《当代法学》2021年第3期要目

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《当代法学》2021年第3期要目

【民法典专题】1.情事变更原则探微崔建远（3）2.《民法典》视阈下保险赔偿的近因认定夏庆锋（12）3.民法典体系下协助决定与替代决定的择优实现陈嘉白（22）【民法典与公法对话】4.民法典对宪法秩序建构的回应及其反思任喜荣（33）5.作为介入和扩展私法自治领域的行政法章剑生（43）6.被规避的反垄断法李剑（55）7.投诉举报人原告资格认定的司法理性周雷（68）8.妨害传染病防治罪罪过形式的确定——对传统罪过理论的复归蔡荣（78）9.智能时代算法专利适格性的理论证成张吉豫（89）10.证人出庭难的应对方案李昌盛（101）11.辩护律师忠诚义务的三种模式刘译矾（112）12.按撤诉处理的逻辑变迁与程序再造吴俊（125）13.WTO改革背景下《补贴与反补贴措施协议》中“公共机构”法律解释的反思张军旗（137）14.论唐律规定的官吏言论犯罪王立民（151）【民法典专题】
1.情事变更原则探微
作者：崔建远（清华大学法学院）
内容提要：《民法典》明确规定情事变更原则，且相较于此前司法解释关于情事变更原则的规定更为完善，系立法的进步。该原则的成立所需要的情事，其构成固然有单一元素的情形，但由若干元素共同组合而成情事的可能更为常见，因为此处所谓情事必须是对合同关系及合同履行产生影响的情形，如导致等值障碍或者导致给付标的适用性终结。对于情事变更原则成立所需要的情事变更系当事人各方在缔约时所不可预见的这一要件，在判断标准方面不可过严而应适中，应把当事人作为经济人、理性人对待，不应把当事人作为政治家、军事家来对待。作为情事变更原则效果之一的再协商，既是义务也是权利，重在协商的过程，不苛求协商必定达成一致意见，其表现形式可以是言辞商讨，也可以是以行为表达，可以是变更合同，也可以是终止合同关系。
关键词：情事变更原则；不可预见；不可归责；再协商；解除合同
2.《民法典》视阈下保险赔偿的近因认定
作者：夏庆锋（国际关系学院法学院）
内容提要：保险近因原则来源于英美法，其设定目的在于明确保险事故与损害之间的因果关系并认定赔偿责任。我国保险法学界对保险近因及相关理论早有研究，但囿于保险近因内容本身的复杂性以及立法上的缺失，司法实践中较多参照侵权近因的概念与赔偿理论，进而在判定保险赔偿责任的有无与大小时表现出不一致甚至相矛盾的情形。《民法典》继承了《侵权责任法》对因果关系的界定，保证了审判实务中找法、用法的科学性与体系性，但并未解决保险赔偿纠纷中对侵权近因理论的滥用问题。将侵权近因理论代入保险关系中以分配社会责任和赔偿义务虽能实现个案的解决或对弱势群体的救济，但在处理私法主体作为当事人的合同关系时却是一种不具有正当性的错误行为。对保险近因的确定是当事人自由意愿的外向表现，是一种内在的公正价值需求的有体化，应以当事人的合理期望为前提并注重因果关系的直接性特征。
关键词：民法典；保险近因；侵权近因；合理期望原则；直接性特征
3.民法典体系下协助决定与替代决定的择优实现
作者：陈嘉白（中国人民大学法学院）
内容提要：随着对监护制度尤其是成年人监护制度的理解不断加深，成年人监护制度用更有时代性的协助决定模式取代传统的替代决定模式，已愈加广泛地被接受为转型方案。尽管我国法并未完全采取协助决定模式，但与《民法通则》完全采纳替代决定模式相比，《民法典》已然在监护制度中吸纳了协助决定的理念，这为在法律适用中选择协助决定规范创造了条件。与替代决定模式相比，协助决定模式的价值取向更为进步，关系结构更为合理，保护机制更为科学。深刻理解这两种监护模式的差异及优劣，有助于在监护制度适用中做出更优选择，逐渐使协助决定的价值理念转化为实践中的法律适用效果，最终实现我国监护制度以协助决定模式为主要实现机制的实质转型。
