《法制与社会发展》2021年第4期要目
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《法制与社会发展》2021年第4期要目
【法学时评】
回望法治百年奋斗辉煌路 开启法治千秋伟业新征程
黄文艺
【全面依法治国研究】1.村庄“三治”融合的实践与机制孙冲（5）【法学范畴研究】2.本体论同构与法律权利概念观分异——基于分析路径的权利研究王夏昊（24）【部门法哲学研究】3.体系解释视角下宪法土地制度条款的规范结构程雪阳（46）4.“身份关系协议”准用《民法典》合同编的体系化释论冉克平（62）5.论公司法上的身份归责原则梁开银（87）【法律与科技研究】6.基因科技犯罪的法益侵害与归责进路马永强（104）7.网络中立与平台中立——中立性视野下的网络架构与平台责任丁晓东（122）8.数据控制者的信义义务理论质疑邢会强（143）【法学·法律方法研究】9.动态体系论：迈向规范形态的“中间道路”王磊（159）10.论拟制规范的一般结构——以民法中的拟制为分析对象张焕然（177）【理论纵横】11.物权支配性之教义重述袁野（194）12.禁止滥用市场支配地位制度的定位丁茂中（210）【法学时评】
回望法治百年奋斗辉煌路 开启法治千秋伟业新征程
评论人：黄文艺（中国人民大学法学院）
【全面依法治国研究】
1.村庄“三治”融合的实践与机制
作者：孙冲（吉林大学司法文明协同创新中心）
内容提要：行政是法治进入乡村社会的主要手段。随着村级治理行政化的推进，法律对村级治理的影响不断加深。然而，受限于法治自身的局限与行政治理手段的僵化，村级治理需要创新治理手段。自治作为村庄中的内生性治理力量，可以成为村级治理中微观的权力运作方式。德治蕴含的优秀文化与地方传统，可以在村级治理中回应地方性治理需求。家庭文明诚信档案制度作为自治、法治与德治相融合的产物应运而生，体现了“三治”融合的机制。自治需经行政的培育，并在法治的框架下运行；法治的目标可经自治的运行得到实现；德治回应了法治之盲区，并在自治下以村规民约之形式形成了具体的实现机制。“三治”融合满足了村级治理的差异化、弹性化、精细化需求，有助于善治之目标的实现。
关键词：“三治”融合；家庭文明诚信档案制度；村规民约；村级治理行政化；善治
【法学范畴研究】
2.本体论同构与法律权利概念观分异
——基于分析路径的权利研究
作者：王夏昊（中国政法大学法理学研究所）
内容提要：法律权利的基本语义类型有三种，分别是主张权、自由权与权力权。这三者在结构上又都呈现为一种由三要素——权利的持有者、权利的主题与权利的承受者——组构的三元关系。然而，这三者的结构要素所包含或指示的内容是不同的。不过，无论是主张权、自由权还是权力权，都属于法律权利或权利。因此，它们必然会指向一个共同的本体论承诺，即它们都是一种规范的人与人之间的关系，是一种法律地位与关系。然而，共同的本体论承诺并不意味着人们对“法律权利是什么”这一问题会抱持相同的概念观，这正是由法律权利总是可能处在不同阶段或不同层面所决定的。
关键词：法律权利概念；主张权；自由权；权力权
【部门法哲学研究】
3.体系解释视角下宪法土地制度条款的规范结构
作者：程雪阳（苏州大学王健法学院/公法中心、江苏高校区域法治发展协同创新中心）
内容提要：在过去的数十年间，我国法学界对《宪法》第10条的理解和适用问题进行了深入研究，但现有研究过于聚焦于该条内部个款规定，存在着割裂解释宪法土地制度条款的风险，也不能全面充分地揭示该条规定的整体规范内涵。通过运用体系解释方法明确《宪法》第10条的内部和外部规范结构，既可以理清该条内部各款的规范内涵和规范意义，又可有效检验围绕该条形成的各种宪法解释方案的理论品质，进而可以为相关土地立法或改革的合宪性审查提供稳定、可靠且具有可操作性的裁量基准。
关键词：《宪法》第10条；土地制度；规范结构；体系解释
4.“身份关系协议”准用《民法典》合同编的体系化释论
作者：冉克平（武汉大学法学院）
