断和报告，并开展临床救治。疾病预防控制机构主要负责进行群体性不明原因疾病事件的流行病学和卫生学调查、实验室检测样本的采集和检测等工作。卫生行政部门负责群体性不明原因疾病的核实与判断。卫生行政部门根据核实结果进行综合分析，初步判断群体性不明原因疾病是否存在，若确认疫情存在，应对群体性不明原因疾病的性质、规模、种类、严重程度、高危人群、发展阶段和趋势进行初步判断。判断群体性不明原因疾病的性质是要判断疾病是感染性疾病还是非感染性疾病，如果为感染性疾病，需考虑是否具有传染性。由此看来，群体性不明原因疾病是否具有传染性、是否构成疫情的初步判断权归属于卫生行政部门。但处置方案没有明确由哪一级卫生行政部门行使判断权。传染病是指一类具有传染性的疾病。如果群体性不明原因疾病具有传染性，那它就是《传染病防治法》规定的“突发原因不明的传染病”。

　　（二）新冠肺炎成为乙类甲管传染病的法律依据

　　国家卫健委确认新型冠状病毒为不明原因病毒性肺炎的病原后，新冠肺炎的法律身份从“突发原因不明的传染病”变成“国内新发生的传染病”。1月20日下午，在国家卫生健康委员会高级别专家组就新型冠状病毒感染的肺炎疫情答记者问上，专家组组长钟南山院士证实了新冠肺炎有人传人的传染，也证实了有医务人员的感染。当日国家卫健委发布公告将新冠肺炎纳入乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。国家卫健委作出这一决定依据的是《传染病防治法》。《传染病防治法》第三条规定，国务院卫生行政部门根据传染病暴发、流行情况和危害程度，可以决定增加、减少或者调整乙类、丙类传染病病种并予以公布。根据这条规定，国家卫生健康委员会作为国务院卫生行政主管部门，可以决定增加、减少或者调整传染病病种。国家卫健委2020年1号公告将新冠肺炎纳入乙类传染病的同时，决定对新冠肺炎采取甲类传染病的预防、控制措施。这个决定的依据是《传染病防治法》第四条。第四条规定，其他乙类传染病和突发原因不明的传染病需要采取本法所称甲类传染病的预防、控制措施的，由国务院卫生行政部门及时报经国务院批准后予以公布、实施。新冠肺炎属于这一条规定中的“其他乙类传染病”，因而对新冠肺炎采取甲类传染病的预防、控制措施需要报经国务院批准。新冠肺炎纳入甲类传染病管理后，医疗机构、地方政府就可以采取《传染病防治法》规定的隔离措施和紧急措施。

二传染病防治法在应对新冠肺炎疫情中暴露出的问题

　　（一）“传染病”概念的逻辑缺陷

　　清晰性是法律的一项最基本的要求，含糊和语无伦次的法律会使合法成为任何人都无法企及的目标。清晰性是法律的内在道德。《传染病防治法》中的“传染病”概念没有满足这项基本要求。《传染病防治法》中的“传染病”概念包括如下种类：传染病、甲类传染病、乙类传染病、丙类传染病、其他传染病、地方性传染病、国外发生国内尚未发生的传染病、国内新发生的传染病、突发原因不明的传染病等。

　　《传染病防治法》第三条第一款规定，本法规定的传染病分为甲类、乙类和丙类。第二款用外延定义的方式分别界定了甲类传染病、乙类传染病和丙类传染病。从第一款的规定看，《传染病防治法》调整的对象就是甲类、乙类和丙类传染病。第一款中的“传染病”是指甲类、乙类和丙类传染病，即法定传染病。该条第三款规定，国务院卫生行政部门根据传染病暴发、流行情况和危害程度，可以决定增加、减少或者调整乙类、丙类传染病病种并予以公布。显然这三款中的“传染病”概念是既可以指法定传染病，又可以指法定传染病以外的其他传染病。比如，2009年卫生部决定将手足口病列入丙类传染病，这是将其他传染病增加为法定传染病的情形。2013年10月，国家卫生计生委将甲型H1N1流感从乙类传染病调整为丙类传染病并纳入现有流行性感冒进行管理，这是将乙类传染病调整为丙类传染病的情形。也就是说，第三条第一款的“传染病”和第三款中的“传染病”概念的外延是不一样的，两者是一种包含关系。这违反了同一律的要求。同一律要求，一个概念如果反映某类事物，那么，它就必须反映这类事物。同一律要求思想必须有确定性。就“传染病”概念而言，“传染病”概念如果反映法定传染病，那么它就必须反映法定传染病，而不能是法定传染病和其他传染病。“传染病”是《传染病防治法》最重要的一个概念，在这部法律中反复出现，如果概念指代不明，将导致法律规定适用上的混乱。

