《法治现代化研究》2021年第3期要目

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《法治现代化研究》2021年第3期要目

【特稿】

1.论民事诉讼制度的价值追求

张卫平（1）

【专栏：习近平法治思想研究】

2.论新时代依规治党的法治意义

蔡宝刚（12）

【主题研讨：司法现代化】

3.最高人民检察院内设机构改革述评

王凤涛（22）

4.新时代中国特色社会主义检察制度的特色与优势

桂万先、姜奕（35）

5.治理能力现代化视阈下的专门法院建设

吴英姿（47）

6.县域治理中的基层法院：体制结构与制度逻辑

刘磊（61）

【专题研究】

7.维系中国人有脸面生活的习惯法

——以浙东蒋村婚姻成立习惯法为考察对象

高其才（76）

8.法治是由逻辑锻造的事业

——吴家麟先生学术志业述要

谢士衍（88）

9.中国民族国家建构模式与中国法治

魏建国（99）

10.绅权的法理及其现实观照

徐祖澜（112）

11.司法实践中的“诚信政府”

张青波（123）

12.行政规范性文件隐性司法审查的生成逻辑与法理反思

耿思远、侯学宾（136）

13.论民事诉讼中的法律规范引用

曹志勋（150）

14.论认罪认罚具结书的效力

李松杰（162）

15.自我决定权视域下抢劫罪与敲诈勒索罪的界分

刘鹿鸣（175）

【域外法治】

16.论赃物罪

[日]桥爪隆（著）、王昭武（译）（189）

【特稿】

1.论民事诉讼制度的价值追求

作者：张卫平（清华大学法学院、天津大学）

内容提要：民事诉讼制度的价值追求是人们对民事诉讼制度的理想和期望。妥当（适正）、公正、迅速、经济是其主要内容。虽然这些价值追求并非规范要求，但对民事诉讼制度的构建和运行具有重要的影响。由于各价值追求之间具有相互牵制或制约作用，因此，如何协调和衡平其价值追求是民事诉讼制度建构和运行中必须认真考量的问题。在民事诉讼中，各价值追求的权重比因社会时期、法治阶段、制度发展过程、案件性质的不同而有所不同。在现阶段，基于社会转型的原因，人们对妥当（适正）与公正的价值追求较过去更为强烈，制度的建构也更多地偏向于对妥当（适正）与公正的追求和保障。同时，对民事诉讼制度的迅速、经济追求的满足也朝向更加技术化和精致化方向推进。

关键词：民事诉讼；民事诉讼制度的价值；公正与效率；诉讼经济；程序公正

【专栏：习近平法治思想研究】

2.论新时代依规治党的法治意义

作者：蔡宝刚（扬州大学法学院、中国法治现代化研究院）

内容提要：全面依法治国必须正确处理依法治国和依规治党的辩证关系，要坚持依法治国和依规治党的有机统一，确保党既依据宪法法律治国理政，又依据党内法规管党治党、从严治党。新时代依规治党对于推进我国社会主义法治建设发生历史性变革、取得历史性成就具有重要意义，依规治党是实现依法治国的前提，依规治党保障法治发展方向、促进法治建设实践、推进法治理论创新、彰显法治道路自信。“治国必先治党，治党务必从严”，通过依规治党促进和保障依法治国已成为我国新时代法治现代化建设的有效路径和宝贵经验。

关键词：习近平法治思想；依规治党；依法治国；法治意义

【主题研讨：司法现代化】

3.最高人民检察院内设机构改革述评

作者：王凤涛（最高人民检察院办公厅）

内容提要：最高人民检察院内设机构进行了恢复重建以来的最大改革。本轮内设机构改革的内容表现为重塑刑事检察机构、分设民行检察机构、增设公益诉讼检察机构和未成年人检察机构以及整合职能调整或交叉重叠检察机构。推动内设机构改革的表层因素是内设机构的错综复杂，直接因素是检察职能的重大调整，深层因素是司法责任制全面推行，根本因素则是司法需求的深刻变化。内设机构改革后，检察权、检察机构、检察官、检察职能、司法责任、司法资源、内部制约、侦查监督、引导侦查、权利保障得以重塑。展望内设机构改革的未来，应当细化民事检察机构，分设公益诉讼检察机构，增设跨行政区划检察机构，组建执行检察机构，实现“六大检察”均衡发展。

