《东方法学》2021年第4期要目
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【习近平法治思想研究】
1.习近平法治思想发展于马克思主义中国化的三次历史性飞跃
蒋传光
2.习近平法治思想中的民主与专政关系
喻中
3.习近平法治思想与新时代宪法的实施
王月明
【智慧法治】
4.理解技术规制的一般模式：以脑机接口为例
胡凌
5.情感计算的应用困境及其法律规制
王禄生
6.论数据信托：一种数据治理的新方案
翟志勇
7.数字孪生时代的法律与问责
——通过技术标准透视算法黑箱
衣俊霖
【民法典适用】
8.论正常经营买受人规则
王利明
9.自甘风险：本土化的概念定义、类型结构与法律适用
——以白银山地马拉松越野赛体育事故为视角
杨立新
10.民法典“自甘风险”条文研究
曹权之
11.论民法典中区块链虚拟代币交易的性质
于程远
【司法改革】
12.辩诉交易强迫认罪问题对认罪认罚从宽制度的警示
夏菲
13.刑事速裁案件二审程序研究
韩仁洁
【教育法治】
14.论义务教育阶段民办学校招生自主权
林沈节
【青年论坛】
15.生前特别赠与及遗产合算制度之构造
——以民法典继承编为分析视角
孟烨
【习近平法治思想研究】
1.习近平法治思想发展于马克思主义中国化的三次历史性飞跃
作者：蒋传光（上海师范大学哲学与法政学院）
内容提要：习近平法治思想是顺应实现中华民族伟大复兴时代要求应运而生的重大理论创新成果，是马克思主义法治理论中国化最新成果。中国共产党在以马克思主义基本原理指导中国革命、建设和改革开放的过程中，不断推进马克思主义中国化。马克思主义法治理论中国化与马克思主义中国化紧密相联，是马克思主义中国化的重要组成部分。在马克思主义中国化的过程中，实现了三次历史性飞跃，形成了中国化马克思主义的三大理论成果。与此相对应，马克思主义法治理论中国化也实现了三次历史性飞跃，习近平法治思想就发展于中国特色社会主义法治理论的三次历史性飞跃中，三次历史性飞跃的理论成果在发展历程和理论逻辑上是一脉相承的。
关键词：习近平法治思想；马克思主义法治理论中国化；三次历史性飞跃 ；马克思主义中国化；法治；历史脉络
2.习近平法治思想中的民主与专政关系
作者：喻中（中国政法大学法学院）
内容提要：习近平法治思想关于民主与专政关系的核心观点，源于马克思主义经典作家及中国化马克思主义者，与马克思主义关于民主与专政关系的思想、理论、学说、观点一脉相承，是对马克思主义关于民主与专政关系的思想、理论、学说、观点的继承、发展和丰富。习近平法治思想中关于民主与专政关系的核心观点主要包括：民主与专政都要讲，两者不可偏废；民主要扩大，专政要强化；要强化专政，必须敢于斗争。这些关于民主与专政关系的核心观点，构成了习近平法治思想的一个重要的组成部分，在习近平法治思想体系中，具有基础性的地位。习近平法治思想关于民主与专政关系的核心观点对于国家制度与法律制度的完善、对于国家治理体系与国家治理能力现代化具有重要的引领作用，对于实践中的民主与专政具有重要的指导意义。
关键词：习近平法治思想；马克思主义中国化；民主专政；全面依法治国；国家治理现代化
3.习近平法治思想与新时代宪法的实施
作者：王月明（华东政法大学法律学院）
内容提要：习近平法治思想对我国宪法制度的切实运行、宪法理念的深入人心、宪法文化的亘古长青有着十分深远的意义。习近平法治思想强调坚持党的集中统一领导作为一项制度、一种精神和一种历史叙事与宪法制度紧密的契合在一起，党的领导制度、国家制度和法律制度成为了相辅相成、相互统一的体系。在习近平法治思想的指引下，我国宪法制度与西方宪政制度有着本质区别，充分体现了鲜明的中国特色社会主义特征。2018年我国宪法修订及时回应了世界格局重大变化和我国改革发展的客观需求，以宪法实施推动国内经济社会的高质量发展，形成以国内大循环为主体、国内国际双循环相互促进的发展新格局，这也是习近平法治思想中体现的重要内容。习近平法治思想还明确了新时代我国宪法实施的三大方略，即政治方略、法律方略和意识方略，并对宪法实施的具体路径进行了指引。