　　《传染病防治法》第四条第三款规定，省、自治区、直辖市人民政府对本行政区域内常见、多发的其他地方性传染病，可以根据情况决定按照乙类或者丙类传染病管理并予以公布，报国务院卫生行政部门备案。根据这一条规定，其他地方性传染病是指省、自治区、直辖市的行政区域内常见、多发的法定传染病以外的传染病。其他地方性传染病与法定传染病之间是一种全异关系。省、自治区、直辖市人民政府可以决定按照乙类或丙类传染病管理其他地方性传染病。但是省、自治区、直辖市人民政府无权决定其他地方性传染病为法定传染病。纳入乙类或丙类传染病管理的其他地方性传染病是《传染病防治法》的调整对象，但这类传染病并不是法定的乙类或丙类传染病。

　　《传染病防治法》第十七条第三款规定，各级疾病预防控制机构对传染病的发生、流行以及影响其发生、流行的因素，进行监测；对国外发生、国内尚未发生的传染病或者国内新发生的传染病，进行监测。第三十条规定，疾病预防控制机构、医疗机构和采供血机构及其执行职务的人员发现本法规定的传染病疫情或者发现其他传染病暴发、流行以及突发原因不明的传染病时，应当遵循疫情报告属地管理原则，按照国务院规定的或者国务院卫生行政部门规定的内容、程序、方式和时限报告。这两条规定中出现了四个新概念，分别是“国外发生、国内尚未发生的传染病”“国内新发生的传染病”“其他传染病”“突发原因不明的传染病”。2013年12月在几内亚暴发埃博拉出血热就属于国外发生、国内尚未发生的传染病。新冠肺炎属于新发生的传染病，在病原没有确定之前属于突发原因不明的传染病。《传染病防治法》对“国内新发生的传染病”“突发原因不明的传染病”这两个概念没有作出界定。其他传染病是指《传染病防治法》规定的甲类、乙类和丙类传染病以外的传染病，比如中东呼吸综合症、水痘、尖锐湿疹、软下疳、非淋菌性尿道炎、生殖器疱疹等。根据第十七条第三款的规定，“传染病”“国外发生、国内尚未发生的传染病”“国内新发生的传染病”这三个概念是析取关系，疾病预防控制机构对后两种传染病有监测义务。根据第三十条的规定，“传染病”与“其他传染病”是析取关系，“传染病”与“突发原因不明的传染病”也是析取关系，疾病预防控制机构、医疗机构和采供血机构及其执行职务的人员对其他传染病以及突发原因不明的传染病负有报告义务。由此可以判断，在《传染病防治法》没有特别注明的地方，“传染病”就是指法定的甲类、乙类和丙类传染病。在这些概念中，其他传染病包含国外发生、国内尚未发生的传染病、国内新发生的传染病以及突发原因不明的传染病。国外发生、国内尚未发生的传染病与国内新发生的传染病以及突发原因不明的传染病是全异关系。国内新发生的传染病与突发原因不明的传染病是包含关系。

　　新冠肺炎暴发之初的法律身份是“其他不明原因疾病”和“群体性不明原因疾病”，还不是“突发原因不明的传染病”和“国内新发生的传染病”，不属于《传染病防治法》的调整对象，这个阶段适用的是突发公共卫生事件方面的法律法规。2020年1月1日到19日这个时期新冠肺炎的法律身份变成“突发原因不明的传染病”和“国内新发生的传染病”。只有《传染病防治法》第十七条和第三十条可以适用于新冠肺炎。第四章疫情控制部分规定的各类措施是否可以用来调整突发原因不明的传染病和国内新发生的传染病呢？答案是否定的。第四章多数条款规定的控制措施针对的是甲类传染病或乙类传染病或丙类传染病。第四章的其他条文只是笼统地提及传染病，没有明确是甲类、乙类还是丙类传染病。根据前面的分析，笔者认为，这些条文中的传染病也是指法定传染病。当然，这未必是立法者的原意，但从文本表达的客观意义来讲，应当这样来理解。这意味着《传染病防治法》中的“传染病”不包括国内新发生的传染病和突发原因不明的传染病。因此，在2020年1月1日至19日这段时间，《传染病防治法》第四章规定的疫情控制措施也不适用于新冠肺炎。