关键词：最高人民检察院；法律监督；内设机构改革；检察权“切段式”；司法责任制

4.新时代中国特色社会主义检察制度的特色与优势

作者：桂万先、姜奕（江苏省委全面依法治省委员会办公室秘书处、中国法治现代化研究院，扬州市人民检察院）

内容提要：中国特色社会主义检察制度是国家治理体系的重要组成部分，它不仅涉及检察相关法律法规、体制机制的建设与协调，还包含运用多种方式和手段实现良法善治的社会治理目标。通过价值比较和实证分析方法，有助于厘清中国特色社会主义检察制度的基本特征，彰显执政党和国家在检察工作中的主导作用。中国特色社会主义检察制度坚持人民中心主义价值取向，制度供给丰富且社会治理能效彰显，始终在开放融合中自我革新发展。巩固和发展新时代中国特色社会主义检察制度，有助于实现国家治理体系和治理能力现代化。

关键词：检察制度；检察改革；社会治理

5.治理能力现代化视阈下的专门法院建设

作者：吴英姿（南京大学法学院、中国法治现代化研究院、江苏紫金传媒智库）

内容提要：我国专门法院是国家治理需要的产物，因治理结构调整而被改革。在全面推进依法治国战略、实现治理能力现代化的背景下，专门法院获得了新的发展机遇。专门法院在特殊领域发挥着专项治理功能，是政策落实的有力工具。专门法院的中性（专才）优势有利于审判质量与效率双提升，有助于实现法律统一。多元化的专门化审判程序还能提高司法适应性。但地方法院利益驱动可能让专门法院建设盲目扩张，而政策导向与治理逻辑可能牵引专门法院审判偏离司法规律。未来专门法院建设应当以系统论为指导，找准专门法院在新型治理格局中的位置，防止专门法院地方化、行政化。专门化审判应遵循司法规律，着重发挥程序的作用，保障司法裁判的形式理性的同时又具有实质正当性。

关键词：治理能力现代化；专门法院；审判专业化；司法规律；程序权利保障

6.县域治理中的基层法院：体制结构与制度逻辑

作者：刘磊（中南财经政法大学法学院）

内容提要：个体本位范式对于认识中国司法机关在政制结构中的定位存在明显的不足，若要正确把握这一问题，需要采取整体本位范式。县域是一个完整的治理单元，在县域治理中考察基层法院可以成为整体本位范式研究的一个切入点。党政体制是中国法院赖以运行的基本体制，基层法院与由地方党委领导的县域治理体系之间存在紧密联系，上下级法院关系亦嵌入党政体制。党政体制依托条块关系形成“一体双轨”司法调节机制，这一机制对于保持司法权的中央事权属性具有重要意义。基层法院在县域治理中的定位，受到党政体制统摄下的中央与地方关系、条块关系、属地管理责任等宏观因素影响。在县域治理层面保持司法机关依法独立行使审判权的同时，有必要保持这一层级权力一定程度的统合度和灵活性。如果将司法权的中央事权属性理解为基层法院从地方党委领导的治理体系中分离，这是对中国国家治理制度逻辑的误读，在实践中也难以实现。

关键词：县域治理；基层法院；党政体制；一体双轨；整体本位

【专题研究】

7.维系中国人有脸面生活的习惯法

——以浙东蒋村婚姻成立习惯法为考察对象

作者：高其才（清华大学法学院）

内容提要：随着新时代我国社会主要矛盾的深刻变化，法治建设应当面向人民美好生活需要加强理论与制度供给。通过习惯法维系有脸面的生活，有助于理解法治与美好生活的关系。基于田野调查，浙东蒋村的婚姻成立习惯法包括相亲规范、订婚规范、搬嫁妆规范、结婚规范、回门规范、满月规范等。根据习惯法成立婚姻，能够使新人获得体面、家庭收获情面、社会拥有场面，从而维系乡村共同体中有脸面的生活。习惯法维系有脸面生活的实践具有仪式性与实惠性同具、物质性和精神性融合、个体性和社会性统一等特点。随着社会变迁加速和法治建设深化，以习惯法维系中国人有脸面生活的实践受到一定挑战。我们需要思考现代法治建设形构新的行为方式和生活模式的可能、局限与困难。

