张骐：司法推理价值判断的观念与体制分析 | 浙江社会科学202102
内容提要：司法推理价值判断是指法官在法律价值的指导下进行司法推理。指导法官进行法律推理的价值是固有价值，具有客观性，它们是构成法律精神的重要组成部分。法官需要在司法推理中符合这些基本价值。价值与价值观、价值与道德既有区别，又有联系。要坚持在司法推理中根据法律进行价值判断的原则。应当坚持司法改革，建设、发展有助于法官依法独立进行价值判断的制度安排。社会公众和法律界同行是司法场域的重要行动者，对司法推理价值判断有着不容忽视的影响；需要在他们之间建设一种积极的互动关系，以有助于法官和法院根据法治原则进行司法推理价值判断。
关键词：司法推理；价值判断；价值判断的客观性；依法；体制
当代法律为人们提供了理性、秩序和有尊严生活的基本规则体系。然而，面对急速变化的社会生活，既有的法律体系常常显得捉襟见肘、不敷实用；适用法律裁决纠纷的法官本身也千差万别，受诸多限制，导致对相同规则的不同理解、“同案不同判”、当事人不服判决、案结事不了的结果。要将法律的作用充分发挥出来，就要从根本上理解法律。法律的价值有关制定法律的目的，是法律的根本。改进司法推理价值判断，有助于我们在从根本上理解法律、把握法律目的的基础上进行司法推理，真正发挥法律的作用。
司法推理的价值判断涉及到方法、规则、观念与体制等很多方面。已经有不少中国学者在方法与规则方面进行过许多出色的研究。但是，为什么近来公然违反法律价值、显失公正的判决仍不时出现？恐怕不一定是因为裁判者不懂方法、不了解规则，而是因为他们在观念上存在问题一不以为非，反以为是；还有，虽有心，但无力一知道应当如何为,但受体制限制，心有余而力不足。所以，本文集中于对司法推理价值判断的观念、体制与社会因素进行分析，兼顾规则。本文将讨论下面这几个方面：首先，司法推理价值判断的性质是怎样的？它是纯主观的吗？其次，司法推理价值判断与体制、社会有怎样的关系？怎样在体制与社会因素方面有助于法官妥当进行司法推理的价值判断？
下文将证明法律价值不仅仅是观念，并非随道德不同而不同，也非人言人殊，它们具有客观性。笔者将使论题具体化并表明，当我们说价值判断的时候，不是笼统地指一个被称为“价值”的东西，而是指具体的正义、自由、平等、人的尊严等，是指法官的判决公正、司法推理尊重人的自由、平等与尊严。
法律价值与法律价值判断的客观性
司法推理中的价值判断,既是指法官根据价值判断进行司法推理，或者在法律价值的指导下进行司法推理，有时也指在司法推理中对价值的判断。司法推理中价值判断的关键，是认识其中的价值的涵义与性质。那么，什么是价值？价值与价值观、道德是一回事吗？本节将主要讨论这些问题。
（一）价值的涵义
价值，是外来词，Value，源自拉丁词valere ，意思是“值得的”、“有力量的”。它的原始意义是事物的价值，主要在经济学中使用，指经济上的交换价值。《政治学分析辞典》给价值所下的定义是：“值得追求的或美好的事物的观念，或是值得追求的或美好的事物本身。”人们通常把价值区分为工具价值和内在价值，即作为手段的善和作为目的的善，后者也被称为固有价值。哲学家约翰.杜威后来又提出一种实用主义的解释，试图打破手段和目的之间的区别，即人类生活中的许多实际事物--如健康、知识和美德--在手段和目的两种意义上都是好的。中国哲学家赵汀阳教授把价值区分为自足型价值与关系型价值两种。关系型价值的价值表现在与另一事物的关系之中，当且仅当其对另外一种事物有价值时才有价值，它是一种非自足价值,大体对应于前述工具性价值,例如一个人生病时吃药，吃药的价值就是一种关系型价值；自足型价值是其自身具有价值，对应于固有价值，例如健康。柏拉图在《理想国》中，对固有价值有精彩的论述。该书第五章，色拉叙马霍斯讲了三类好的东西：其一，有些东西是好的，仅仅因为它们本身是好的，如无害的娱乐；其二，有些东西我们既珍视它们的功效，又珍视它们本身，像知识、健康、视力等;其三，我们只看重它们的回报和作用，如体育、医疗等。柏拉图认为,公正属于最高的那一类好的东西，即第二类，它们本身和它们的功效两方面都是好的。好，就是善，就是价值，本身和功效这两方面都好,就是固有价值、内在价值或称自足型价值。
人们通常把有关行动的判断两分为事实判断和规范判断。有学者认为这种二分法是不够的。规范判断是有关“应该”的判断，但是它本身并没有证明为什么应该;事实判断告诉我们事实,但没有告诉我们应该怎样。价值判断不同于规范判断和事实判断，但与它们有关。价值有关什么是“好”，“应该”应当以“好”为根据，所以价值判断是规范判断的根据与理由。它与事实判断相通但不相等,是事实判断的扩展版。同时，一套规范对应着一套理想，所以不可能用一套规范、一套理想来作为价值，否则，规范问题就变成了事实问题。其实，人们确立某个规范是基于某种价值选择。价值判断的基础是人道目的论，即人类幸福。价值有关存在的本来意义或目的；价值问题就是追问此一存在意味着什么，那种所意味着的事情是一个存在X的存在目的或者说存在的使命。如果不实现这种目的或使命，那么这个存在X的存在就是无意义的。我们怎样认识这种价值？怎样认识一个存在的目的或使命？它们“直接显示在某种存在的必然期待或者说预期效果中：如果一个存在不能实现其预期效果，那么这一存在就实际上被否定了。”价值真理构成规范判断的理由或目的。