　　（二）用外延定义“传染病”的局限

　　《传染病防治法》采用外延定义界定传染病的范围。“外延定义是用简短的语言揭示被定义项的对象范围的定义”。《传染病防治法》第三条规定，本法规定的传染病分为甲类、乙类和丙类。然后把甲类传染病、乙类传染病和丙类传染病的病种一一列举出来。目前我国共有法定传染病40种，其中甲类2种、乙类27种、丙类11种。只有诊断为甲类、乙类和丙类的传染病才是法定传染病，其他的传染病都不是法定传染病。这体现了“传染病”概念的封闭性。外延定义的优点是明确界定了被定义项的范围，一目了然地揭示了被定义项所指称的对象。一提到《传染病防治法》规定的传染病，我们很清楚是指甲类、乙类和丙类传染病，也很清楚甲类、乙类和丙类传染病是指哪些病种。但外延定义的局限性也很明显。

　　外延定义没有揭示传染病概念的核心要素和逻辑结构。《传染病防治法》并没有告诉人们传染病的核心要素是什么。虽然《传染病防治法》的附则对传染病病人、疑似传染病病人作出了界定，指出传染病病人、疑似传染病病人是指根据国务院卫生行政部门发布的《中华人民共和国传染病防治法规定管理的传染病诊断标准》，符合传染病病人和疑似传染病病人诊断标准的人。这个诊断标准也只是针对各种法定传染病病种给出的诊断依据、诊断原则和诊断标准。《传染病防治法》始终没有回答“传染病是什么？”这个问题。对于法定传染病和法定传染病以外的其他传染病而言，这个问题有没有给出答案都不影响传染病的认定，因为已经制定出了明确的诊断标准。但是，对于突发原因不明的传染病和新发生的传染病而言，明确传染病的核心要素是判断一种疾病是不是新发生的传染病的前提。在传染病学家看来，传染病是指由病原微生物和寄生虫感染人体后产生的具有传染性并在一定条件下可造成流行的疾病。从这个定义看，病原体、传染性、流行性构成了传染病的核心要素。因而，判断一种疾病是否可以归于“传染病”这个概念之下要从这三个方面来考察。外延定义显然无法解决新发生的传染病的认定问题。

　　（三）新发生的传染病防治体制不完善

　　新发生的传染病是指新识别的和以往未知的传染病，常由新种或新型病原微生物所引起。新发生传染病的出现，可能是由以前未知的病原体，或先前与此病无关的病原体，或发生了变异的病原体所致。传染病是一种不断变化的疾病。随着自然环境和人类行为的变化，新发生传染病还在不断出现，从艾滋病、SARS到人禽流感，从引发世界恐慌的甲型H1N1流感到今天肆虐的新冠肺炎，可谓层出不穷、变化多端。由于事物本身的变化，反映事物的概念也应随之发生变化。用外延的方式定义传染病显然无法有效解决新发生传染病和突发原因不明的传染病的认定问题。2002年底，SARS在广东暴发时，1989年制定的《传染病防治法》概莫能助，因为SARS作为一种新发生的传染病并不属于这部法律的调整对象。

　　新冠肺炎暴发时也遭遇同样的问题，由于新冠肺炎在那个时间段的法律身份只是“不明原因肺炎”，还不属于《传染病防治法》的调整对象。虽然2004年修订后《传染病防治法》规定了新发生传染病的报告、监测和纳入法定传染病的机制，但是如何认定新发生传染病的机制问题并没有解决。《传染病防治法》没有规定新发生传染病认定的内容、程序、方式和时限。根据《传染病防治法》，一种传染病只有成为法定传染病之后才属于这部法律的调整对象，医疗机构、疾病预防控制机构和各级政府部门才会履行防治这种传染病的职责。2004年修订后的《传染病防治法》建立了一套比较完善的传染病预防制度，疫情报告、通报和公布制度，传染病的控制制度，医疗救治制度，以及传染病防治的保障制度。遗憾的是，《传染病防治法》没有解决传染病的认定这个前提性问题，判断一种原因不明的疾病为突发原因不明的传染病或国内新发生的传染病认定主体和程序是不清楚的。