关键词：习近平法治思想；宪法；法治；法律实施；宪法理念；宪法文化
【智慧法治】
4.理解技术规制的一般模式：以脑机接口为例
作者：胡凌（北京大学法学院）
内容提要：脑机接口（BCI）技术是近年来世界范围内前沿技术之一，有广泛应用前景。首先，借助生产性的法律理论框架，该种技术可以作为示例讨论法律如何看待通用型技术带来的新问题。BCI作为通过有线或无线方式开展人机交互的技术实际上是信息媒介的深层次延伸，进一步拓展了基于信息交换的生产方式，将使用者纳入生产过程，并在使用者与技术提供者（平台）的关系中，围绕核心法律概念与制度重新塑造法律关系，最终确立新型生产方式的合法性。其次，BCI架构通过新型基础设施建设成为一个控制/生产过程，其权力运作的微观机制同样通过“账户-数据-算法”影响用户的行为。最后，每一次作为系统性生产方式的技术兴起，都更多地解决了生产要素的创制和流通问题，但对劳动价值的分配的关注较为缓慢，BCI提供了反思技术公共性的机会。
关键词：脑机接口；生产方式；架构；技术规制；分配；算法
5.情感计算的应用困境及其法律规制
作者：王禄生（东南大学法学院）
内容提要：在人工智能的视域下，情感计算是感知、识别、模拟、影响人类情感状态的各类智能技术的统称。尽管，该技术已经被迅速商业化并在医疗、教育、商业、就业、执法等领域获得应用，但仍然面临法律、伦理与技术的多维困境。从法律上看，情感计算的应用可能与个人信息权、隐私权、人身自由权等形成冲突；从伦理上看，情感计算的终极目标与道德哲学领域对情感自主性的强调不相兼容；从技术上看，情感计算仍然面临着基础理论与实际成效的质疑。为了推动情感计算应用的良性发展，需要从两方面展开法律规制：一是以“轻推”为限度，调和情感自主性与情感计算终极目标之间的张力；二是以风险为基础，按照比例原则对不可接受、高风险、中风险和低风险等四类应用实施从完全禁止到行业自律的不同法律规制。
关键词：情感计算；情绪识别；情绪智能；人工智能；比例原则；法律规制
6.论数据信托：一种数据治理的新方案
作者：翟志勇（北京航空航天大学法学院、中国科协-北航科技组织与公共政策研究院）
内容提要：数据信托的提出，是为了解决数据主体与数据控制者之间不平衡的权力关系，从而在数据流通和交易中确保数据隐私和安全。数据信托存在两种不同的方案：一种是美国的“信息受托人”方案，对数据控制者苛以信托受托人义务，目前还停留在理论阐述阶段；另一种是英国的“数据信托”方案，建立第三方机构提供独立的数据信托服务。英国已经推动了各种数据信托试点，提炼出数据信托生命周期的6个阶段和5种法律结构，为各国开展数据信托实践提供了重要参考。我国正在制定的个人信息保护法和数据安全法，可以借鉴英美的数据信托理论和实践，在数据交易和公共数据管理方面探索中国的数据信托实践。
关键词：数据信托；信息安全；数字隐私；信息受托人；公共数据管理；个人信息保护
7.数字孪生时代的法律与问责
——通过技术标准透视算法黑箱
作者：衣俊霖（上海交通大学凯原法学院、上海交通大学人工智能治理与法律研究中心）
内容提要：我国的数字化转型正进入数字孪生时代，现实世界与虚拟世界出现“虚实相生”甚至“以虚运实”的趋势。在数字孪生系统的分层体系下，通过算法黑箱将模型和数据封装于交互界面之后是一种常见的工程模式，在化简技术复杂性的同时也导致“规则隔音”现象日益严重。决策规则的隐而不显致使事后法律问责难以奏效，而追求算法透明的披露手段在与技术复杂性和商业秘密的冲突中不断妥协，逐渐成为强弩之末。实际上，无论事前规制还是事后问责都需要以法律系统与算法系统的良性互动为前提。借助技术标准的场景性、灵活性、技术性等优势，可以制定信息交换的结构性元规则促进算法与法律的跨系统沟通。此外，应当通过算法标准自我声明机制推动软法的“硬化”，规范算法贴标逐渐消灭“无标生产”，构建软法硬法混合算法规制模式。