司法推理价值判断中的价值，正义、平等、自由与人的尊严就是其本身和作用都是好的、善的，是固有价值。
为了更好地从固有价值的角度理解司法推理中的价值判断，我们从价值理性的角度稍作强调。德国社会学家韦伯指出，社会行为可能取决于以下四种方式之一：其一，人们的行为可能是由于某种目的、取决于某种期望，这是一种基于目的理性或称工具理性的行为；其二，人们的行为可能是基于某种信仰，不抱任何目的，它以道德、宗教、美学为行为标准，这是一种基于价值理性的行为；其三，人们在感情支配下行事；其四，人们依据传统行事。韦伯在《学术与政治》第一章“以学术为志业”中，讲了很好的价值理性的例子，即为学术而学术，为学术而献身，为了具体问题而献身。这是一种基于价值理性而从事学术的典范，即认为学术本身就是值得追求的，而不是把学术作为一种博取金钱、权力、地位、名誉的工具。我们从价值理性而不是工具理性（目标理性、实用理性）的角度理解固有价值，就能够比较好地理解固有价值。如果总是从手段与目的或有用性、工具理性的角度理解价值的话，我们就很难摆脱工具价值（实用价值）对正义、自由、平等、人的尊严等的纠缠,而无法把握它们的真意。
（二）价值判断的客观性
司法推理价值判断中的价值是固有价值，具有客观性。对于司法推理价值判断的性质，学者们已经有过很多研究，提出了多种不同的观点。笔者下面对国内学者在这个问题上的基本观点做一简要梳理，以便使讨论有的放矢。我们可以把目前在价值判断性质上的观点归纳为以下三类。
第一类观点认为价值判断是主观的，认为价值是一种主观性的存在，“没有客观性价值持此种观点的学者常常以价值观代替价值，以价值观的表达代表价值判断。例如，有学者认为价值判断是“法律解释者的一种主观精神活动”，价值判断“是主观的”。他们以此为基础研究价值判断，但常常把对价值的探讨转化为对价值观的讨论，并再转化为对道德观念的讨论。由于把价值观当作价值，而价值观是多元的，所以，认为价值是易变的，对社会“主流价值的探知”变成了对社会主流价值观的把握。由于认为价值判断是一种主观判断，所以，在很多时候，价值判断与意见、实体公正与意见的表达就难以区分；价值判断也就成了一个公说公有理婆说婆有理的相对主义判断，因而，实体公正就需要以社会效果、社会的可接受度、主流的价值观为前提条件。
持这种观点的某些学者由于将价值选择的问题等同于利益衡量的问题，价值判断最后变成了“个案中关联利益的’重力衡量。然而，由于否认价值的客观性，利益之间的冲突常常无法衡量，利益衡量就只能针对个别人和个别案件，结果就如鲁曼所说：“法教义学上的严格性和概念上的可控制性，在很大程度上被牺牲掉了”,所以，衡量的过程和结果都很难普遍化，利益衡量最后变成了政治角力，导致鲁曼所说的司法推理中的“特洛伊木马”。
第二类观点是把价值作为一种客体对主体需要的满足。例如，有学者根据人的需要把价值分为正、负两类，认为“善与恶其实就是客体的事实属性对主体需要、目的、欲望的效用性，正价值、负价值与善、恶属于同一概念。”这位学者认为，“只要将’人的需要’或’立法者的价值判断'作为司法价值判断活动的标准，就可以从案件事实中推出司法者的价值判断，就可以打开由大小前提推出合理结论的逻辑通道。”然而，“人的需要”或“立法者的价值判断”具有主观性，常常模糊而不确定。一个简单的问题是：人们是因为某种东西有价值才需要它？还是由于人们需要某种东西，才使它有价值？这类关于法律价值的观点其实是把法律价值降为关系型价值、工具性价值。这恐怕不是持此类观点的学者的初衷，但事实结果却是如此。
并不令人意外的是，第二类观点有可能会向第一类观点滑移，或者可以说，“需要论”容易导致“主观论”。例如,有学者认为，“价值是一个见仁见智的问题”，因为，“价值判断是判断主体根据价值主体的需要，衡量价值客体是否满足价值主体的需要，以及在多大程度上满足价值主体需要的一种判断”。
就确定“价值判断只确定客体对某人有价值”来说，奥地利法学家凯尔森也持这类观点。但是,凯尔森对价值判断的分类有他自己的特色，他认为，“涉及合法与否之判断中所含之价值可称为‘法律价值’(values of law),而关乎公正与否则为'正义价值'(values of justice)。凯尔森如此界定法律价值并对法律价值作这样的分类，是因为他要在法学研究中排除包括正义在内的所谓形而上学成分，以便研究“纯粹法学”。凯尔森的初衷很可能就是第二类观点的逻辑结果。不知道持此类观点的中国学者是否思考过这个情况？
第三类观点是把价值作为一种客观事实。这类观点虽然认为价值有待主观认知，但是对价值的客观性却毫不怀疑。下面提到的这些社会学家、哲学家、法社会学家都持这种观点。笔者也认为，司法推理价值判断中的价值是客观的、具体的，有着具体的表现方式和客观的作用与功能。
1.正义的客观性
正义的客观性首先体现在正义在人类社会的出现上。法国社会学家涂尔干指出：公平契约产生于合意契约，它“既是客观的，也是公平的它对整个财产制度和社会都产生了广泛的影响。公平契约的出现使人们认识到：“人们所得到的任何价值必须等于他所提供的服务。”“法律拒绝承认任何使人遭受他不应遭受的痛苦的行为，换言之，这样的行为是一种不公正的行为。”