　　新发生的传染病往往是病原体尚未找到的不明原因疾病。不明原因疾病是否具有传染性需要专业人士进行诊断、调查和观察并由卫生行政部门核实判断。根据《群体性不明原因疾病应急处置方案》（试行）的规定，群体性不明原因疾病是否具有传染性、是否构成疫情的初步判断权归属于卫生行政部门。但是处置方案并没有明确哪一级卫生行政部门具有判断传染病的权力，也没有规定卫生行政部门应当经过何种程序认定一种疾病是否为传染病。《突发公共卫生事件应急条例》第三十七条又规定，对新发现的突发传染病、不明原因的群体性疾病，国务院卫生行政主管部门应当尽快组织力量制定相关的技术标准、规范和控制措施。根据这一条规定，新发生的传染病的诊断标准由国务院卫生行政部门组织力量制定。诊断标准是判断一种疾病是否为新发生的传染病的医学依据。由此看来，一种疾病是否为新发生的传染病的最终判断权归属国家卫生行政部门，地方卫生行政部门拥有初步判断权。另外，“国务院卫生行政主管部门应当尽快组织力量制定相关的技术标准”是相当模糊的表达。“尽快”是多长时间？“力量”是指何种力量？“相关的技术标准”都包括哪些标准？法言法语的模糊会导致实际操作过程中的无所适从。因而，国务院卫生行政部门对于这些模糊的规定都应制定更为具体的可操作标准。

　　新发生传染病纳入乙类或丙类传染病的依据是《传染病防治法》第三条。第三条规定，国务院卫生行政部门根据传染病暴发、流行情况和危害程度，可以决定增加、减少或者调整乙类、丙类传染病并予以公布。这一条包含“暴发”、“流行”和“危害程度”这三个模糊语词。根据1991年制定的《中华人民共和国传染病防治法实施办法》的用语界定，“暴发”是指在1个局部地区短期内突然发生多例同1种传染病病人，“流行”是指1个地区某种传染病发病率显著超过该病历年的一般发病率水平。但是，立法者在界定这两个概念的时候仍然使用了“短期内”“突然”“多例”“显著超过”之类的模糊语词，使得这两个概念的含义仍然模糊不清。概念的含义模糊不清时就需要官员行使自由裁量权。对不同的地区，“暴发”“流行”和“危害程度”的含义是不一样的。对于一个地级市而言，可能相继出现20例新发生传染病病例就算暴发流行了，其中死亡和重症病例超过3例就算危害大了。对于一个省而言，在3个区县出现50例新发生传染病病例就算暴发流行了，其中死亡和重症病例超过10例就算危害大了。对于全国而言，在两个以上的省份出现100例新发生传染病病例就算暴发流行了，其中死亡和重症病例超过20例就算危害大了。根据《传染病防治法》第四条的规定，突发原因不明的传染病需要采取甲类传染病的预防、控制措施的，由国务院卫生行政部门报经国务院批准后予以公布、实施。地方政府及其卫生行政部门无权将新发生的传染病纳入法定传染病，也无权对其采取法定传染病的控制措施。在新发生传染病被纳入法定传染病病种和管理之前，地方政府在防控新发生传染病时只能依据《突发事件应对法》和《突发公共卫生事件应急条例》等应急类法律法规。而应急类法律法规对突发公共卫生事件的应急处理措施又比较笼统。传染病防治的关键在于早发现、早报告、早隔离、早诊断、早治疗。法定传染病病种的增加、减少和调整权以及按照法定传染病管理的决定权归属中央政府不利于地方政府及时采取措施控制和消除传染病的暴发和流行。

