李伟民 董越佳：互联网不正当竞争行为类型及裁判思路研究
作者简介：李伟民，武汉大学法学院教授，北大法律信息网签约作者。董越佳，西北大学新闻传播学院教师。感谢李伟民老师授权推送。
关键词：互联网；反不正当竞争法；不正当竞争行为类型；法律适用
目次 一、问题的提出 二、互联网不正当竞争行为类型 三、司法实践中的审理路径 四、结语
一、问题的提出
互联网不正当竞争已然成为目前不正当竞争领域内的热点话题，诸如腾讯、百度、360、搜狗等国内知名互联网企业均涉诉此类案件，由于诉争标的额往往较大，法律关系较为复杂，且往往涉及广大网络消费者的权益，因而在国内外均产生显著影响。
目前互联网相关产业的不正当竞争案件正处于井喷发展阶段，众多互联网企业地处北京市海淀区科技重镇中关村，北京市海淀区人民法院是审理该类型案件最具代表性的法院之一，海淀区法院曾发布调研报告，对该院2012—2016年审理的网络不正当竞争案件进行研究，调研指出在该院五年内审理的不正当竞争案件中，网络不正当竞争案件数量占总不正当竞争案件的2/3。法院在此类型案件的审理方面，法律适用问题是最为核心的问题，尤其在2018年1月1日新修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）正式实施以前，适用原《反不正当竞争法》一般条款第二条审理案件成为了多数法官审理该类案件的惯常做法。新的《反不正当竞争法》增加了“互联网条款”，随着案件数量的激增和案件类型的多样化，法律层面需要对互联网新型不正当竞争行为进行规定，《反不正当竞争法》进行了相应修改，在第十二条增加了“互联网条款”，即对利用互联网技术实施不正当竞争的规制条款。修订增加“互联网条款”也曾引发强烈争论，赞成者认为这是与时俱进的必要之举，反对者认为是对技术中立和自由竞争的破坏。在新《反不正当竞争法》出台答记者问时，当被问及新增的“互联网条款”能否较好应对未来层出不穷的新技术时，相关部门负责人指出，互联网不正当竞争行为主要是利用技术手段，而技术的特殊性会导致在判断是否构成不正当竞争时难以确定权利边界。因此，在适用时还要考虑到许多综合因素，尽量采取包容技术进步、兼顾市场竞争公平有序的态度。这表明，新《反不正当竞争法》“互联网条款”之所以没有明确规制详尽的互联网不正当竞争行为，原因在于：一是有限的法条列举无法囊括未来新技术引发的新的不正当竞争行为，二是赋予司法更多自由裁量权，以审慎包容的态度适用该条款，既能有效维护市场竞争秩序，还能避免因过严的保护环境影响技术的更迭与创新。由此可见，司法部门不断在司法实践中终结裁判规则，可以弥补法律之不足，司法也成为了解决互联网不正当竞争纠纷的关键一环。笔者认为，法律具有滞后性，难以对技术所引发的所有不正当竞争行为进行列举，但是法律对通过互联网实施的常见的不正当竞争行为进行列举，也是一大进步，至少部分案件的裁判具有了明确的法律依据。
在网络技术手段和商业模式更新迭代迅猛的今天，互联网产业始终面临竞争激烈的外部环境，而这种行业特点，也促使司法裁判面临着严峻考验。面对许多新技术、新模式、新问题，如何把握裁判该类案件的尺度成为新的课题。在新《反不正当竞争法》施行不久的今天，研究互联网不正当竞争行为的类型及裁判思路，具有重大现实意义。
二、互联网不正当竞争行为类型