正义的客观性也体现在正义的表现方式上。当代比利时哲学家佩雷尔曼指出，对正义的界定只能是形式性的。正义作为一种行为原则，必须以同一种方式对待同一个范畴的所有人；公正的法官应该刚正不阿、不偏不倚，客观、中立，以事实为根据，而不能因人而异，所以“正义女神”的眼睛是蒙着的。德国社会学家鲁曼则描述了公正的程序性特点。他主张避免将公正作为“一种选择的判准”，避免设定实体公正的标准。鲁曼指出，公正在法律系统中是一种“偶联性公式”，被“典律化”。他认为，公正被作为一种规范，其意指“一种反事实性的、面对失望的情况也能予持守的效力要求。公正就是判决的前后一致性，意味着类似案件类似审判，相同案件相同审判，不同案件不同审判。美国哲学家罗尔斯同样对正义的形式性面向给予充分的重视，虽然他认为“规则正义”是一个更恰当的表述。从上述哲学家与社会学家关于正义的论述，我们可以看到，正义的形式性面向是正义的重要表现方式，具有客观性。
正义的客观性还体现在它的功能或作用上。德国法学家科殷指出，正义最初是作为人们交换中的给付而被提出的。起初在古希腊,是指一个男人履行他的契约义务、支付他所欠的债务；以后通过普遍化，才指人们各得其分。英国法学家科特瑞尔指出：“正义是确保劳动分工正常运作的必要条件。”“正义所表达的道德诉求是根植于特定的各种社会关系和交易之中的。正义鼓励人们在交易、合作、规划共同项目、努力避免摩擦、妥协利益以及认识到他们的相互依赖性时相互信任。”科特瑞尔在总结涂尔干的观点后指出：正义“规定了使这种多样性能够繁荣的最起码的基本价值：即促进在社会交往中全社会范围的参与、交流、合作和相互依存所需要的价值，以确保社会的凝聚、融合和道德认同。科殷则从法律、权力、正义的相互关系中指出了正义的基础价值：为了维持法的制度，要运用权力，权力提供秩序和安全，而正义是统治权的基础，对待臣民施以正义，有利于政治统治。
2.公正的客观性
有的中国法学家主要从实体公正的角度理解公正，似乎程序公正没有独立的意义。这样就在实际上把实体公正、公正与程序公正对立起来了。由于把公正仅理解为实体公正，而实体公正表现为结果公正，这样就势必关注、纠结于结果性的个案公正，但这种公正在实际生活中并不总是可以顺利实现的。因此，在现实中，由个案结果的不确定，导致对实体公正、司法公正的怀疑，最后虚化公正，怀疑法律。因此，在实践中，虽然司法机关裁决了很多案件，但公众仍未从巨量司法裁决中感受到法律的力量，没有受到应有的价值教益，社会仍缺乏公正感。所以，我们应当承认，程序公正是公正的具有独立意义的重要表现形式，将程序公正与实体公正有机结合起来，只要裁判符合程序公正，就具有公正性，并且，应以公正与否作为检验社会效果好坏的一个重要标准。
公正属于固有价值，思考公正的正确方法是价值理性。有的中国学者以工具理性的方法看待公正，把公正作为实现某种其他目的的一种手段，当它们可以达到某种目的时，它们就有价值，否则就没有价值。这导致在实践中为了获取某种目的而牺牲公正及法治，致使人民没有公正感、社会缺乏法治，舍本逐末，这些学者提出的一些看似正确的观点也最终难以实现。
3.自由与平等的客观性
现在，我们从自由与平等的出现来看它们的客观性。根据德国哲学家阿伦特的研究，自由作为一种政治现象伴随希腊城邦的兴起而来。在希罗多德时期，自由被理解成一种政治组织的形式，是“法律面前人人平等”，是无统治的状态。因此，平等差不多就是一种自由，是“法律之内的平等”，是结成一体的平等人之间的平等。因为人天生不平等，所以平等是一种设定，是约定的产物。这与古典时期的平等观不同，那一时期的启蒙思想家们主张人生而平等。
鲁曼指出，公正在最一般的形式中被等同为平等。平等是一种一般性的、形式上的要素，意味着“规则性和一致性”。平等即形式正义，相等事物相等对待、不相等事物不相等对待。可以有例外，但需要提出论证。鲁曼所揭示的平等同样不同于启蒙思想家所说的人“生而平等”，而与古代人所理解的“约定的平等”相一致，也为人们所接受。
关于自由，17世纪英国哲学家洛克指出：自由意味着不受他人的束缚和强暴，但是自由也并非人人爱怎样就可以怎样，因为当其他任何人凭一时高兴可以支配一个人的时候,无人能自由。自由是在他所受约束的法律许可范围内，随心所欲地安排他的人身、行动、财富等的那种自由。19世纪英国哲学家约翰.斯图尔特.密尔则指出：公民自由，或称社会自由，是“社会所能合法施用于个人的权力的性质和限度”，即严复所翻译的“群己界限罗尔斯从三个方面界定自由的涵义：自由的行动者，自由行动者所摆脱的束缚和限制，自由行动者自由做或不做的事情。所以，罗尔斯认为：“自由是制度的某种结构，是规定种种权利和义务的某种公开的规范体系。我们把自由置于这种背景中，当个人摆脱某些限制而做（或不做）某事，并同时受到保护而免受其他人的侵犯时，我们就可以说他们是自由地做或不做某事的。”英国法学家科特瑞尔从一个与罗尔斯相近但不同的角度论述自由，并把自由的含义与价值放在一起论述：“要充分参与社会，一个人必须感到自己能控制自己的生活条件，这意味着不受支配自己选择的本能的暴虐，不受外部控制和任意禁止，也不受破坏自己认同感的剥削。”科特瑞尔说得十分有道理，一个真正自由的人在内不受自己本能的控制、于外不受他人强权的束缚，才有可能正常、充分地参与社会生活。自由显然主要不是一种观念，作为一种价值，自由使人成为人。