关键词：民法典；监护制度；协助决定；替代决定
【民法典与公法对话】
4.民法典对宪法秩序建构的回应及其反思
作者：任喜荣（吉林大学理论法学研究中心、吉林大学法学院）
内容提要：民法典的编纂和颁布受到了宪法理论研究的持续关注。宪法学对于民法典表现出从立法技术、制度结构到制度精神的至少三个层面的理论关切。对此，民法典也进行了系统性回应，包括确认宪法的法律位阶秩序、巩固宪法上的国家基本制度以及重申宪法共识等。宪法与民法的调整对象与调整方法虽有显著区别，但就国家宪法秩序的建构而言，在相互尊重和保持自身法体系边界的基础上，民法典与宪法应当实现法律功能上的衔接与协调，共同致力于控制国家权力、保障个人权利之终极法治目标。
关键词：民法典；宪法秩序；功能协调；回应性建构
5.作为介入和扩展私法自治领域的行政法
作者：章剑生（浙江大学光华法学院）
内容提要：行政法经历了从行政管理法到管理行政法的一个历史变迁过程。当民法与行政法相遇时，公、私法交织现象就已经难以避免。作为介入私法自治领域的行政法，本质上是行政权对平等主体之间私法自治内容和范围的限制，在方式上可以分为直接介入和间接介入，在形态上可以分为行政许可与民事争议的预防、行政确认与民事权利的保护、强制性规范与民事法律行为无效以及行政裁决与民事争议的判定。作为扩展私法自治领域的行政法，行政法不是私法自治领域的“入侵者”，毋宁是强有力的保护者。扩展私法自治领域的路径是充分尊重私权，限缩行政空间，并以助力民法守卫和扩展私法自治领域作为解释《民法典》中行政法规范的价值目标。
关键词：公法；私法；行政法；民法典；私法自治
6.被规避的反垄断法
作者：李剑（上海交通大学凯原法学院）
内容提要：中国市场规制领域的立法并没有因为《反垄断法》的颁布而剥离反垄断条款，反而通过各种方式予以保留和创设。这导致了法律适用上的冲突，进而引发规避反垄断法的问题。当代反垄断法以市场力量概念为基础而构建适用条件，通过对市场行为的筛选来节省法律实施成本并确保自由竞争的空间。反垄断法规避现象的出现有其历史渊源，也是经济法追求实质公平的产物。而对反垄断法的规避会过度干预市场竞争并削弱反垄断法的威慑效果。对此，推动反垄断法理论共识的达成、市场规制法的体系化具有根本性作用；采用限缩解释方法、促进执法机构内部协调以及司法解释的出台则具有现实意义。
关键词：反垄断法；规避；市场力量；原因与危害；解决路径
7.投诉举报人原告资格认定的司法理性
作者：周雷（北京大学法学院）
内容提要：投诉举报类行政诉讼案件的难点在于投诉举报人原告资格的认定。现行标准存在局限性，无法在中国的司法场域内实现逻辑自洽。其中，“私益—公益”认定标准过于宽泛，可能将一部分不正当的、不应予以保护的利益纳入保护范围，而保护规范理论则过于狭窄，会排除一部分正当的、应受保护的利益。因此，对投诉举报人原告资格的判断应回归“利害关系”这一传统理论共识。通过对“合法权益”“不利影响”进行契合投诉举报人特性的解释和具体化，应当建构“法定职责—不利影响”分析框架。法定职责要件用以判断行政机关对投诉举报事项是否承担受理和处理职责，不利影响要件用以判断行政机关的处理结果对投诉举报人的利益造成何种不利影响。这一分析框架有助于提升投诉举报人原告资格认定的理性化。
关键词：投诉举报；原告资格；利害关系；法定职责；不利影响