正因为互联网技术的复杂性，认定互联网不正当竞争行为的理念也具有复杂性，有人认为，认定互联网不正当竞争行为应该从公认的商业道德和诚实信用原则为价值判断，以损害为依据，从经营者利益、消费者利益和公众利益三个维度进行利益权衡，同时在具体个案中考虑技术本身、商业模式、竞争秩序、自律规范以及消费者利益等综合因素。由于《反不正当竞争法》的规定过于原则和抽象，加之新型互联网不正当竞争行为层出不穷，法院也没有形成统一的指导意见和指导规则，法院通过司法实践确定更为具体的规则具有重要意义。关于互联网不正当竞争的行为的界定与类型，从国内现行《反不正当竞争法》的规定来看，可以简要概括为在互联网环境中，经营者在生产经营活动中，违背自愿、平等、公平、诚实信用等原则，侵害其他经营者或消费者合法权益、损害公平市场竞争秩序的行为。互联网不正当竞争行为的类型随着互联网技术不断地更迭也愈加丰富起来。从国内学者的论著来看，当前国内对互联网不正当竞争案件类型研究相对全面，部分学者将互联网不正当竞争案件以网络技术为基础进行分类，如竞价排名、网页抄袭、搭便车、插件屏蔽、流量劫持、链接篡改、域名停止解析等，认为互联网不正当竞争行为主要是指以网络技术为手段发生的不正当竞争行为，此外的商业诋毁、虚假宣传和侵犯商业秘密等行为则是传统不正当竞争行为在网络上的延伸；还有部分学者以案件涉及的对象为依据将互联网不正当竞争行为分为搜索引擎类（包含竞价排名、robots协议）、安全软件和普通软件类（软件之间的干扰冲突，如强制卸载、安装失败、死机故障等影响用户设备性能的行为）以及浏览器网页类（如广告屏蔽、网页抄袭等）。
目前关于互联网不正当竞争的分类尚没有较为统一的依据及标准，随着网络技术的不断发展和更新迭代，也总有新的行为不断出现，也难以通过分类列举的方式囊括全部行为类型。
为了对互联网不正当竞争行为作以更为准确、更有意义的分类，笔者借助大数据研究方法，对近年来的互联网不正当竞争案件进行目标性统计。以期通过梳理司法审判中的具体行为，来对互联网不正当竞争的类型作以分析归纳。
由于互联网不正当竞争纠纷发生时，通常涉及多个不正当竞争行为或使用多种网络技术手段，故而在进行统计时，主要以涉及的不正当竞争具体行为为统计对象，而非以简单的案件数量为统计对象。
笔者通过对司法裁判中的互联网不正当竞争行为进行梳理，以争议行为与传统不正当竞争的相关程度为分类依据，可以将互联网不正当竞争行为大致分为传统不正当竞争行为在互联网中的发生或者延伸和利用互联网从事新的不正当竞争行为这两大类。第一种类型实际上仍是传统常见的不正当竞争行为，只是发生于互联网环境当中，如表1和表2中仿冒、虚假宣传、侵犯商业秘密、商誉诋毁等行为，均是《反不正当竞争法》具体条款已经明确规制的具体行为。而互联网不正当竞争新型行为则是相关主体在经营互联网产品或提供互联网服务过程中，利用技术手段实施的不正当竞争行为，如表1和表2中的广告过滤、链接跳转、搭便车、流量劫持、竞价排名、域名抢注、视频聚合、插件屏蔽、恶意不兼容、网页抄袭、未经授权接入通讯软件、数据不当抓取、域名停止解析等。这些行为在2018年新《反不正当竞争法》生效前，囿于新型不正当竞争行为没有直接可以对应的规制条款，因此法院常常适用一般性条款第二条对该类行为进行裁判。而在2018年新《反不正当竞争法》生效后，被称之为“互联网条款”的第十二条，也仅是明确规制了“插入链接、强制进行目标跳转”“误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务”“恶意不兼容”等行为。其实，实践中互联网不正当竞争行为要远远多于《反不正当竞争法》十二条所列举的情形。
