《东方法学》2021年第3期（“青年学者”特刊）目录
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【主编的话】【智慧法治】1.可信算法的法律控制袁康2.网络平台监管的算法问责制构建张凌寒3.论算法创作物的可版权性与著作权归属徐小奔4.论股东赋权主义和股东赋能的规则构造高丝敏5.数字代币监管的模式、架构与机制苏宇6.法定数字货币的法律地位、作用与监管袁曾【理论前沿】7.论数据垄断：大数据视野下反垄断的法理思考丁晓东8.我国轻罪化社会治理模式的立法反思与批评冀洋【民法典适用】9.民法典体系视角下的法律行为制度姚明斌10.自动驾驶汽车交通事故责任的立法论与解释论郑志峰【司法改革】11.失信联合惩戒行政诉讼救济困境及出路彭錞12.智能量刑算法的司法适用：逻辑、难题与程序法回应张玉洁
【主编的话】
习近平总书记指出：“青年兴则国家兴，青年强则国家强。青年一代有理想、有本领、有担当，国家就有前途，民族就有希望。中国梦是历史的、现实的，也是未来的；是我们这一代的，更是青年一代的。中华民族伟大复兴的中国梦终将在一代代青年的接力奋斗中变为现实。”百年恰是风华正茂，在即将迎来中国共产党成立100周年的伟大时刻，《东方法学》重磅推出“青年学者”特刊，致敬党的百年华诞、致敬法学青年学者、致敬蓬勃向上的青春力量！
编辑策划一期“青年学者”特刊一直是我们的办刊初心。作为一本创刊于2008年的法学理论期刊，我们很年轻，与青年学者有着天然的亲近感。从创刊号至今，《东方法学》一直开设“青年论坛”专栏，支持青年学者成长成才。首任主编沈国明教授在创刊号《主编的话》中深情地说：“《东方法学》将为青年学者施展才华提供舞台，并将尽量帮助有为青年早日成才。实现法治的目标将经历一个漫长的过程，需要几代人的努力，因此，培养和扶持年轻人是《东方法学》既定办刊宗旨。我们希望青年学者珍惜当今时代给予的良好环境和发展机遇，自觉地发奋钻研，严谨治学，增长才干，成为能担当法治建设重任的栋梁之材。”
办刊以来，我们一直“不忘初心，牢记使命”，努力为青年学者提供优秀成果的展示平台；青年学者也为我们这样一本年轻期刊的成长加油助力。但毋庸讳言，青年学者在成长过程中会遇到各种各样的困难和阻力。如大家普遍反映的发稿难问题：在普通期刊上发稿难，在核心期刊上发稿更难，在法学核心期刊上发稿更是难上加难！因此，《东方法学》发起编发“青年学者”特刊，希望能带动更多学术期刊关心关注青年学者，为未来投入更多的学术资源。我们坚信：只要坚持学术初心，将自己的研究融入时代洪流中，就一定能取得成功！
编辑一期“青年学者”特刊要比编辑一期常规刊物投入更多心力。为此，我们提前一年着手准备，本期特刊的作者12校12人，年龄均在40周岁以下，其中以副教授居多，还有讲师、博士后等。这一期特刊的作者虽然很年轻，但已在学术上崭露头角，都在多家法学核心期刊上发表过高质量的论文。我们推选了“东西南北中”各著名法学院校中的佼佼者，或在办刊过程中相识相知的优秀作者。同时，我们聘请了国内法学界资深学者为特刊论文进行双向匿名超常规精细化评审，意在认真打磨、完善青年作者的论文，助力他们在学术上更快成长。
我们欣喜地看到，青年学者的精品佳作，吸收资深专家评审意见精心打磨后更加熠熠生辉！12篇论文中，有9篇是有关算法、大数据、数字货币、区块链、自动驾驶等智慧法治的最新研究成果。这在某种意义上说明，前沿法律问题的研究领域是青年学者的“蓝海”，他们在其中优势明显，卓然有成。另外，还有3篇是传统法学研究领域的论文，这同样值得点赞。在这个领域，青年学者要脱颖而出，获得认可，必须付出更多的努力。
本期特刊肯定有挂一漏万的不足与遗憾，好在我们还可以展望明天，和更多优秀学者同行。日出东方，法安天下。让我们认真学习领会习近平总书记在清华大学考察时的重要讲话精神，心怀“国之大者”，肩负历史使命，努力成为堪当民族复兴重任的时代新人，让青春在为祖国、为民族、为人民、为人类的不懈奋斗中绽放绚丽之花。