关键词：习惯法；婚姻；生活；脸面；浙东

8.法治是由逻辑锻造的事业

——吴家麟先生学术志业述要

作者：谢士衍（甘肃政法大学）

内容提要：法律逻辑学是吴家麟先生在繁重的教学、行政工作之余，一直予以关注、研究和推进的学术志业之一。对20世纪八九十年代的我国而言，这是一项具有开拓性的学术志业。在吴先生所留下的大量的逻辑学、法律逻辑学、法学（特别是宪法学）和哲学著述中可以明显发现，其在逻辑框架中观察和研究法治，包括法律观念、立法、司法、行政、法律监督等的基本理念，坚持用逻辑理性分析法治，并为法治化的国家建设、公共治理、人民交往、权力监督提供逻辑方案和理性思路的用意。一言以蔽之，吴先生的学术志业，就是通过逻辑理性锻造法治事业。

关键词：吴家麟；法治；逻辑；法律逻辑

9.中国民族国家建构模式与中国法治

作者：魏建国（浙江财经大学法学院）

内容提要：通过民族国家建构，实现民族解放、国家独立和迈向现代化，是贯穿中国近现代历史的主题。将中国民族国家建构置于政党路径下考察，可以发现中国共产党和中国特色社会主义既是中国民族国家建构的组成部分，又是中国民族国家建构的模式所在。不同的民族国家建构模式，决定了其法治构建的路径和特点的不同。中国法治发展样态和特点必然由中国共产党和中国特色社会主义所界定、所形塑，表现为：中国法治的基本样态是党法关系有机统一与内在一致；中国法治受社会主义性质影响，更注重保障人民当家作主和人民的社会权利；中国法治发展存在一个由阶级本位向民族本位，由重视集体向重视集体与个人平衡的转变过程；中国法治建设延续着中国共产党重视制度建设的传统等。考察中国民族国家建构模式，有助于我们深度理解和把握中国法治。

关键词：民族国家；建构模式；中国法治

10.绅权的法理及其现实观照

作者：徐祖澜（扬州大学法学院、南京师范大学中国法治现代化研究院）

内容提要：中国古代绅权的法治意义有待于现代法理证成。这种法理阐释须立足于绅权自我形塑中的文化权威，也应依托于乡村外部视角下的社会权力，更寄望于乡村内部视角下的自治权利等。据此，当下中国乡村法治建设中的新乡贤制度应践行对传统德治的积极超越，聚合社会权力达成公权间的有效张力，助力村民自治以推动乡村走上振兴之路。

关键词：绅权；法理；新乡贤；乡村法治；乡村振兴

11.司法实践中的“诚信政府”

作者：张青波（中南财经政法大学法学院）

内容提要：确定“诚信政府”之要求，应依据我国司法实践，不应遽然采行大陆法系传统的信赖保护制度或源自英国的合法预期保护制度。司法实践要求行政机关不得随意变更授益性具体行政行为、按照先前行政行为作出新的行政行为、按约履行协议以及变更规范时应考虑当事人的信赖利益。我国实践接近信赖保护制度，其更易于为我们所借鉴。针对司法实践的不足，应就具体行政行为、规范性文件、行政协议分别明确行政机关所负的诚信义务，确定不同行为产生诚信义务的前提。

关键词：诚信政府；信赖保护；合法预期；司法实践；行政行为

12.行政规范性文件隐性司法审查的生成逻辑与法理反思

作者：耿思远、侯学宾（吉林大学法学院）

内容提要：中国法院在对行政规范性文件进行法定的附带审查之外，一直存在着行政相对人没有提出附带审查的诉讼请求，而实际上对行政规范性文件进行隐性审查的实践做法。隐性审查是在对行政规范性文件进行审查的现实需求存在，而法院制度能力有限的情况下，以最高人民法院一系列司法文件为指引，通过地方法院个案审判的探索而生成发展的。隐性审查呈现出的“法律选择适用权”司法权能形态，不同于附带审查的“司法审查权”。对于“法律选择适用权”，有依据固有职权裁判的实质法治理解和越法创制程序裁判的形式法治理解，因而隐性审查面临着越法裁判的程序困境。隐性审查在当下仍有重要价值。在现行法秩序框架内，通过与行政诉讼释明制度和附带审查制度的衔接，可以使行政规范性文件隐性审查实现形式法治基础上的实质法治。