目前学界大多数观点认为《反不正当竞争法》第二条属于一般条款，少数学者持反对意见。笔者认为，《反不正当竞争法》第六条至十二条是对具体的不正当竞争行为进行了规定，可以理解为具体条款，第二条以“违反自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德”作为认定“不正当竞争行为”的依据，相对于具体条款而言，属一般条款。另外一方面，通过不同的分类标准或分类依据会产生不同的结果，且根据任何一种标准或依据均难以将全部类型囊括其中。在复杂的互联网不正当竞争案件中，多存在交叉情形。因此需要注意的是，学术界和实践界呼吁互联网不正当竞争类型化分析，虽然有助于法官在确定法律适用时，可以更准确地进行投射，确定行为所对应的法律条文，避免扩张解释等或是司法裁判权的无限制，但在认定互联网不正当竞争是否成立的问题上，面对技术的复杂性、特殊性、多样性，还是应该更多针对行为本身进行判断，关注行为是否对其他经营者、消费者亦或是公共利益造成任何损害，是否违背基本的诚信和商业道德。在考虑不影响研究成果的情况下，本文将重点关注不正当竞争行为自身，通过对司法实践中认定思路的总结，获取实践经验。
三、司法实践中的审理路径
（一）关于是否构成互联网不正当竞争的基本认定
认定一个行为是否构成互联网不正当竞争，不仅仅要看法律条文是如何释明的，还要关注到实际中的案件情形和司法实践长期形成的审理思路。通过对2018年新《反不正当竞争法》实行后且经由该法作为法律依据的案件进行梳理，从中可以归纳出实务部门在查明事实与法律适用中的经验与不足，进而为后续可能产生的问题提供参考。
1.主观过错
主观过错在认定不正当竞争案件和侵权案件中具有重要意义，在任何一类案件中都是难以以直接证据进行判断和认定的，法院通常会以行为人的行为表现之外部特征入手，考察行为人的真实意图，互联网不正当竞争案件在审理过程中亦是如此。几种典型情况示例如下：
一是明知产生不利后果而放任。在“百度诉奇虎案”中，法院在判决中指出，被告百度公司作为行业内具有一定影响力的知名企业，在安装插件时应预料到不利后果，但其放任之，影响了正常经营秩序，因此主观上有过错。由此可以看出，在判断主观是否存在过错时，法院会依照行为外部特征对行为人主观意图作以基本判断。互联网行业从业人员对该行业具有一定或相当的认知，如若明知行为一定或可能造成市场失序、侵害消费者利益等情形，依然不加干预，则将会被认定为主观上存在过错。
二是存在不正当指向性对比。比较宣传在商业活动中是较为常见的一种宣传手段，我国法律对比较宣传没有禁止性规定，但是不能以不正当指向性对比损害其他同业竞争者的商誉。在互联网不正当竞争案件中，不正当指向性对比多是以明显带有指向性的对比宣传，通常表现为“扬己”的同时“贬人”，由此来判断主观故意。
三是后来者对先行者的仿冒。如“支付宝、蚂蚁金服诉第六感公司案”中，二审法院认为，“支付宝”和“蚂蚁金服”不仅是注册商标标识，同时也是支付宝公司和蚂蚁金服公司的企业名称简称，经过支付宝公司和蚂蚁金服公司的长期大量使用，已经取得相当的知名度，而第六感公司在“互动吧”网站中使用“支付宝蚂蚁金服服务商”作为用户名，并使用支付宝的标识作为头像，此举使人误认为该账户由支付宝公司或蚂蚁金服公司注册或与之存在特定联系，足以使不特定的人群产生混淆，存在主观过错。
四是同业竞争者明知或者应当知道。在“阿里巴巴诉码注公司和梁斌案”中，法院认定码注公司与实际控制人梁斌明知可能构成不正当竞争但并未采取任何措施，仍然通过在微博上发布大量阿里巴巴未经公开的数据，将业内同业竞争者的核心数据公开，梁斌与码注公司具有共同故意，客观上也共同实施了不正当竞争行为。由此可以看出，法院认定该案中的两被告具有共同故意系通过同业竞争者明知或应当知道未被公开的核心数据在公开后会对阿里巴巴公司产生负面影响并导致利益受损，但仍然为之，具有明显的主观故意。
2.实施行为
行为本身的违法性是判断行为是否构成不正当竞争行为的核心。法院在审理互联网不正当竞争案时，多使用反《不正当竞争法》第二条一般条款展开论证，首先是查明事实，而后针对已查明事实中的争议行为是否满足第二条中的构成要件进行论证，最后对争议行为是否具有违法行为作出判断。根据前文对互联网不正当竞争中的基本类型，实施行为的认定也可大致分为以下两种情况。