内容提要：《民法典》第464条第2款的准用条款系沟通家庭法与合同法、伦理秩序与交易体系的桥梁，是受立法者指引和授权的高度概括的价值评价条款，本质上仍然属于法律解释范畴，有赖于法教义学的具体化和类型化。意思自治原则适用领域的扩大与婚姻家庭编的内在价值秩序共同为身份关系协议准用合同编乃至总则编提供了价值基础。身份关系协议可以被类型化为纯粹身份关系协议、身份财产混合协议以及身份财产关联协议，三者的伦理性渐次减弱而财产性趋强。法官在个案中既要依据婚姻、收养和监护等身份关系协议的事实构成和性质来评价和发掘合同编和总则编之中被援引法条的规范意旨，还要论证该规范意旨与婚姻家庭编的原则以及待决身份关系协议的伦理属性不相排斥，避免“参照适用”条款沦为交易规则过度市场化、工具化身份关系协议和“反噬”家庭法的通道。
关键词：合同编；身份关系协议；婚姻家庭编；参照适用；伦理性；体系化
5.论公司法上的身份归责原则
作者：梁开银（宁波大学法学院、宁波大学东海研究院）
内容提要：公司作为商事组织，是公司发起人、股东、董事、监事以及其他高级管理人员等不同身份主体的聚合体。公司内部表现为科层结构与“命令—服从”关系，这不同于民事主体之间所形成的地位平等与意思自由的基本格局。这些特点决定了适用于平等主体之间的过错归责原则并不能完全被适用到公司法上的身份主体之间，公司法应该关注公司内部身份或地位不平等的事实，而适用不完全相同于民法的归责原则。从严格意义上讲，公司法上的主体责任整体上是一种身份责任。不同身份的主体具有不同的义务，承担不同的责任。“身份”成为公司法上的责任归咎的基本依据，“过错”蜕变为局部（相同身份主体之间）或辅助（责任轻重）的考量要素。认识并确立公司法上的身份归责原则，是公司法之组织法本质的反映，是商事责任理论认识深化的结果，有利于实现对民商事责任的区分与统合，优化公司法上的责任配置与追究机制，提高公司治理效率。
关键词：公司法性质；身份；身份责任；归责原则
【法律与科技研究】
6.基因科技犯罪的法益侵害与归责进路
作者：马永强（大连海事大学法学院）
内容提要：基因编辑技术的发展及滥用催生了关于基因科技犯罪的刑法规制问题。准确把握这一新兴犯罪的行为样态是破解其法益内涵的前提，因此，学界应根据基因编辑活动的场景、对象、目标以及分工的不同对该行为开展类型化诠释。对相关行为的常规化法益解读存在诸多困境，更为妥当的解释路径是，将对基因科技犯罪的规制理解为后现代社会语境下刑法对新兴科技风险的特殊立法回应，并将相关犯罪所侵害的法益定位为涉及基因库安全及种族未来状态变化的超个人法益。这一特殊法益类型决定了基因科技犯罪在犯罪形态方面的特殊性，主要表现为抽象危险犯和累积犯。在归责过程中，生命伦理虽无法直接成为归责根据，但对认定行为违反举止规范具有间接诠释力。同时，在认定抽象危险犯的场合，相关行为只有在经反证后仍能构成抽象危险时，才能满足结果不法的认定要求，构成对制裁规范的违反。
关键词：基因编辑；生物安全；生命伦理；风险刑法；抽象危险犯
7.网络中立与平台中立
——中立性视野下的网络架构与平台责任
作者：丁晓东（中国人民大学法学院）
内容提要：网络中立与平台中立是网络法的核心议题。网络中立要求位于物理层和逻辑层的网络服务提供商对流量传输持中立立场。网络中立可能具有支持用户权利、促进终端用户创新、构建公平竞争秩序的功能，但是，它也可能存在损害数据的有效传输、阻碍投资、抑制竞争等问题。虽然平台中立面临的问题和网络中立面临的问题类似，但是，平台的基础设施功能更弱，同时，平台涉及消费者保护问题。我国的网络架构监管与平台责任监管应当超越形式性的中立性责任要求，迈向更为实质性的治理型监管。在我国，网络中立原则的实行应当坚持网络服务商的国有性质和网络架构的公共性，监管机构应对网络服务商进行竞争法监管，并保障公民的基础数字服务权利。在遵守竞争秩序与保护消费者的前提下，平台应被允许进行优化性的非中立管理。在涉及公共职能时，监管机构应要求平台承担公共伦理责任，提供公共服务。
关键词：网络中立；平台中立；平台责任；反垄断；基础设施
8.数据控制者的信义义务理论质疑
作者：邢会强（中央财经大学法学院）
内容提要：美国学者提出的信息信义义务理论被我国学者所引入，并被命名为数据控制者的信义义务理论或数据信托理论。该理论具有一定的启发和借鉴意义，但也有内在缺陷：在主体方面，大数据时代的数据控制者的数量太多，导致所谓的“信息受托人”过于宽泛；在客体方面，个人信息不具有信托财产所要求的确定性和独立性或独立的运用价值；在内容方面，忠实义务中的两大核心规则，即利益冲突禁止规则和义务冲突禁止规则，无法适用于消费者免费的双边市场，从而使信息信义义务理论无法解决互联网平台的利益冲突问题。明示或默示的数据信托与我国现行法律体系不兼容，我国没有必要引入法定的信息信义义务。