4.人的尊严的客观性
人的尊严作为一种价值，其客观性体现在它的普遍性上。涂尔干指出：个人既不能被当作神，也不能被作为神的工具；既不能被当作永恒的目的，也不能被归结为纯粹的手段。“在罗马，对人格的尊重感被活生生地表达出来：首先，是用来确认罗马公民之尊严得到认可的条文，其次，享有与众不同的具有法律特征的自由。”德国法学家科殷指出：尊重人的尊严，就是尊重人作为有智慧的动物，使其可以塑造自己的生活。涂尔干和科殷的论述都指出人类尊严的作用，指出它对人的不可或缺和它使人成为人的道理。英国法学家科特瑞尔指出尊重人的尊严的至关重要的价值：
人类尊严的普遍观念是社会和经济复杂性的一种功能。需要这些价值观来促进全社会的人际交流、自发的社会互动、经济信任和协调、社会包容和集体承诺以及对多样性的相互欣赏。
笔者同意科特瑞尔所讲的人类尊严的普遍人类尊严具有普遍性与客观性,并非因为出生于某个国家、某个民族、某个种族才有尊严。涂尔干曾经严厉谴责酷刑，认为它与惩罚没有半点儿关系：“由于酷刑的目的是摧毁受害者对其生存条件的丝毫个人控制，以便消除任何得以抵制审讯者要求的自主或尊严的主观体验，这与道德个人主义绝对不相容，也非那些围绕着惩罚的价值妥协的问题。”这种谴责无比正确。有些国家的刑讯逼供堪比酷刑，许多冤假错案的铸成都有刑讯逼供的鬼影。
从反对酷刑、捍卫人类尊严等价值的角度看，法治就显得弥足珍贵。我们只有从固有价值的角度理解法治，才能坚持真正的法治，也才能通过法治有力维护上述价值。正如科特瑞尔指出的：“在一个高度融合的社会中，最重要的道德准则--基本社会关系所依赖的道德准则--是在法律中表达的。”所以坚持法治也是对它所体现的道德体系的最坚定的坚持。如果以维护法庭秩序或者别的什么名义违反法律，破坏法治，则不仅是对法律的破坏，也是对与它相连的道德体系与政治原则的破坏，因此是应当予以严厉谴责和追责的。美国法学家塔玛纳哈指出：当法官把追求特定后果作为裁判的首要目标时，就损害了法律制度“受规则约束”的特质，并与法治相矛盾。我们目前正处在一个空前复杂、充满风险与危险的时期，法治是帮助我们化险为夷、化难为易、易操作低成本的重要法律价值和原则，是执政党的基本治国方略。根据法治，包括法官在内的所有官员的职责都是适用规则，无权为了某个特定后果而牺牲法治，否则就是以“司法专横”破坏法治，危害社会，并为自己日后被追责埋下隐患。
总之，我们这里所讨论的法律价值是我国法律的精神或灵魂的重要组成部分，法官需要在司法推理中用它们指导自己的司法推理，在司法推理中符合这些基本价值。
(三)价值与价值观、道德的区别与联系
当我们讨论司法推理价值判断的时候，是将价值与价值观加以区别的。价值具有客观性，是客观存在的。价值观是对人们所理解、认识的价值的表达。这种表达既可能是正确的，也可能是不正确的，或者是不完全的。持有价值观的主体既可以是个体，也可以是群体。在英文中，作者们使用同一个词,value(s)，我们可以通过语境辨识作者意指的东西。当作者讨论个人的value(s)时，应当是指价值观，当作者讨论社会value(s)或单独用它时，大多是指一个客观事实，而不（仅仅）是观念。一个人的价值观是一种信念和知识的混合，而我们对价值的研究可以是或者相当于一种知识。价值观与道德一样,具有民族性和时代性。有些民族对某些价值的认识带有其自身历史和传统的深深的烙印。
价值常常被作为道德的一部分，或者与道德混用。人们在研究价值判断的时候,有时会将价值判断与道德判断相混淆，将道德判断当作价值判断。有意思的是，通常主张价值判断“主观说”的学者，往往把价值与道德看作一回事，不加区别地混用二者。例如，有学者认为，“法官应当尊奉社会主流的道德价值观念。”但是，价值与道德不同，价值判断与道德判断也不同。下面我们以正义与道德为例谈三点区别。
第一，虽然道德要回应正义问题，正义会在道德中有所反映，在有些社会，对正义的回应构成了该社会道德的核心，但是，并非所有的道德问题都与正义有关，有些道德规范跟正义与价值没有关系。哈特指出，正义是道德的一个独特部分，但并非道德的全部。
第二，道德判断属于规范判断，是多元的。美国哲学家麦金太尔认为：“现代政治不可能有真正的道德共识……现代政治是通过其他方式而进行的内战。也许他说得过于绝对，但是，在当今社会，人们在很多重要问题上难以达成道德共识却是一个不争的事实。而如果我们把公正作为一种“偶联性公式”，从形式公正和程序公正的角度理解它，则没有人不要公正。其实，麦金太尔在其著作中紧接着前段论述，引了弗格森的话，讲到了法律的作用：调整各方主张，确保社会和平。而这种法律的基础还是公正。
第三，司法推理中的价值判断,需要服从法律系统的要求。法律价值的应用要以法律为根据；司法推理中的公正要求法院受自己裁决的约束，根据法律实现类似案件类似审判，保持前后一致。道德则不应直接进入法律系统之中。