三
应对之策

　　（一）规范传染病防治法律体系中传染病概念的使用

　　法律概念是法律的基石，法律概念不明确不清晰会让整个法律体系大厦根基不牢。传染病防治法律体系中，先后出现了如下与“传染病”概念相关的概念：甲类传染病，乙类传染病，丙类传染病，法定传染病，其他传染病，地方性传染病，国外发生、国内尚未发生的传染病，国内新发生的传染病，突发原因不明的传染病，新发现的突发传染病，不明原因的群体性疾病，不明原因疾病。非常遗憾的是，无论是《传染病防治法》还是其他相关的法规和部门规章在概念使用上都不够严谨。比如，《传染病防治法》中的“国内新发生的传染病”在《突发公共卫生事件应急条例》中表述为“新发现的突发传染病”。《突发公共卫生事件应急条例》第二条中的“群体性不明原因疾病”在第十九条中表述为“不明原因的群体性疾病”。根据下位法不得与上位法相冲突原则，行政法规和部门规章中使用的概念应该与《传染病防治法》中使用的概念保持一致。《传染病防治法》内部，分则中使用的概念应该与总则中使用的概念保持一致。

　　鉴于《传染病防治法》内部“传染病”概念不一致的情况，建议将《传染病防治法》第三条第一款修改为“本法规定的传染病分为甲类、乙类、丙类和其他传染病”。其他传染病可以将“突发原因不明的传染病”“地方性传染病”“国外发生、国内尚未发生的传染病”“国内新发生的传染病”都涵摄进来。如此一来，所有的传染病都成为《传染病防治法》的调整对象，也不会出现传染病概念不一致的情况。当然，这也为新发生传染病的预防和控制提供了一个坚实的概念基础。而且将其他传染病加进来并不会对整个传染病防治法造成多大的冲击。总则部分规定的政府、卫生行政主管部门、疾病预防控制机构、医疗机构的职责本来就包括了其他传染病的防治。第二章规定传染病预防制度本来就包含其他传染病的预防，第三章的疫情报告、通报和公布制度同样如此。第四章的疫情控制制度多数都明确了何种类别的传染病采取何种措施，没有明确针对何种类别传染病的措施也是针对甲类、乙类或丙类传染病的，只需在这些条文的“传染病”前加上相应的传染病病种即可。

　　由于“其他传染病”可以涵摄“其他乙类传染病”和“突发原因不明的传染病”，建议将第四条第一款的第二句话修改为“其他传染病需要采取本法所称甲类传染病的预防、控制措施的，由国务院卫生行政部门及时报经国务院批准后予以公布、实施。”而且，“其他乙类传染病”和“突发原因不明的传染病”的外延比“其他传染病”的外延小，丙类传染病和国外发生国内尚未发生的传染病都不在“其他乙类传染病”和“突发原因不明的传染病”的外延之中。如果丙类传染病需要采取甲类传染病的预防、控制措施，那还得先由国务院卫生健康委调整为乙类传染病后才能走纳入甲类传染病管理的程序。

　　（二）赋予地方政府更多的决策权

　　《传染病防治法》第五条规定，各级人民政府领导传染病防治工作。县级以上人民政府制定传染病防治规划并组织实施，建立健全传染病防治的疾病预防控制、医疗救治和监督管理体系。对于甲类、乙类和丙类传染病而言，地方政府领导传染病防治工作的机制是顺畅的。但对于其他传染病，特别是国内新发生的传染病而言，地方政府的传染病防治工作受到权限的制约。新发生的传染病暴发流行的初期，地方政府无法依据《传染病防治法》采取措施迅速地控制疫情。因而，《传染病防治法》应该赋予地方政府更多的决策权。

　　其一，赋予地方政府采取乙类或丙类传染病管理措施的决定权。根据《传染病防治法》的规定，对传染病采取甲类传染病管理措施的决定权归属全国人大常委会和国务院，对传染病采取乙类和丙类传染病管理措施的决定权归属国务院卫生行政部门。另外，《传染病防治法》第四条第三款规定，省、自治区、直辖市人民政府对本行政区域内常见、多发的其他地方性传染病，可以根据情况决定按照乙类或者丙类传染病管理并予以公布，报国务院卫生行政部门备案。这意味着地方政府无权对法定传染病以外的其他传染病（不包括地方性传染病）采取甲类、乙类和丙类传染病的预防和控制措施。笔者建议赋予地方政府采取乙类和丙类传染病管理措施的决定权。建议将第四条第三款修改为：“省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府对其他传染病，可以根据其暴发、流行情况和危害程度决定按照乙类或者丙类传染病管理并予以公布，报国务院卫生行政部门备案。”这一举措也有利于地方政府在重大传染病疫情暴发的第一时间，能及时发现并采取措施，遏制其传播扩散，以此降低不必要的损失。