【智慧法治】
1.可信算法的法律控制
作者：袁康（武汉大学法学院）
内容提要：符合可理解、可靠和可控等内在要求的可信算法是防范算法风险和构建算法信任的基础，算法的可信控制应该成为算法治理的核心。通过法律的可信控制，即按照法律嵌入和法律调节的规制逻辑，通过贯穿于算法的技术层、应用层和治理层的系统化制度安排，确保算法以可信任状态得以设计、部署、应用和执行，是实现算法可信的有效方式。系统地构建算法可信控制的制度体系，需要从算法本体的维度通过完善透明度规则、推动算法伦理法律化和探索算法验证评估制度确保算法自身的可信度，并从算法关系的维度通过明确算法权利、强化算法问责和拓展监管体系等制度约束算法相关主体的行为。
关键词：可信算法；算法治理；算法本体；算法关系；制度理性；技术理性
2.网络平台监管的算法问责制构建
作者：张凌寒（北京科技大学文法学院）
内容提要：算法的广泛应用使得平台运行日益自动化，加剧了网络平台事前的主观过错认定机制困境，导致现有平台监管追责机理模糊化、治理节点滞后、责任设置不符合比例原则。人工智能时代的平台监管，既应符合平台底层的技术逻辑，也应符合主客观相一致、责罚相适应的法律原则。因此，应穿透网络平台运行的技术面纱，将平台监管的触角和追责视角直接指向背后的算法责任。技术原理是中立的，但是技术的应用是包含主观意图的，应将平台算法设计部署的主观过错作为问责依据。平台的主观过错认定需明晰可回溯的问责点，可通过算法评估制度设置、并以算法备案制度事前固定问责点。事后可要求平台根据备案内容出作算法解释，说明设计的目的和预期后果，结合客观损害结果予以归责。平台算法法律责任的设置上，对于本身的设计过错作为实质责任予以归责，如果平台提供虚假备案与解释则承担不真实解释责任。
关键词：算法；平台监管；主观过错；算法备案；算法解释；算法问责
3.论算法创作物的可版权性与著作权归属
作者：徐小奔（中南财经政法大学知识产权研究中心）
内容提要：算法时代，在机器学习技术与大数据技术的驱动下，算法创作进一步促进了人工智能的自主性。坚守作者中心主义范式下的主客体一致性标准，将无法为算法创作物提供有效的法律保护。事实上，读者中心主义对现代著作权制度也产生了深远的影响，并在作品独创性方面为科技作品、实用作品的著作权保护提供了坚实的理论基础。读者中心主义所确立的主客体分离评价标准为算法创作物视为作品提供了独创性判断的理论路径。算法自由就是作品表达自由的技术表现，故而可使算法创作物具备独创性。在否定人工智能法律主体的前提下，可以通过委托作品的权属分配机制，一方面有限承认人工智能的机器作者身份，另一方面将著作权全部归属给人类开发设计者。
关键词：算法创作；人工智能生成内容；可版权性；作品独创性；读者中心主义；机器作者
4.论股东赋权主义和股东赋能的规则构造
——以区块链应用为视角
作者：高丝敏（清华大学法学院）
内容提要：我国公司法及相关法律的改革呈现出了股东赋权主义的趋势，通过增强股东尤其是中小股东参与公司治理的权力，降低公司两权分离所带来的代理成本问题，例如股东代理投票权规则、投票权征集规则、股东的查阅权规则和股东提案权规则等都是典型的例子。然而，上述规则在对股东进行赋权的同时忽视了股东参与公司治理可能带来的被代理人成本问题，从而影响了股东行使权利的实际效用。降低被代理人成本问题的关键在于提升股东参与治理的能力，降低股东参与的冲突成本，这就需要在现有的股东赋权规则的基础上增加股东“赋能”的纬度。公司治理的数字化，尤其是区块链技术在上市公司的试点应用，提供了一个可能改进股东“赋能”规则的进路，通过分布式记账和共识机制降低中小股东参与公司治理的成本。我国未来公司法修改也需要面向未来，在规则构造上体现着数字化发展对于公司治理的影响。
关键词：股东赋权；被代理人成本理论；股东赋能；区块链；公司法修改；数字化治理
5.数字代币监管的模式、架构与机制
作者：苏宇（中国人民公安大学法学院）