虽然价值与道德不同，但是，二者有着紧密的联系。一定的道德体系对于价值的存在与作用发挥都有重要的影响。英国法学家科特瑞尔通过研究法国社会学家涂尔干的著作，挖掘出涂尔干的道德个体主义在道德与价值互相促进方面的独到观点。科特瑞尔认为，涂尔干的道德个体主义是一个广泛的共享信仰或终极价值体系。道德个体主义证明了法律价值的正当性，论述了正义作为对稳定的社会交往和社会关系中可预测的期待要求之表达的特殊性质;道德个体主义“强调法律和道德价值（在法律和道德哲学中）通常与个人权利和责任应该被认为主要是社会团结和统一之前提的看法，联系在一起”。涂尔干的道德个体主义“要求无条件地尊重所有个人基于其共同人性的尊严和自主权”。道德个体主义能够补充正义的道理在于，虽然根植于特定种类的交易和社会关系的正义有重要作用，但是对于社会成员来说，正义“并没有使他们感到自己是一个更大的整体，一个有凝聚力的、统一的、一体化的社会的一部分。这样的社会需要一种价值体系，确认其每个成员的正式成员地位，没有这种价值体系，社会就不能凝聚在一起”。所以，涂尔干的道德个体主义思想有助于促进社会团结。它提醒人们不能只强调个人权利，而应有对社会、共同体的道德义务与责任；它同时提出了国家、政府、公共机关职权的正当性基础及界限。尤其是在“抗疫”时期，一些国家的少数居民以个人权利为理由拒绝居家隔离、拒绝戴口罩，给他人乃至全社会都带来危险、伤害。在这种情况下，为了共同体的利益，公共机关--政府和法院应当依法把道德义务转化为法律义务。可见，法律价值与道德有着密切的联系。
我们在什么情况下需要司法推理价值判断？怎样在司法推理中进行价值判断？对此，笔者的核心观点是：司法推理中的价值判断是为了辅助法官实现依法裁判，价值判断与依法裁判是一致的。
（一）在什么情况下需要司法推理价值判断
在这个问题上，存在两种不同的观点。第一种观点是把法官的裁判行为分为两类，一类是处理简单案件的“常态司法”，在这类情况下，法官所做的是“符应性之形式判断”，法官只需还原或展示立法者的规范性的价值判断内容，否则便犯了僭越立法者职权的“二次判断谬误”；另一类是对疑难案件的裁判，在第二类情况下，法官需要进行“衡量性的价值判断”。与之类似的观点是：“法官价值选择的起点是因为现存规则不被应用、不能应用。”还有学者把需要法官价值判断之处概括为六种情形，认为法官只在遇到这些情形时才会进行价值判断。
第二种观点是认为所有司法判断都是价值判断，法官大量的日常审判工作、司法推理都需要进行价值判断。张继成教授在其文章中提供了这种观点的理由：“法律推理大、小前提都是事实判断和价值判断的复合体，法官认定的案件事实不仅与法律规范所指设的事实要件相符合，而且与蕴涵于法律规范中的价值判断相符合。”笔者的观点大体属于第二种：“形式规则（包括形式逻辑规则与法律规则）与价值判断是形成法律推理方法的基本要素，缺一不可；人们在进行法律推理时依情况的不同而对它们有不同的侧重，因此组成了各种法律推理的具体方法。”
近年在实践中出现的一些问题证明第二种观点更有道理。一些造成不良社会效果的“奇葩判决”的出现，不是由于案件复杂或法律存在漏洞，而是由于审判人员没有用心领会法律的价值内涵，奉行一种狭隘的“条文主义”，简单“照章办事”。例如2016年内蒙古巴彦淖尔盟的王力军玉米案中的一审，如果法官在审判中进行正确的价值判断，按照我国法律的精神进行司法推理，不应当把有益于国计民生的玉米收购行为认定为犯罪。该案一审的条文主义判决貌似“合法”,但由于没有体现法律价值，所以实际上不合法。许霆案是另一种此类案件，它其实并非通常的“疑难案件”，如果法官将刑法分则与总则的规定联系起来理解，切实从该行为的主观恶性与社会危害性的角度综合考虑，并根据刑法总则有关减轻处罚的规定，在法定刑下宣告刑罚，本不会导致一审的过高刑罚。许多貌似疑难的案件，都是由于没有正确进行法律价值判断，导致未能依法裁判。所以，法官在日常审理案件之时，无论是疑难案件，还是简单案件，都需要进行价值判断，了解法律条文的价值内涵，按照法律所蕴含的价值进行审判，作出既符合法律条文也符合法律价值的判决。
（二）法官在司法推理中进行价值判断的原则
由于已经有学者从法律方法的角度对法官怎样在司法推理中进行价值判断进行了非常出色的研究，所以笔者在此将重点讨论法官在司法推理中进行价值判断的原则。我们所面临的问题是：一方面，要求法官在法律推理中进行价值判断，另一方面，要防止法官以个人价值偏好代替法律价值任性裁判。对此,笔者的意见是，要明确法律价值的理性内涵，同时，要坚持根据法律进行价值判断的原则。