关键词：数字化转型；数字孪生；算法黑箱；结果问责；算法透明；技术标准
【民法典适用】
8.论正常经营买受人规则
作者：王利明（中国人民大学、中国人民大学民商事法律科学研究中心）
内容提要：民法典第404条扩张了正常经营买受人规则的使用范围，该规则具有保护积极信赖、维护交易安全、提升交易效率和维护消费者利益的正当性基础。依据民法典和《有关担保的司法解释》相关规定，概括了正常经营买受人规则的构成要件，认为买受人必须取得抵押财产的所有权，且有必要增设买受人构成善意的要件，并应当以该要件替代司法解释关于排除适用情形的兜底条款的规定。司法解释关于除外情形的规定应当综合各种因素加以判断，不能简单地依据购买的数量或出卖人与买受人是否存在控制关系而决定是否予以排除。
关键词：正常经营买受人；动产担保；排除适用；追及效力；交易安全；善意
9.自甘风险：本土化的概念定义、类型结构与法律适用
——以白银山地马拉松越野赛体育事故为视角
作者：杨立新（教育部人文社会科学重点研究基地中国人民大学民商事法律科学研究中心、中国人民大学法学院、中国民法学研究会）
内容提要：白银马拉松赛体育事故发生后，应当重视对民法典第1176条自甘风险规则的研究和适用。民法典第1176条将自甘风险本土化，既有成功之处，也存在一定局限，主要是概念定义过窄，概括类型不足。本土化之自甘风险，风险活动引发活动事故，分为活动风险、活动伤害、活动组织过失和活动意外四种类型。前三种类型都在民法典第1176条规定的范围之内，但没有规定活动意外这一类型。本土化自甘风险的法律适用，应当以民法典第1176条规定的规则为基础，对于不足部分应当采取类推适用的方法予以扩充，依据民法典的相关规定，保护好风险活动中各方当事人的合法权益。白银马拉松赛发生的活动事故，显然属于活动组织过失，活动组织者应当依照民法典第1176条、第1198条和第1165条规定，对受害人承担损害赔偿责任。
关键词：自甘风险；本土化；风险活动；活动事故；类推适用；民法典
10.民法典“自甘风险”条文研究
作者：曹权之（中国人民大学法学院）
内容提要：随着社会观念的变革以及法律制度的发展，传统意义上过于宽泛的自甘风险制度如今已难以为继，在多数案件中不再具有免除加害人责任的法律效果。但是，在文体活动领域，自甘风险依然有作为一项独立免责事由而存在的必要性。自甘风险与受害人同意、与有过失等其他抗辩事由不同，其法理基础在于，基于特定的法政策考量，加害人的一般过失行为不构成侵权。在解释论上，还应当区分民法典第1176条第1款规定的自甘风险与第2款规定的活动组织者责任，明确文体活动的参加者和组织者适用不同的注意义务标准。此外，在实践中使用“自甘风险”一词时，应当秉持谨慎、克制的态度，仅用其指代民法典第1176条第1款，以避免法律概念的混淆以及法律适用的错误。
关键词：自甘风险；具有一定风险的文体活动；受害人同意；与有过失；民法典；侵权
11.论民法典中区块链虚拟代币交易的性质
作者：于程远（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：从法律适用的角度观察，虚拟代币可分为货币代币、使用代币、投资代币三种基础类型，其法律性质各不相同。货币代币既非物权，又非债权，是一种无实体、非货币的新型财产；使用代币的发行人承诺使用代币的购买人以特定的代币数量购买相应的产品、服务，从而建立起发行人与代币购买人之间的债权债务关系；投资代币指向未来的支付、共同管理权或共同表决权，应当受证券法以及相关商事法律的规制。区块链技术的应用本身并不改变虚拟代币的法律性质，虚拟代币交易中，基于区块链技术的智能合约只是一种新兴的合同形式，但区块链技术的应用可以起到代替传统民法上公示的作用。