8.妨害传染病防治罪罪过形式的确定——对传统罪过理论的复归
作者：蔡荣（南昌大学法学院）
内容提要：妨害传染病防治罪的罪过形式争议较多，依照不同的罪过理论，存在过失说、故意说以及并存罪过说之争。故意说着眼于拒绝执行防疫措施的行为，过失说强调引起甲类传染病传播的结果。并存罪过说违背罪刑均衡原则不应被提倡，罪过形式应是以对犯罪结果的心理态度为一般的判定标准。将本罪认定为过失犯罪，既是遵从刑法条文和解释性文件的逻辑内涵，又充分体现了本罪所包含的传染病防治秩序、公共安全、个人人身权益等多重法益，并与立法上所配置的法定刑幅度相适应，是自觉遵循罪刑均衡的必然结论。
关键词：罪过形式；妨害传染病防治罪；过失说
9.智能时代算法专利适格性的理论证成
作者：张吉豫（中国人民大学法学院、未来法治研究院）
内容提要：人类社会正在快速进入智能时代，将有越来越多的关键技术创新发生在算法层面。算法的专利权保护对激励智能科技领域创新、实现核心关键技术自主可控具有重大意义。在法律实践中，专利局和法院面对算法的专利保护诉求不断提炼出若干回应型判断方法，逐渐释放出对算法相关发明专利权保护的制度空间。然而算法专利适格性在理论上迄今尚未形成共识，仍然存在“层次限制”“领域限制”等争议。而“智力活动方法除外原则”“基础理论与实际应用界分原则”“技术领域限制原则”等专利适格性判断原则由于实践基础局限和推理逻辑错位而严重妨碍算法专利权保护的制度构建和司法能动。立足人工智能产业的现实情况和促进“新基建”的时代背景，应当从“算法专利适格性的问题思维”转向“算法专利权保护的法理思维”，破解算法创新与应用实现的绝对二元论及对算法专利权保护过度的犹疑，肯定算法的专利适格性，激励基础算法与核心技术创新。同时，应从法理上确认算法“公开换保护”的价值意涵，以推动智能时代专利制度的理论创新、功能发展、机制优化，促进知识产权领域的良法善治。
关键词：算法；专利适格性；抽象思想；技术性；人工智能；算法公开
10.证人出庭难的应对方案
作者：李昌盛（西南政法大学诉讼法与司法改革研究中心）
内容提要：我国2012年《刑事诉讼法》就证人应当出庭作证的条件作出了规定，但司法实践表明，证人出庭难的现状并未根本改观。为此，法律界纷纷献计献策，以期解决这一难题。我们可以将这些方案分别概括为地方试点推进型、司法解释自律型、立法有限规制型和立法绝对主导型。前三种方案无法解决积重难返的出庭难问题，甚至有的方案会引发新的问题，导致公正效率两败俱伤。后一种方案效果更优，但由于刚性过强，不具有可行性。解决我国证人出庭难问题的关键在于强化一审法院的求真义务、增强辩方的制约权和明确二审的裁判标准，其具体思路是明确法院保证证人到庭的责任范围、设定由封闭性规则构成的例外情形和以剩余证据分析法确定未尽责任的法律效果。
关键词：证人出庭作证；可靠性；对质权；剩余证据分析法
11.辩护律师忠诚义务的三种模式
作者：刘译矾（中国政法大学刑事司法学院）
内容提要：作为辩护律师的首要职业伦理，忠诚义务是指辩护律师既要维护当事人的利益，又要尊重当事人的意志。在比较法的视野下，美国、德国和日本律师职业伦理中呈现出三种不同的忠诚义务模式，分别是“完全的忠诚义务”模式、“不完全的忠诚义务”模式和“混合的忠诚义务”模式。在这三种模式下，律师在辩护权的行使、利益冲突的处理、退出辩护的自由以及执业行为的边界上呈现出不同的特征。这三种模式的形成与律师的身份定位、刑事诉讼模式、律师职业发展传统以及法律人才的培养方式等因素存在紧密联系。在辩护律师忠诚义务亟待重塑的我国，有必要汲取域外经验，在我国引入一种“受限的忠诚义务”模式，一方面强调律师要在法律不禁止的范围内承担积极的维护利益义务和消极的尊重意志义务，另一方面也要求律师承担有限的公益义务。