法官依法进行价值判断是法治的要求。有学者认为：“对社会主体而言,法院适用什么法律并不重要，重要的是结果是什么，结果是否揭示了人们期望的价值--社会公平正义。”这个观点虽不无道理，但它在实际上把依法裁判与公平公正裁判对立起来了，也不符合法治的精神。笔者认为，为了实现在司法推理中公正裁判，法院应首先做到依法对类似案件类似审判，即实现程序公正。其实，社会公众并非不关心司法机关是否依法裁判，使公众心服口服的是通过依法裁判体现出来的公正。具体案件当事人对裁判结果的执著，虽然对当事人来讲是重要的，但是，既然是请求司法机关裁断，那就一定是依法裁断；真正的公正是法官依法裁断而不是“法外施恩”，真正良好的社会效果是建立在公正基础上的社会效果。正像另一位中国学者所指出的：“片面强调社会效果”的价值导向“将导致法律虚无主义”。此言不虚。我们应当在司法推理中完全避免“道德司法”或“价值司法”。价值判断是为了更好地依法裁判。在法律之下实现正义才是真正的正义。当然，法官依法进行价值判断，并非是目光狭隘的、条文主义的判决，法官需要综合考虑多方面的因素。法官并非不被许可在审判中考虑政治因素，但是，正如美国法学家塔玛纳哈所说：“只要法官们在裁决中真正倾向于得出正确的法律答案，只要他们的裁决是在传统上可接受的法律推理和权威下作出的，这就是考虑到政治因素的法律裁决，而不是考虑到法律因素的政治裁决。”
如果类似案件类似审判，如何判断案件类似？这是一个值得系统研究的大问题，我们在此仅提出四个最值得注意的方面。首先，需要运用价值判断来确定司法推理的前提符合法律所蕴含的价值。在我国许多基本法律及法律的第一章或首部都规定了相应的法律原则，这些法律原则是我们把握法律价值的直接依据。其次，需要根据法律中的概念、规则、原则和标准（准则）实现司法推理的规范化作业，一定的规范化、形式化作业有助于价值判断的可普遍化与公正。尽管实际案件千差万别，但公正却要求以凝练、确认、化约的方式进行对类似案件的判断。再次，司法推理价值判断要受法教义学的约束。孙海波教授提出“以综合平衡论为基础的新法教义学”帮助法官进行法律推理的价值判断，并提出融贯性和最小损害原则指导并约束裁判者在法律推理中的价值判断行为。这对于确保司法推理价值判断的妥当性是十分有益的。最后，司法推理的价值判断应当在判决书中做必要的说明。
法官在司法推理中难免遇到价值冲突的情形，是否可以排出某种价值标准的优先位序以帮助法官解决这种难题？对此问题,笔者的看法有三点。
首先，我们这里所说的“价值冲突”仅限于在法律系统内、有法律根据的价值之间的冲突。立法者已经把社会生活的基本价值规定进法律，法官的职责是根据立法者所规定的法律价值进行价值判断，而不是越俎代庖，代替立法者进行立法性的价值判断。有时，法官可能会遇到涉及法律与法律之外价值的冲突，例如《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第二款规定：机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，机动车一方没有过错的，承担不超过10%的赔偿责任。很难说这个规定对于没有任何过错的机动车驾驶者是公正的。但是，法官在裁判道路安全事故案件时，仍然需要适用此条款，而不能有法不依。
其次，有两个解决法律体系内价值冲突的基点。其一，公正优先。如美国法学家卡多佐所言：正义指导法官在不同的先例规则中做出正确的选择,公正是社会利益的代表。其二，以人道为底线。在无法判断价值冲突优先顺位的情况下，以人道为最终标准。如鲁曼所说：“合法不合法，人道就是。人道、人类尊严是我们制定、适用法律的目的，不能以牺牲人道、人类尊严为代价实现其他价值。
再次，我们很难做出一个一劳永逸的价值排序。在这个问题上，我们难以列出像罗尔斯在《正义论》讨论正义问题时所做的那样给出一个辞典式序列。在社会还没有充分发展，司法机关的司法工作还有受到外界干预的可能时，严格的实证主义可能对社会稳定与发展、对普通民众更有利。
其实，在某些情况下，法律价值之间的冲突被夸大了。有时，人们并不是在不同的法律价值之间进行选择，而是越出法律，在法律与道德、法律与政治之间进行选择，在某种情绪的影响下，法律往往被以法律名义牺牲掉了。例如所谓“泸州‘二奶’遗产纠纷”，该案并非仅仅是“公序良俗原则”与继承法规则的冲突，而且还是“公序良俗原则”与“公平原则”及“公民权利自治原则”之间的冲突，因为受赠人曾经多年照顾立遗嘱人，立遗嘱人将他自己份额的财产赠与受赠人符合我国民法的“公平原则”和“公民权利自治原则”。在面临这类选择的时候,法官需要在不受外界干涉的情况下，秉承自己的良知，依法独立作出判断。
影响司法推理价值判断的体制与社会因素
虽然司法推理中的价值判断应当以法律为根据，但是，正如我们在前面所谈，价值与对价值的表达是不同的，而法官是表达价值、进行司法推理价值判断的重要主体。法国社会学家皮埃尔·布迪厄指出：由于从来都没有两个完全相同的案件，所以，法官在司法中不是一个机械的法律执行者，而是必须根据自己的判断来确定适用于先前案例中的规则是否能够适用到类似案件中。他指出，一方面，法官的判决以逻辑和他必须做出解释的法律文本的价值体系为基础，另一方面，“法官的判决具有发明的功能”。布迪厄虽然讲的是法官在适用先例方面的自由裁量权，但其实法官在适用制定法规则时的自由裁量权更大。那么，怎样使法官在司法推理价值判断中尽量避免自己的偏好，做出符合法律价值的价值判断？这涉及到体制、制度与社会在内的许多因素。