一是发生在互联网环境中的传统不正当竞争行为。有如商誉诋毁、仿冒、网络虚假宣传、仿冒等行为，法律针对上述行为已经有了明确的规定，且该类行为多是以互联网为载体，其实质仍然是传统类型的不正当竞争行为。因此在认定时，可以依据《反不正当竞争法》所对应的具体条款进行裁判。
二是新型不正当竞争行为。该类行为是较之于传统不正当竞争行为而言的。新型不正当竞争行为系在经营互联网产品或提供互联网服务过程中，利用技术手段实施的不正当竞争行为，并给他人带来损害结果的。与传统不正当竞争行为相对应，主观故意表现为行为人明知或者应当知道通过技术手段的行为会给他人带来损害结果，但主观上仍然持有积极促成或放任的态度。具体表现有广告过滤、链接跳转、搭便车、流量劫持、竞价排名、域名抢注、视频聚合、插件屏蔽、恶意不兼容、网页抄袭、未经授权接入通讯软件、数据不当抓取、域名停止解析等形式。
诚如上文所述，由于此类案件的主观恶意较难认定，因此在认定实施行为是否合法时，法院还会考量行为人是否具有正当的抗辩事由，当行为人能够证明其行为系维护消费者权益，亦或是提高产品服务质量，则法院会依据具体案件情形考察争议行为是否具有正当性，如典型的“搜狗诉奇虎案”，法院查明搜狗确实存在泄漏消费者信息的行为，而奇虎公司提示消费者个人信息存在泄露并引导修改的行为系出于对消费者利益的保护，其抗辩事由应得到支持。
3.损害结果
从司法实践角度看，发生损害结果是对具体行为是否构成不正当竞争的重要判断，没有发生损害结果，也就无须考虑其他构成要件是否成立。由于互联网不正当竞争案件通常具有复杂性、特殊性等特点，不像一般侵权类型的案件具有明确的损害结果，因此在判断是否存在损害结果时，司法实践中有以下几种论证路径：
第一，侵害其他经营者利益。此处的“利益”包含实际损失的利益，也包含经营者的预期利益。既包含有形利益，诸如资金或资源等，又包含有无形利益，如品牌影响力或经营者商誉等。实际利益损失是损害结果认定的前提这一点并无争议，而对预期利益是否应纳为损害结果或存在一定争议，但就近年来司法实践中的做法来看，法院在审理此类案件时，将预期利益认定为损害结果之一的情况越来越多，如“北京快手科技公司诉深圳快手推广公司案”，法院在认定被告构成不正当竞争后，在审理该案的损失赔偿问题时认为，市场的损失具有预期性和潜在性，被告的侵权行为给原告未来和预期的市场运营事实上带来了一定程度的风险和损失，为维护市场的竞争秩序，被告应当承担一定的经济损失以及合理支出。同样，诸如资金、资源等有形利益的损失在认定为损害结果时并无争议，而对无形利益主张权利，实务部分也多数持有支持的态度，如“搜狗诉百度案”中，一二审法院均认定被诉行为发生在网络用户下载搜狗软件的过程之中，容易使相关公众认为该行为系搜狗软件的经营者或者与其存在特定管理关系的经营者所实施，进而对搜狗软件产生负面评价，或者因下载过程有悖预期、无法找到目标文件而放弃下载，从而对搜狗信息公司、搜狗科技公司的商誉或者商业机会造成冲击，损害了搜狗的竞争利益。由此可见，无形利益也是实务部门认定损害结果的事由之一。不论案件的具体事实如何，可以看出一个共同点，即争议行为直接或间接地导致了其他经营者损失市场或交易机会的结果。笔者认为，互联网时代是“粉丝经济”，用户数、活跃度、流量、资源、市场份额都是具有很高价值的“资产”，与传统企业相比，不能单单看财务报表和经营状况，一家财务报表连年亏损的企业，不一定就预示着没有市场潜力和竞争力，因此，造成客户流失、流量减少等，都是一种新型的“实质损害”。