关键词：完全的忠诚义务；不完全的忠诚义务；混合的忠诚义务；受限的忠诚义务；公益义务；律师职业伦理
12.按撤诉处理的逻辑变迁与程序再造
作者：吴俊（苏州大学王健法学院、江苏高校区域法治发展协同创新中心）
内容提要：法解释学将按撤诉处理的法理基础立足于1982年《民事诉讼法（试行）》，认为按撤诉处理与申请撤诉具有同质性，都建立在处分原则和当事人撤诉意愿上。虽然1991年《民事诉讼法》修订了按撤诉处理的构成要件，但撤诉权背后的处分权保障法理仍然被认为是新法的逻辑。当前的司法实务和裁判案例显示，按撤诉处理超出了立法规定的适用范围，更多发挥着失权制裁、行为惩戒等程序性制裁的功能。2012年修订之后的《民事诉讼法》第65条体现了缓和程序失权、保障对方当事人程序利益的原则。基于体系自洽性的要求，对于原告迟误庭审期日、到庭后不陈述、不及时缴纳诉讼费用等消极诉讼行为，法院应该在区分职权调查事项和当事人责问事项的基础上，遵循诉讼集约性、当事人平等、程序保障等原则，在按撤诉处理与赓续程序之间做出选择。原告妨害庭审、藐视法庭等行为，除非出现了到庭后不陈述的情形，否则不应该按撤诉处理。
关键词：按撤诉处理；失权制裁；行为惩戒；程序保障；平等原则
13.WTO改革背景下《补贴与反补贴措施协议》中“公共机构”法律解释的反思
作者：张军旗（上海财经大学法学院）
内容提要：WTO《补贴与反补贴措施协议》中“公共机构”的法律解释问题备受争议，也是WTO改革涉及的突出问题之一。无论是“政府控制标准”还是“政府权力标准”都存在缺陷，将“公共机构”解释为“政府之外为政府拥有的实体”更为适当。对我国而言，“政府权力标准”并不可靠；即便依照该标准，争端解决中我国涉案国有企业仍被认定为公共机构，这样，在未来的WTO改革谈判中我国继续坚持该标准的意义已不大，不如以之为筹码去换取其他成员在其他方面的让步。
关键词：WTO改革；补贴；公共机构；政府所有权标准；政府权力标准
14.论唐律规定的官吏言论犯罪
作者：王立民（华东政法大学）
内容提要：唐律中规定的官吏言论犯罪既包括口头言论的犯罪，也包括书面言论的犯罪。侵犯的客体包括皇权、国家安全、官文书管理、封建官德、农民的经济权、人身权。唐律规定的官吏言论犯罪中，有故意与过失的区别，有作为与不作为的区分，也有用刑轻重的差异。“疏议”对于官吏言论犯罪的规定发挥了重要作用，它既对相关律条中的字、词、句子作了解释，也对犯罪的主体、主观与客观等要件作了解释，还对罪与非罪、此罪与彼罪作了说明，起到了不可替代的作用。唐律中有关官吏犯罪的规定得到了一定程度上的实施，还有一些案例流传至今，具有重要的启示与借鉴。
关键词：唐律；治吏；言论犯罪；中国刑法史

《当代法学》杂志创刊于1987年，系吉林大学主办、吉林大学法学院承办、《当代法学》编辑部编辑、出版的法学核心刊物。自2008年开始，《当代法学》入选中文社会科学引文索引（CLSCI）来源期刊；自2019年开始，入选中国法学核心科研评价来源期刊目录（CLSCI）。《当代法学》杂志创刊30多年来，始终突出以各部门法学基础理论研究、前沿问题、热点问题为重点的办刊定位，在稿件刊发和栏目设置上努力突出杂志的特色。《当代法学》杂志将秉承这一办刊定位和宗旨，为部门法学专家、学者和实务工作者搭建学术研究与交流的平台。

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