笔者认为，法官司法推理中的价值判断是法官以知识积累、技能训练、职业素养为基础，通过经验形成的裁判技艺的一部分，具有很强的方法性。同时，它还具有体制、制度的面向，因为法官是在特定的体制、制度中进行司法推理价值判断，一定的制度安排规定、支撑、制约着法官的价值判断行为。在中国，法官是在法院并通过法院来独立行使审判权的。所以，“制度与程序设置对于保障价值判断的客观性具有基础性功能”。我们有必要研究影响司法推理价值判断的体制与制度因素。
布迪厄的关系主义社会学理论的方法论对我们研究这个问题具有启发意义。他认为，人与人之间、事物之间的关系在社会研究中具有首要地位。这里有两个关键概念：惯习和场域，它们都指一些关系束。根据布迪厄所言，“一个场域由附着于某种权力（或资本）形式的各种位置间的一系列客观历史关系构成”，而惯习“则由‘积淀’于个人身体内的一系列历史的关系所构成，其形式是知觉、评判和行动的各种身心图式”。为了更好地理解、运用场域的概念来理解社会世界,布迪厄把场域类比“游戏”，通过后者来说明前者，虽然前者并不像后者那样有被确定遵循的规则。布迪厄指出：“一种资本总是在既定的具体场域中灵验有效，既是斗争的武器，又是争夺的关键，使它的所有者能够在所考察的场域中对他人施加权力，运用影响，从而被视为实实在在的力量，而不是无关轻重的东西。”游戏者在遵守游戏规则和再生产游戏及其利害关键的先决条件的情况下，“可以通过参与游戏来增加或维持他们的资本，即他们拥有的符号标志的数量;但他们也同样可以投身游戏之中，去部分或彻底地改变游戏的固有规则”。司法资本也是一种资本。布迪厄认为，在对一个场域进行研究时，有三个必不可少并内在关联的环节：与权力场域相对的场域位置，行动者或机构所占据的位置之间的客观关系结构，行动者的惯习。与艺术场域、文学场域、科学场域等场域相比，司法场域的自主程度比较低，“外在的变迁更为直接地反映在司法场域中，而司法场域内部的冲突更直接地由外在的力量所决定”。司法场域中组织权力的不同专家的位置是由那些其利益与相应的司法场域密切相关的集团在政治领域中所占据的地位所决定的。
在中国，法院和法官是更大的国家司法体系、政法体系的一个组成部分，法院要服从大局，受制于当地政法架构。法院和法官既在一个较小的司法场域中，也在一个更大的政法场域中生存并发挥作用。中国司法场域的自主程度同样比较低。在这个场域中，不仅有法官和法院，还有对法院设置、法院建设、法官工资、级别和职务保障有更大决定权的其他机关和个人。法官的裁判、司法推理价值判断是一种资本。法官的惯习则是受制于个人裁判技艺及对体制的体察、感悟的综合体现。从行动者的惯习的角度看中国法官法律推理价值判断行为，历史、现行体制与正在进行的司法改革都形塑着法官的司法推理价值判断。
作为当下正在进行的司法改革的重要组成部分，司法责任制对法官司法推理价值判断具有双重影响：一方面，由于司法责任制，法官需要对自己的裁判行为承担责任，因此，法官希望在司法推理中妥当进行价值判断;另一方面，由于责任制的具体责任追究规定并不具体，具有不确定性，法官对什么样的审判行为会招致司法责任缺乏预期，在无法得到确切的制度肯定和保证的情况下，有的法官会在司法裁判中采取有利于个人安全的策略，当符合法律价值的裁判有可能超出法官个人可以驾驭的范围时，他（她）可能不愿以牺牲个人职业生涯为代价作出符合法律价值的裁判，而是可能更趋向条文主义。在许多情况下，体制、环境对法官司法推理价值判断的影响要大于法官个人能力与素质的因素。或者说，历史形成的体制对法官惯习的影响非常大。有的职务行为其实是一种“体制性行为”，即在很大程度上是受制于体制而作出的行为，或者就是特定体制制约下的角色行为。所以，为了帮助广大法官妥当进行司法推理价值判断、实现司法公正，就应当坚持司法改革，建设、发展有助于法治精神、有助于法官依法独立进行价值判断的制度安排，为法官依法独立判断提供体制条件。
同时，法官的司法推理价值判断不仅受体制的影响，同时也受社会的影响，社会公众和法律界同行是司法场域的重要行动者，对司法推理价值判断有着不容忽视的影响。社会公众、法学理论工作者、其他法律实务工作者通过多种渠道，在多样化的平台上与法官互动、交流，并影响着法官的价值判断行为。布迪厄认为，真正捍卫法律之实施的力量并不是个体法官，“而是整个法律行动者，他们通常相互处于竞争之中，他们最终要确定并标示出谁是侵害者、那一种行为构成了侵害，所以法律真正的书写者并不是立法者，而是整个社会行动者”。这些行动者受制于与其在不同社会场域中的位置联系在一起的具体利益和约束。反过来，法官的判决也对社会公众的价值观构成影响。布迪厄认为：“负责‘生产’法律和适用法律的行动者的实践极大地得益于这种符号权力之完美形式的持有者与一般的世俗权力（无论是政治权力还是经济权力）的持有者之间的相似性。”美国法学家塔玛纳哈指出，在最基本的层面上，社会因素对司法决策的影响方式“是通过被注入了社会意义和价值观的语言和认知框架发生的”。这两位学者说的是有道理的。我们可以把他们的观点分作前后两个不同的、彼此协调的角度，一方面，社会行动者之间的相似性是影响司法推理价值判断的重要因素；另一方面，对司法推理价值判断有着重要影响的是注入了社会意义和价值观的语言和大众认知框架。那么，在现阶段，现存的被注入了社会意义和价值观的语言和大众认知框架与我们的宪法精神和法治意识是怎样一种关系？这是一个有意思的问题。因此，我们恐怕不宜笼统地把公众反应作为社会公正的一个指标，也不能简单地把媒体报道等同于社会公众的意愿表达。而作为专业人士的法律实务工作者和法学理论工作者将宪法精神和法治原则融入社会意义和价值观，并进入大众语言和认知框架，对司法推理价值判断是有长远帮助的。