第二，侵害消费者利益。在“奇虎诉百度案”中，二审法院在关于损害结果的判定中，补充了对消费者利益损害的论述，该院认为百度通过技术手段对用户和消费者在选择网络产品和服务时进行了干预，不但影响了用户和消费者的网络体验，同时还使得原本选择奇虎搜索引擎的用户和消费者不得不更换其他产品或服务。此种通过网络技术手段损害其他竞争者，同时损害用户和消费者自主选择权的和用户体验等行为，直接导致了对经营秩序造成损害的后果，也成了判定损害结果的考察因素之一。
第三，违反行业规则或相关协议，如“Robots协议”、开发者协议等。如在“淘友天下诉微梦创科案”中，二审法院淘友天下在明知自己是基于《开发者协议》从而可以通过0penAPI（一种互联网开发应用模式）获取用户信息，但却无视案涉《开发者协议》的具体内容约定，通过技术手段获得用户数据信息；同时，对于用户数据信息的获取以技术的最大能力为范围，对技术的应用不加以人为控制，忽视双方之间的《开发者协议》约定的内容及0penAPI合作模式的基本原则，还涉及对于用户数据信息的不当利用，对互联网中的竞争秩序破坏。对此种违反行业规则或行业协议的行为，最终造成互联网竞争失序的行为也是法院认定损害结果的方式之一。
第四，有违公平竞争原则。互联网市场中，竞争本质依然离不开诸如占有或维护优质及潜在用户、争取各种商业机会等此类对市场资源的抢占。但健康有序的市场竞争应当是通过不断改善自己的产品和服务质量，由此来获得更多用户和消费者信任以便创造更多交易量，从而实现盈利，并非是通过打压或排他性不正当竞争行为。在绝大部分互联网不正当竞争案件中，在认定互联网不正当竞争行为时，法院通常还会考虑争议行为是否有违公平竞争原则。同样在“奇虎诉百度”案中，百度作为国内知名的搜索引擎运营者，在拥有众多用户的基础上，本应基于诚信、公平原则展开经营活动，但通过网络技术设置并对用户进行误导，使其他经营者被差异对待，只允许自己开发的产品和服务被用户选中，阻碍了其他竞争者开发出功能的有效使用，其行为显失公平竞争原则。
总体而言，从近年来实务部门对互联网不正当竞争案件的裁判中，可以看出实务部分的态度大多表现为，在法条未能明确规制具体的互联网不正当竞争行为时，损害结果还要结合反不正当竞争法出台之立法目的是为了保护竞争秩序和经营者、消费者权益这一层面来进行分析。换言之，法官判定争议行为是否构成反不正当竞争，要综合考察互联网市场竞争秩序是否遭受破坏、市场中的竞争者经营利益、消费者权益、甚至是社会公共利益是否遭到侵害，在全面观察各方利益损害程度后做出判定。
（二）案件特殊问题的认定
1.行业惯例
争议行为是否违反了行业惯例也是法院的考察是否具有不正当性的因素之一，但由于行业惯例本身存在模糊性、复杂性、不稳定性等特征，不完全具备行业普适性，因此更加需要通过量化分析来观察实务部门对“行业惯例”的态度。最高人民法院曾在裁判文书中针对行业惯例作以概括，认为行业惯例是行业协会、商会等行业组织将其所在的领域的特征、经验加以概括，在行业的发展过程中逐步建立的协议、合约抑或是其他模式的行业秩序。在互联网领域的有如“Robots协议”“开发者协议”等，是行业内众所周知且公信力较高并为大多数业内人员所公认的商业道德标准。
在互联网不正当竞争案件中，当事人以行业惯例或公认的商业道德进行抗辩时，应当以该行业领域中的大多数所公认的或是业界普遍存在和适用的为依据。行业惯例可以综合参考互联网行业惯例、互联网行业技术规范、互联网行业协会或者自律组织制定的公约等等。在近年较为著名的“百度诉搜狗案”中，法院对争议行为是否违反了行业惯例进而考察是否违反诚实信用原则和商业道德标准时作出了具体分析，法院首先对案涉《自律公约》定性，该自律公约是在中国互联网协会发起的经由该案当事人在内的大多数会员所签署的文件，应当认定其为行业内所公认的自律公约，受到至少是签署会员的公认，因此法院在判断定争议行为时，考察当事人的行为是否遵守业内公约也是判断争议行为是否违反行业惯例和公认的道德标准的重要参考依据。