关键词：信义义务；数据信托理论；个人信息
【法学·法律方法研究】
9.动态体系论：迈向规范形态的“中间道路”
作者：王磊（贵州大学法学院）
内容提要：动态体系论将法律体系视为弹性的、流动的开放体系，法律结论为多种原理相互作用的结果。动态体系论意图将法律体系从概念法学的僵化状态中解放出来。动态体系论的规范技术起源于规则的原则化变迁，此种变迁的内因在于现代法律系统需要增强对环境的柔软认知能力，实质是一种内在体系的外显。动态体系论的法技术拓宽了“方法工具库”，开辟了规范形态的“中间道路”，推动制定法与私法基本体系的融合，促使法律规范的结构变迁与现代法律体系的动态构筑，动态体系论的积极意义并未被高估。就动态体系论的规范构造而言，要素采取法原理形态更契合动态评价的理念；动态的协动机制可以“隐而不现”，并需要借助判例累积与学说构建得到补足。此外，要素的限定性为动态评价确定外在界限，不至于使评价范围无边无际。同时，根据动态体系论给出的规范指引，并结合理性的结论证立结构，法官的主观恣意可以得到有效限制，所谓破坏法安定性的诘难并非不可逾越。
关键词：动态体系论；规范技术；要素；弹性规范；客观性
10.论拟制规范的一般结构
——以民法中的拟制为分析对象
作者：张焕然（德国波恩大学罗马法与比较法律史研究所）
内容提要：规范结构是规范性质的决定性因素，只有符合拟制结构的规范才是真正的拟制。从拟制“完全民事行为能力人”、拟制“条件已成就”和拟制“自然人已出生”这三个具体的拟制规范中可以抽象出拟制的一般结构，即“把某事实另行评价为满足某要件”，而不是“把某事实看成另一个事实”。这种拟制结构的实质并非“对两个不同构成要件的同等评价”，而是对“两个不同具体事实的同等评价”。拟制规范中“视为”的实际含义是“另行评价为”，分为两种情形：一是“从不评价到评价”，二是“从彼评价到此评价”。由于拟制规范并无虚构事实，因此应将“拟制”理解为“创设（新的规范）”，而不能误解为“虚构（不存在的事实）”。定义规范、提示规范、解释规范、例外规范均不符合拟制的结构，即便带有“视为”表述，也不是拟制，应将这些“视为”另作解释，并将这些规范类型剔除出拟制的范畴。
关键词：拟制规范；一般结构；视为；另行评价；规范类型
【理论纵横】
11.物权支配性之教义重述
作者：袁野（武汉大学法学院）
内容提要：《民法典》第114条第２款中的“直接支配”的通说释义存在混淆事实关系和法律关系的重大问题。意思支配仅指向事实层面人对物的利用关系，将其与“直接支配”绑定的做法误将创设物权之目的纳入了物权的内容，完全脱离了物权的法律语境。在事实和法律二分的语境下，法律上的“支配”教义的实质在于归属。物权归属既与物权法的基本功能相契合，又与“排他”教义紧密承接，原有的对“直接”教义的解释的缺陷亦可因此消除。《民法典》第205条中的“归属和利用”与人对物的事实支配相呼应，尤其要注意的是，该条中的“归属”教义与《民法典》第114条第2款中的“归属”释义之间存在本质区别。
关键词：直接支配；意思支配；利用；法律支配；归属
12.禁止滥用市场支配地位制度的定位
作者：丁茂中（上海政法学院经济法学院）
内容提要：从过去十多年中公布的滥用市场支配地位的案件来看，无论是反垄断行政执法，还是反垄断民事审判，均未对此类案件全部进行竞争分析。导致出现这一现象的表面原因是，行政执法机关和司法机关在具体适用有关禁止滥用市场支配地位的条款时存在视野差异，而根本缘由应当是，这两类机关对具有市场支配地位的经营者所想要施加的特殊义务在严苛程度上存在实质差异。为实现更为理想的规制效果，我们应当将禁止滥用市场支配地位制度定位为对具有市场支配地位的经营者进行特别潜在的竞争审查，这比将这一制度定位为要求具有市场支配地位的经营者原则上不得实施特定经营行为更为科学。
关键词：滥用市场支配地位；法律认定差异；义务严苛程度；政府干预范围
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责任编辑 | 陈楠
审核人员 | 高亚男 张文硕
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