在社会结构十分复杂、社会成员利益诉求和认知结构非常多样化的情况下，布迪厄所说的“相似性”在我们这个社会还显得陌生，如果我们希望法官的法律推理价值判断能够完全、充分地依法实现，我们还需要作更艰苦、更多方面的长期努力。多少有点悖谬的是，越是在这个时候,越是需要法官和法院通过司法推理价值判断捍卫法治、守护公正，为实现社会团结与发展做出贡献。在这方面，无人可以置身度外，法律工作者首当其冲。
《浙江社会科学》2021年第2期法学要目
1.司法推理价值判断的观念与体制分析
作者：张骐（北京大学法学院）
内容提要：司法推理价值判断是指法官在法律价值的指导下进行司法推理。指导法官进行法律推理的价值是固有价值，具有客观性，它们是构成法律精神的重要组成部分。法官需要在司法推理中符合这些基本价值。价值与价值观、价值与道德既有区别，又有联系。要坚持在司法推理中根据法律进行价值判断的原则。应当坚持司法改革，建设、发展有助于法官依法独立进行价值判断的制度安排。社会公众和法律界同行是司法场域的重要行动者，对司法推理价值判断有着不容忽视的影响；需要在他们之间建设一种积极的互动关系，以有助于法官和法院根据法治原则进行司法推理价值判断。
关键词：司法推理；价值判断；价值判断的客观性；依法；体制
2.司法裁判中的价值判断与后果考量
作者：雷磊（中国政法大学）
内容提要：后果论者试图将后果考量作为司法裁判中价值判断的客观化方法，甚至是唯一（充分且必要的）方法。后果考量可以分为后果预测与后果评价两个层面。后果预测的推理结构合乎逻辑，但在运用时存在普遍法则的可靠性问题、后果的不确定性问题以及后果预测的比较劣势问题。后果评价的必要性则导致了后果论证的推理有效性问题、后果评价标准的多样性和复杂性问题以及后果评价之特定标准（如福利经济学标准）自身的问题。尽管后果考量可能会给司法裁判带来“理性增益”，但它必须与额外的实质评价标准或程序评价标准相结合。作为一种论证形式，它本身也必然预设或需运用价值判断，从而无法完全化约价值论证的复杂性。
关键词：价值判断；后果考量；后果预测；后果评价；福利经济学
3.论价值判断作为裁判依据的二阶性
作者：姜永伟（大连海事大学法学院、中国政法大学）
内容提要：形式主义司法三段论无法妥当地说明价值判断在法律推理的过程中作为裁判依据的基本定位。价值判断不同于事实依据和规范依据，其作为裁判依据具有明显的二阶性。在常规案件中，法官的价值判断作为“论证性依据”为裁判结果提供更加充分的说明性理由。在疑难案件中，法官的价值判断作为“决断性依据”为何以拒斥特定规则的适用提供证成，并指示相关公众意见和法律原则进行互相“加工筛选”以形成可供适用的裁判依据。论证性依据与决断性依据的识别标准是法官对可预见的裁判结果的价值认同。不论是作为论证性依据还是决断性依据的价值判断，都必须接受法律体系的约束和指引，保证法律推理具备一定的“形式性”。法官的价值判断被用来塑造技能更加高超纯熟的司法工艺师，而非“放飞自我”的政治家。
关键词：价值判断；法律推理；二阶性；论证性依据；决断性依据
4.论司法价值判断的客观性
作者：高一飞（浙江工商大学法学院）
内容提要：在“疑难案件”或“公共案件”中，价值判断更有可能被视为法官主观任意性的产物，进而招致规范性诘问和正当性质疑，客观性因之成为了捍卫价值判断的可行路径。基于本体论、认识论和方法论层面客观性的多重涵义，司法过程中的价值判断客观性可视为法律客观性和裁判客观性的延伸和细化，其命题证立源于价值本身的客观性、价值事实的客观性以及共有价值观念的客观性，前设在于“价值判断——法律规则”的二元界分和双层推理。在此基础上，宜将司法过程中的价值判断界定为一种“主体客观性其间包含了双层结构：第一层结构为“依法裁判”，强调将法律规范与案件事实一一对应；第二层结构将多数人的“共识”或“同意”作为核心要义，从而形成了一种“公共的客观性”。
关键词：价值判断；客观性；依法裁判；价值观
《浙江社会科学》Zhejiang Social Sciences（月刊），创刊于1985年（原名《探索》，1990年改为现刊名），由浙江省社会科学界联合会主办，主要刊登人文、社会科学领域的优秀学术理论文章，也是反映浙江社科学术研究动态的窗口。自创刊以来，质量稳步上升。《浙江社会科学》现为全国中文核心期刊、全国人文社会科学核心期刊、中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊、首批国家社科基金资助期刊。《浙江社会科学》立足浙江，面向全国，面向世界，以改革开放及现代化进程中的重大现实与理论问题为组稿、发稿重点，坚持学术性、时代性、思想性，以推动学术发展、繁荣社科事业为己任。
-END-
陈思融：论行政处罚对象的法定化 | 浙江社会科学202011
点击相应图片识别二维码
获取更多信息
北大法宝
北大法律信息网
法宝学堂
法宝智能