当然在实践中也不乏行为人认为互联网仅是一个平台，并非一个行业领域，不具有行业惯例。还有行为人以自己的利益为基点提出遵循所谓的“行业惯例”仅是针对一个产品或服务，并不具有普适性，因而被法院一一驳回。这表明，行业惯例的形成不因个别少数的不认可而丧失其普适性和在该行业内的公信力，而个别少数提出的“惯例”也并非是具有普适性和公信力的“行业惯例”，故而法院在认定是否违反行业惯例时，要首先针对“行业惯例”本身进行认定。
2.技术行为
技术遵循“技术中立”原则，本身是不可归责的，但以开发技术为名、不正当竞争为实的行为则是对技术和使用技术的概念混淆，具有可罚性。在近年来的互联网不正当竞争案件中，不少被诉行为人以“技术中立”为抗辩事由以证明自己并不构成不正当竞争。如“淘宝诉美景公司”一案，美景公司以“技术中立”为抗辩事由，主张被诉行为应予免责，法院则认为，互联网经济作为高科技产业，其发展政策应当是鼓励科技创新与技术进步。但技术创新与技术进步应当成为公平竞争的工具，而不能用作干涉、破坏他人正当的商业模式，不正当攫取自身竞争优势的手段。技术本身虽然是中立的，但将技术作为不正当竞争的手段或工具时，该行为即具有可罚性。该案中的美景公司以营利为目的，组织、帮助他人利用已订购“生意参谋”数据产品服务的淘宝用户所提供子账户，擅自获取“生意参谋”数据产品数据内容，损害了淘宝公司的商业利益与商业模式，其并非是单纯的技术提供者，而是不正当竞争行为的直接实施者。
从近年来的裁判审理思路看，实务部门主要从以下两个层面来考察“技术中立”能否成为争议行为的抗辩事由。首先，区分争议行为是在进行技术研发还是技术使用；其次是考察行为人是否故意或放任技术破坏他人商业模式。
3.商业模式
在互联网领域内的商业模式（也被称为经营模式）与实体经营相较而言有明显差异，网络商业模式是依托互联网系统平台通过技术等手段来构建用以营利的模式，诸如“共享”“众筹”“p2p”“C2C”“020”等等。需要注意的是，商业模式、经营手段、网络技术本身不是反不正当竞争法所规制的客体，它们亦不是法律中的概念，反不正当竞争法通过规制反不正当竞争行为的目的在于维护健康有序的竞争市场、在于商业模式中所蕴含和涉及的经营者权利、消费者权益、社会公众利益等。经营者在经营活动中的行为如符合法律规定，基于合法的经营性竞争行为获得的竞争优势和商业利益应受反不正当竞争法保护。如在“OPPO诉登先网络科技公司案”中，法院认为，OPPO公司的用户和消费者是通过OPPO手机中自带的软件和程序进入并使用OPPO开发的产品和服务，OPPO公司也是通过该种与自行研发的手机绑定自行研发APP引导用户和消费者办理更多增值业务，这是通过正常合法合规的经营模式获得正当经营利益的方式，且所有购买、使用OPPO公司增值服务的用户和消费者系基于知情的自愿选择行为，应当受到反不正当竞争法的保护。而在“扣扣保镖案”中，最高人民法院在审判中认为，当事人设立的商业模式不是判定是否构成不正当竞争的标准，需结合竞争中的具体行为有无侵害其他经营者利益、破坏商业秩序来综合判断。
四、结语
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责任编辑 | 李妍靓审核人员 | 张文硕本文声明 | 本文章仅限学习交流使用，如遇侵权，我们会及时删除。本文章不代表北大法律信息网（北大法宝）和北京北大英华科技有限公司的法律意见或对相关法规/案件/事件等的解读。
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