内容提要：数字代币已发展为类型多样的庞大集合，各国对数字代币的监管亦采取了不同的模式、架构及法律机制。伴随资本市场产品监管架构的集中监管模式与包含证券监管架构、货币监管架构等的分散监管模式各有短长。在不同监管模式中，信息报告、营业限制、行为监管及监管沙盒等法律机制都发挥着重要作用。我国对数字代币采取相对集中的分散监管模式及灰产监管架构，需要从四个方面进一步推动数字代币监管的法治化，还需要及时研究分类监管方案、制定相关标准、引入监管科技，为应对未来数字代币监管与治理之挑战作准备。
关键词：数字代币；虚拟货币；区块链；监管模式；监管架构；法律机制
6.法定数字货币的法律地位、作用与监管
作者：袁曾（上海交通大学凯原法学院、南方海洋科学与工程广东省实验室（珠海））
内容提要：全球货币体系面临着巨大变局，货币是金融基础设施，作为数字时代的战略选择，法定数字货币将在新基础设施建设中发挥至关重要的通道作用。法定数字货币由中国人民银行（以下简称央行）发行，以国家主权信用作为背书，央行拥有绝对和完整的货币发行权，其法律性质属于基础货币，具有成本低、效率高、币值稳定等先天优势。法定数字货币的流通发行将改变金融科技生态，对现行支付清算机制产生巨大影响，央行将有效监测资金的准确动向，通过大数据分析宏观经济的整体走向和微观经济的客观需求。依托于区块链、5G等技术建立的法定数字货币体系，可以实现更为精准的货币政策效果，对抢占数字空间铸币权乃至维护国家金融主权安全稳定具有重要意义。但法定数字货币并非毫无缺陷，其发行使用可能造成更大的金融风险敞口，必须对其予以充分规制，建立立体监管机制，加强数字空间下法律与工程的结合应用，确保法定数字货币在正确的轨道上发展。
关键词：法定数字货币；新基建；金融安全；长臂管辖；法律工程学；数字经济
【理论前沿】
7.论数据垄断：大数据视野下反垄断的法理思考
作者：丁晓东（中国人民大学法学院、未来法治研究院）
内容提要：大数据对传统反垄断理论在法理层面提出了挑战，数据垄断需要重新思考市场力量判断、必要设施原理与消费者保护问题。通过对大数据的特征与反垄断理论进行法理层面的分析，首先，可以发现大数据对企业市场力量或垄断地位的强化非常复杂，不能一概而论，应当根据企业的所涉及的平台类型、网络效应特征、多宿主等情况来分类分析。其次，法律可以结合不同数据的类型，促进数据的合理共享流通。最后，数据隐私保护可能构成反垄断议题，但应避免将数据收集增加简单等同于产品质量下降。应注意数据隐私保护与反垄断制度的分工与配合，法律不应过多依赖反垄断法解决数据隐私保护，但可以将数据隐私保护作为衡量企业市场力量的参照。
关键词：数据垄断；大数据；市场力量；必要设施；隐私保护；平台企业
8.我国轻罪化社会治理模式的立法反思与批评
作者：冀洋（东南大学法学院）
内容提要：我国先后十一部刑法修正案新增28个轻罪，但表现出了“轻重并进，重罪为主”的立法特征，轻罪制度并未成为立法主线，“轻罪化”之所以屡被用于渲染当前的犯罪化立法及其趋势，源于对“废除劳教制度”法治意义的误解。劳教制度被废的根本原因在于，其从教育帮扶性措施异化为罪刑失衡的监禁处罚，因而轻罪化立法不应是“劳教功能”的栖身之所。“轻罪化”作为刑法参与社会治理的立法方案源于“严而不厉”的目标导向，但“严而不厉”内含“严”与“厉”概念交叉、狭义解读刑法谦抑性、迷信刑法积极预防功能等不足，在“去重刑化”目标尚未实现之前追求法网之“严”，则导致刑法结构“又严又厉”。增设轻罪也不是校正重刑主义司法偏向的恰当措施，重罪构成要件的司法扩张是解释者背离罪刑法定原则使然，应正视司法恣意性的根源而非通过轻罪化立法为之开脱，否则将陷入“司法无限倒逼立法”的恶性循环。因此，追求法网严密的轻罪化立法应予放弃，从而为发挥刑法之外其他规范及其主体的功能让渡空间，真正促成社会治理所需的多元共治格局。
关键词：刑法修正案（十一）；轻罪化；社会治理；严而不厉；重刑主义；积极刑法观
【民法典适用】
9.民法典体系视角下的法律行为制度