关键词：虚拟代币；数字货币；区块链；比特币；智能合约；代币融资行为
【司法改革】
12.辩诉交易强迫认罪问题对认罪认罚从宽制度的警示
作者：夏菲（华东政法大学刑事法学院）
内容提要：美国辩诉交易要求被告做有罪答辩必须是出于自由意志的自愿，但是，由于检察官在刑事司法中拥有绝对权力，律师作用有限，被告在决定是否接受控方提供的交易条件时几乎没有自由选择的余地。这种机制性强迫压力的存在为无辜被告认罪的现实和心理学实验研究所证实，并已经引起美国最高法院的关注。我国的认罪认罚从宽制度同样强调被追诉人认罪认罚的自愿性，但是由于“自愿性”标准不明确，且也存在控审权力配置不当、律师作用更为有限等问题，认罪认罚从宽制度同样存在强迫认罪甚至无辜被告认罪的风险。为有效防控此种风险，需明确“自愿性”标准，整体性、系统性推进刑事司法改革，并注重制度推行中的科学性。
关键词：认罪认罚从宽；辩诉交易；强迫认罪；控审权力分配；律师作用；自愿性标准
13.刑事速裁案件二审程序研究
作者：韩仁洁（北京大学法学院）
内容提要：对速裁案件应否采用两审终审制，我国理论界存在激烈争议。立法和司法实践虽认可速裁程序适用两审终审制，但速裁案件二审启动率低、上诉撤诉率高、量刑争议占二审启动事由比例高等现象表明，简单适用普通二审程序不符合速裁程序运行的客观需求。此外，上诉是否导致被告人认罪认罚效力被否定也是速裁案件二审程序必须解决的问题。重构速裁案件二审程序应当以均衡价值观为指导，明确检察机关量刑建议对法官裁判不具有强制约束力，强化一审法官的审查义务并建立一审法官在不采纳量刑建议时的强制说理机制，在确保一审法官对控辩双方进行充分释明的基础上对速裁案件二审程序的启动条件进行限制。
关键词：刑事速裁程序；二审程序；认罪认罚从宽制度；上诉；量刑建议；均衡价值观
【教育法治】
14.论义务教育阶段民办学校招生自主权
作者：林沈节（上海商学院文法学院）
内容提要：义务教育阶段的民办学校享有办学自主权，其中招生自主权是其中非常重要的子权利之一。在不同的发展时期，民办学校的招生自主权依据受到政策的影响，招生自主权从规范不明确到逐步明确，再到作出具体细致的规定，其权利内容逐渐得到落实。民办学校招生自主权在面向行政机关时，与行政机关形成行政法律关系。民办学校的招生自主权面向被招收的学生或学生家长时，形成民事法律关系。在确保民办学校能够实现义务教育的基本目标的前提下，采用法律或者法规的形式对招生自主权作出明确规定。同时，为确保民办学校招生自主权公平公正的行使，义务教育阶段民办学校招生自主权需要做到招生信息公开、招生过程受监督。政府监管应当以自主招生不违反公平公开为主要目标，确保招生秩序市场的平稳，确保民办学校合法合理行使招生自主权。
关键词：义务教育；民办教育；办学自主权；招生自主权；平等；社会力量办学
【青年论坛】
15.生前特别赠与及遗产合算制度之构造
——以民法典继承编为分析视角
作者：孟烨（复旦大学法学院）
内容提要：以实现财产代际传递为目的的生前特别赠与是普遍存在的民事行为，但包括民法典在内的现行立法却并未建立相关规则，立法的缺位导致财产传递的稳定性可能受到影响。将生前特别赠与视为继承份额的预付，继承开始后将其合算入遗产，再由继承人平均继承的遗产合算制度，被用于解决生前特别赠与问题。历史基础和比较法研究可以为构建遗产合算制度提供参照。在遗产合算制度的构建中，特别赠与范围的确定标准、赠与价值的评估机制，以及代位继承和间接赠与情况下的归扣义务人等都是不可或缺的核心内容。
关键词：民法典继承编；生前特别赠与；遗产合算；平等继承；比较法；代位继承
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