　　其二，赋予地方政府传染病疫情信息公布权。《传染病防治法》第三十八条第二款规定，国务院卫生行政部门定期公布全国传染病疫情信息。省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门定期公布本行政区域的传染病疫情信息。第三款规定，传染病暴发、流行时，国务院卫生行政部门负责向社会公布传染病疫情信息，并可以授权省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门向社会公布本行政区域的传染病疫情信息。因为疫情发生后，如果地方政府卫生行政部门要层层请示、审批必然耗费宝贵的时间，但病毒传播、疫情扩散不会等人。建议将第三十八条第二款修改为：“国务院卫生行政部门定期公布全国传染病疫情信息。省、自治区、直辖市和设区的市、自治州人民政府卫生行政部门定期公布本行政区域的传染病疫情信息。”建议将第三十八条第三款修改为：“传染病暴发、流行时，国务院卫生行政部门负责向社会公布传染病疫情信息，省、自治区、直辖市和设区的市、自治州人民政府卫生行政部门向社会公布本行政区域的传染病疫情信息。”第三十八条第四款规定，公布传染病疫情信息应当及时、准确。赋予地方政府疫情信息公布权也符合这一条的立法精神。传染病流行过程必须具备传染源、传播途径、人群易感性三个基本环节。缺少其中哪个环节都不能引起疾病的流行，或使已流行的疾病被终止。尽早控制传染源、切断传播途径、保护易感人群是消除传染病流行的基本方式。疫情的暴发流行是由点到面的，先是出现疫点，然后才出现疫区。疫情在某个范围较小的疫源地暴发后，地方政府如能第一时间向社会公布疫情，让群众知道疫情的发生和传染病的严重性，知道怎么来保护自己，也有利于迅速控制住疫情。

　　（三）完善新发生传染病的防控体制

　　《传染病防治法》采取列举和兜底的方式划定传染病范围，既突出了当前工作重点，又为今后可能出现的新情况提供了应对机制。《传染病防治法》对传染病采用的是外延定义法，外延定义界定的传染病范围是封闭的。根据外延定义无法认定一种原因不明的疾病是不是传染病。因而，《传染病防治法》应该通过外延定义和真实定义两种方法界定传染病。真实定义（也称为实质定义）就是揭示事物的特有属性（固有属性或本质属性）的定义。真实定义揭示了事物的内涵，人们可以根据真实定义判断一个事物是不是可以归于这个概念之下。对传染病而言，传染性就是这种疾病的本质属性，是否可以人传人是判断是不是传染病的标准。比如，日本的《传染病预防与传染病患者医疗法》第六条第九款规定，“新发生传染病”是指可在人与人之间传播的疾病，与已知疾病相关的症状和治疗结果明显不同，并且因为流行蔓延对日本公民的生活和健康造成严重危害。基于此，建议在《传染病防治法》附则部分增加“传染病”和“新发生传染病”这两个概念并用真实定义方法界定其含义。

　　当一种原因不明的疾病突然发生后，由谁来判断这种疾病是不是新发生传染病（或突发原因不明的传染病）呢？《传染病防治法》对此没有作出规定，《群体性不明原因疾病应急处置方案》（试行）的规定也语焉不详。根据我国现有的疫情防控机制，医疗机构和疾病预防控制机构最有资格判断一种疾病是不是新发生传染病。《传染病防治法》规定，各级疾病预防控制机构承担传染病监测、预测、流行病学调查、疫情报告的职责，医疗机构承当与医疗救治有关的传染病防治工作和责任区域内的传染病预防工作。医疗机构负责病例（疫情）的诊断、报告和临床救治工作。疾病预防控制机构对国内新发生的传染病进行监测，发现传染病疫情时，对传染病疫情进行流行病学调查，并向卫生行政部门报告疫情。但是，医疗机构和疾病预防控制机构只能基于科学认知对一种疾病是不是新发生传染病作出专业判断，他们不能对此作出法律判断，法律判断由卫生行政部门作出。专业判断主体与法律判断主体的分离在实践中容易导致认识的差异，医疗机构、疾病预防控制机构和卫生行政部门对于一种疾病是不是传染病可能各执一词。因而，突发重大疫情暴发后，卫生行政部门要“尊重规律和科学，充分发挥专业部门和专业人员的作用。”因此，也可以考虑赋予疾病预防控制机构判断一种疾病是不是新发生传染病的法律权力。根据《传染病防治法》规定，各级疾病预防控制机构负有监测国内新发生的传染病的义务。从逻辑上讲，疾病预防控制机构只有判断了一种疾病是新发生的传染病之后才能进行监测。如果还是由卫生行政部门判定国内新发生传染病，也应制定一个详细的决策机制，充分发挥传染病专家、临床医生和病毒学家的作用。