关键词：行政规范性文件；隐性审查；法律选择适用权；形式法治；实质法治

13.论民事诉讼中的法律规范引用

作者：曹志勋（北京大学法学院）

内容提要：在民事裁判的说理中，对法律规范的引用十分重要。根据现行法规定，法律规范可能在判决书的裁判理由和裁判依据部分被完整具体地引用，其引用范围根据引用位置不同而有所区别。大陆法系的涵摄技术和请求权基础方法可以作为法律规范引用的比较法参考。引用规范上的完整程度和引用数量上的详略程度应有所差别，后者应考虑引用处于裁判说理还是裁判依据部分以及裁判说理本身应实现的繁简分流目标。在具体引用法律规范时，法官也应注意规范用语中“依照”与“参照”在立法技术上的差异，准确判断“适用”在前述哪一种含义上被使用。

关键词：释法说理；法律规范引用；裁判说理；涵摄技术；参照适用

14.论认罪认罚具结书的效力

作者：李松杰（四川大学法学院）

内容提要：签署认罪认罚具结书是认罪认罚案件中一项重要的程序设计。被追诉人签署具结书表明其自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚。辩护人或者值班律师签署具结书表明其见证了被追诉人认罪认罚的自愿性、明智性和真实性。检察机关制作具结书表明其愿意根据与被追诉人达成的协议提起公诉，提出量刑建议。法院一般应当采纳检察机关指控的罪名和量刑建议，表明具结书在一定程度上对其审判产生效力。认罪认罚具结书的效力能在被追诉人、辩护人或者值班律师、检察机关、法院四个主体上得到体现。既然具结书有效力，那其必有生效条件和失效条件。根据刑诉法第174条和《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第31条的规定，具结书的生效要同时满足人员构成的需要和特定情形的需要。失效条件亦然。

关键词：认罪认罚具结书；生效；失效；拘束力

15.自我决定权视域下抢劫罪与敲诈勒索罪的界分

作者：刘鹿鸣（清华大学法学院）

内容提要：界分抢劫罪与敲诈勒索罪，应综合考虑行为人视角与被害人视角。引入被害人视角的法理基础在于法益论，侵犯财产罪的保护法益既包含客体性的财产，也包含主体性的对财产的自我决定权。将被害人视角作为教义学工具需要借助自我决定权的行使条件，具体包含作为外在条件的信息要素、机会要素与作为内在条件的认识要素、意志要素和能力要素。抢劫行为与敲诈勒索行为在结构上均表现为直接侵害意志要素，前者彻底摧毁被害人的财产处分自由，后者仍留给被害人一定的财产处分自由。两罪在不法层面仅有程度差异而无类型差异，在规范关系上为法条竞合特别关系。判断一行为是否彻底侵害被害人的意志要素，需要以被害人所属群体内理性人的自我决定权为判断基准，以社会一般人为判断立场。

关键词：抢劫罪；敲诈勒索罪；自我决定权；财产处分自由

【域外法治】

16.论赃物罪

作者：[日]桥爪隆（著）、王昭武（译）（日本东京大学大学院，云南大学法学院）

内容提要：赃物罪的处罚根据是，侵犯了本犯之被害人对赃物的追索权。成立赃物罪，首先需要考虑对追索权的侵害及其危险，其次还要看是否具有本犯助长性、事后从犯性，这样也能解释其法定刑何以重于盗窃罪等本犯；赃物罪是故意犯罪，意思联络的对方只要是赃物等的占有者即可；本犯以及本犯之被害人均不能成为赃物罪之犯罪主体。本犯之共同正犯不成立赃物罪，但其教唆犯或者帮助犯能成立赃物罪。保管赃物等罪是继续犯，虽然受托保管当时不知情，但知情之后的保管行为，应成立本罪，因而，其实行行为是盗赃等的保管行为，“受托”并非其实行行为的内容。即便是将盗赃等返还给被害人的行为，如果能被评价为“使得盗赃等难以正常恢复”，也应成立赃物罪；是否属于“难以正常恢复”，应根据被害人是否被强加了无来由的负担来判断。

关键词：赃物罪本犯；追索权；本犯助长性；事后从犯性；继续犯

《法治现代化研究》是经国家新闻出版广电总局批准创办并公开发行的学术期刊，国内统一出版刊物号CN32-1869/D，是国内专注法治现代化研究的学术期刊，由著名法学家公丕祥教授任主编。期刊前身为《法制现代化研究》集刊，现由南京师范大学和江苏省法学会主办，双月刊，逢双月15日出版。 

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责任编辑 | 吴珊

审核人员 | 张文硕 董倩

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