作者：姚明斌（华东政法大学法律学院）
内容提要：随着民法典竣工运行，应从体系视角跟进观察、评估法律行为制度及其承载的意思自治理念所表达的体系价值、体系效应和体系发展。在体例维度，民法典作为典范性法源，开放出了法律行为的准法源地位，具有落实私法自治之宪法基本权利的意义；总分则体例结构之下，法律行为制度的体系价值可结合“民法基本原则”“民事权利”“法律行为”三个关键词展开。在构成维度，民法典的规范分析表明，意思表示系成立法律行为的先行机制；意思表示规范中，意思表示解释规则的体系效应尤其值得重视。在效果维度，民法典并未就处分行为的效力配备具体规则，需借助类推予以补充和发展；动产和权利担保法的体系重整，会引发处分行为在物权变动公示对抗规则、所有权担保规则等局部新的解释论问题。
关键词：意思自治；法律行为；意思表示；意思表示解释；处分行为；负担行为
10.自动驾驶汽车交通事故责任的立法论与解释论
——以民法典相关内容为视角
作者：郑志峰（西南政法大学民商法学院、西南政法大学与贵州省社科院联合培养）
内容提要：对于自动驾驶汽车引发的侵权责任难题，学界起码达成了当前不宜赋予自动驾驶汽车法律主体地位、生产者一方需要承担产品责任、责任保险配套至关重要三项共识，但对于使用人一方是否需要以及如何承担机动车交通事故责任则存在诸多分歧。在民法典有意“留白”的情况下，存在立法论与解释论两种规制路径。立法论有助于从根本上配套适应自动驾驶汽车的责任规则，同时民法典第1208条也为道路交通安全法修订预留了“补白”空间，未来可以构建本土化的无过错保有人责任，以保有行为取代驾驶行为作为归责依据，顺应自动驾驶技术的发展。与此同时，从维护民法典权威以及制度延续性的角度来看，解释论路径也有其必要性，可以引入“理性车”标准来丰富“机动车一方”过错的判断，克服自动驾驶取代人工驾驶带来的归责窘境。
关键词：自动驾驶汽车；民法典；机动车交通事故责任；保有人责任；理性车；侵权责任
【司法改革】
11.失信联合惩戒行政诉讼救济困境及出路
作者：彭錞（教育部人文社会科学重点研究基地北京大学宪法与行政法研究中心）
内容提要：失信联合惩戒具有多主体、多行为两大特征，致使行政诉讼救济面临渠道不畅和审查不力的困境。一方面，法院视信访惩戒为不可诉行为，将实施惩戒的企事业单位认定为不适格被告，并把失信认定、列入黑名单、公布黑名单以及联合惩戒界定为内部行为、信息记录、信息公开或黑名单自动结果，导致相对人无法起诉或难于选择起诉对象。另一方面，法院对失信惩戒缺乏统一定性，对其合法性依据也缺乏清晰判断，无法有效展开审查。切实可行的解困方案是：实体上，法院应把失信惩戒各阶段行为定性为可诉的行政处理，施以正当程序要求，并根据上位法对其依据进行合法性审查；程序上，法院应允许相对人在失信惩戒多阶段行为中择一起诉，承认前后阶段行为之间的违法性继承，并通过第三人制度和司法建议促进行政争议实质性化解。
关键词：失信联合惩戒；行政诉讼；行政处罚；行政处理；违法性继承；司法救济
12.智能量刑算法的司法适用：逻辑、难题与程序法回应
作者：张玉洁（广州大学法学院）
内容提要：智能量刑算法的司法适用，既推动了我国传统司法的结构性转向，又开拓了“同案同判”的技术化裁判路径。这主要归功于智能量刑算法的主体性逻辑、量化规范逻辑以及经验规范逻辑。但结合当前的司法实践与社会反馈却发现，暗箱裁判、算法歧视并非当前智能量刑算法司法适用的最大难题，反而公众的可接受性、经验归纳的周延性以及系统性偏离等难题极大地困扰着算法裁判的实践效果。为了更好地推动智能量刑算法的司法适用，我国应在现行司法程序的基础上，建立司法听证程序、算法选择程序、算法判决申诉程序，并面向三类刑事变通事项建立主审法官的伴随性审查程序，以改善智能量刑算法的技术性缺陷。
关键词：智能量刑算法；同案同判；智慧司法；司法逻辑；程序法；算法裁判
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