　　总之，在抗击疫情过程中，传染病防治法暴露出一些核心概念含混不清，一些重要条款过于原则缺乏可操作性，有些法律条文还存在相互冲突不一致的情况等问题。传染病的增减、管理措施的调整、疫情预警、疫情发布、隔离决定、疫区宣布的程序都有待完善，这些决策的主体、内容、方式、时限都应在法律中明确规定。在疫情防控机制体制方面，要进一步理顺中央和地方的关系，明确相应的传染病防治权限范围和防控责任，既要坚持中央统一领导原则，又要赋予地方政府一定的决策权。同时也要理顺地方政府、卫生行政部门、疾病预防控制机构、医疗机构之间的关系，形成职责明确、反应及时、信息透明、统一部署的疫情防控机制。在个人权利保障方面，传染病防治法要进一步细化保障个人权利的条款，明确地方政府保障个人权利的主体责任。

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《理论探索》2021年第1期法学要目

【法治建设】
1.司法权威的文化建构机制
作者：季金华（南京师范大学法学院）
内容提要：在很大程度上，人们选择何种方式来解决利益冲突是由文化决定的。随着从优先选择调解到优先选择诉讼的文化转型，从信赖共同体权威到信赖国家权威的文化转型，从片面追求实体正义向注重程序正义的文化转型，人们逐渐形成了优先选择司法途径的文化心理基础。司法审判过程在本质上是一种文化沟通，司法过程中当事人之间、法官与当事人之间、法官与社会公众之间、法官与法官之间关于事实认定问题和法律适用问题所进行的文化沟通，是寻求司法共识的重要机制。尊重司法结果的过程实质上是从主流价值观角度认识和评价司法结果的价值取向的过程，文化教育、文化评价、文化示范和文化体验有助于人们建立理性认识司法结果的文化思维模式，能够唤起社会主体信任法治、尊重法治的文化情怀，形成尊重司法、信任司法的文化情感，确立接受司法裁判结果的文化意识，是认同司法结果的重要文化机制。
关键词：司法权威；文化机制；司法共识；文化认同
2.新冠肺炎对我国传染病防治法的挑战及应对
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内容提要：从法律角度审视，新型冠状病毒肺炎经历了不明原因肺炎、群体性不明原因疾病、突发原因不明的传染病、国内新发生的传染病和乙类甲管的传染病五种法律身份。我国《传染病防治法》在新发生传染病面前暴露出许多问题和短板，存在概念含混、外延定义的封闭性、新发生传染病防治机制不完善的缺陷。建议全国人大常委会修改《传染病防治法》时，规范传染病防治法律体系中传染病概念的使用，赋予地方政府更多的决策权并完善新发生传染病的防控机制。
关键词：新冠肺炎；传染病防治法；新发生传染病

《理论探索》（Theoretical Exploration）1984年创刊，双月刊，中共山西省委党校、山西行政学院主管和主办，是哲学社会科学综合性学术理论刊物。创刊以来，本刊坚持正确的政治方向，立足党校，面向全国，坚持中观层面理论与实际问题研究，突出科学性、创新性和前沿性，反映哲学社会科学的新成果，为改革开放和现代化建设服务。本刊设有哲学问题、党的建设、政治学研究、公共行政、经济研究、法治建设等栏目。《理论探索》2012年以来被评为CSSCI来源期刊，1992年以来连续7次22年被评为全国中文核心期刊，中国核心学术期刊，山西省一级期刊。2017年被省新闻出版广电局评为山西省十强报刊。

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责任编辑 | 华铭章

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