查看原文
其他

是剧本杀也是期末考:浙大刑法总论考题《九溪往事》

出题人 | 徐万龙 浙江大学光华法学院讲师来源 | 刑事法判解微信公众号




写在前面的话《九溪往事》是浙江大学光华法学院2020-2021学年春夏学期刑法总论期末考题。本案例集中考察了刑法总论中最为基础、重要的知识点,如不纯正不作为犯、客观归责、攻击型紧急避险、防御型紧急避险、正当防卫、不能犯未遂、帮助自杀等,其中一些问题是没有定论、仁智互见的,考题整体上有一定难度。本次考试要求学生们按照鉴定式的框架来分析案情、给出结论,这也给学生造成了不小的压力。既然实质内容有些难,不妨在形式上裹一层“糖衣”,以剧本的形式呈现,也好入口些。他日所考察的实质内容或许终将会被忘记,但“甜”的味道学生应该会不时想起。
九溪往事


林泉,男,1995年出生于杭州,2015年进入世界一流大学九溪大学法学院学习。林泉相貌英俊,和某明星有几分相似,追求者甚众。其中,同学许青弯最是疯狂,时常不分场合地示爱。林泉不胜其烦。某一周末,林泉主动邀请许青弯到西湖边的风铃餐厅吃饭,许青弯很是高兴,盛装出席。来到餐厅才看到,林泉和师妹小芳坐在一起,有说有笑。吃饭间,两人故意举止亲昵,想借此劝退许青弯。许青弯大受刺激,掀翻桌子,大声叫嚷到,“你们这样,我去死好了”。说完从窗户跳下,自沉西湖了。小芳大惊,急忙催促林泉,“我不会游泳。你会游泳,快救人,别把事情搞大!”林泉冷冷道,“死就死了,又不是我杀的。”说罢便转身离开。许青弯溺亡。


第二年。梅雨季节,潮湿闷热。林泉在校园散步,忽闻一尖叫声,便快步上前,只见一只猎豹,正缓缓逼近一白衣女子。与此同时,法学院某一著名绩杀教授骑自行车路过。林泉心想:“不如引猎豹吃了这厮,也算为法学院诸生除一害,还可以救这位姑娘,算是有利无害的事”。想罢,林泉飞起一脚踹向教授,教授倒地。猎豹听到声响,改变目标,叼走了教授。教授死亡。乘此间隙,林泉拽着白衣女子逃离现场。询问得知,白衣女子乃法学院新生许云栖。


此事之后,许云栖经常约林泉吃饭,一来二去,两人相恋。一日傍晚,林泉与许云栖在校园闲逛,路边草丛突然撺出一人,手持长刀,往林泉刺去。林泉一阵慌乱,定睛一看,来人是高年级师兄车斌。面对车斌的步步紧逼,林泉连连后退,匆忙间瞥见墙角竖着一木棍,便一把抄起反击。激战正酣时,车斌忽然脚下一滑,摔倒在地,一时吃痛,哀嚎连连,长刀也离手掉落在地。林泉见状,赶忙捡起长刀,想就此了结车斌的性命。正要手起刀落间,许云栖突然横到车斌跟前,林泉大惊,但已回撤不及,刺中许云栖的心脏,长刀穿过许云栖,也一并刺中了车斌的胸腔,车斌当场死亡。林泉愣在原地,困惑不解。许云栖恨恨道,“我是许青弯的妹妹,没杀了你……对不起姐姐。”转瞬间狠厉之色又为柔情所取代,借着最后的力气低声吐出,“没杀了你……也很好,我也欢喜”。原来,许云栖和许青弯是亲姐妹,为替姐姐报仇,许云栖从青花大学转学到九溪大学。入学后,许云栖欺骗自己的同乡车斌,说林泉握有自己的裸照,央求车斌杀死林泉,以保住自己的清誉,车斌同意了,故有此幕发生。许云栖以身挡刀,是不想让车斌为自己而死。知晓前因后果后,林泉喃喃道,“都是假的……都是假的……”


又一年,梅雨季节。林泉毕业,终日郁郁寡欢。林母见状,给林泉介绍一女子陈兰屿,此女和许云栖有几分相似。林泉见后,积极追求。数月后,两人成婚。婚后不久林泉发现,陈兰屿原来是粗鄙不堪、好吃懒做之人,其样貌和陈兰栖相似也只是化妆之故。林泉逐渐对陈兰屿生厌,最后发展到,一有争吵,林泉上去就拳打脚踢,几次将陈兰屿打到重伤住院。陈兰屿也曾求助于朋友、家人和派出所、居委会,皆无果。一日,林泉喝酒应酬后回家,陈兰屿不满嘴碎了几句,林泉听后恶狠狠道,“我先睡会,等我睡醒了,看我不打死你”。听闻此言,陈兰屿知道一顿毒打是免不了了,甚是惶恐不安,心里一横,乘着林泉睡着,用刀砍死了林泉。


林泉死后,陈兰屿久久难以平静,便打开家中珍藏的好酒一饮而尽,只为一醉。喝得烂醉如泥时,陈兰屿听到身后有动静,以为林泉没死,拿起桌子上的水果刀,循声捅刺。正歇斯底里间,一声“妈妈”落入陈兰屿的耳朵,原来是家中熟睡的孩子被吵醒了。孩子的出现让陈兰屿酒醒大半,仔细一看,才发现,自己捅刺的根本不是真人,而是倒在地上的塑料模特,在当时的灯光下,倒与真人颇为相似。


次日酒醒,陈兰屿来到闺蜜罗方石的诊室,讲述了杀夫经过,并央求罗方石给自己一些毒药,好让自己结束生命。罗方石内心不愿,又觉得即便自己不给,陈岚屿也会到别处找药,便想了一个折中的办法。罗方石和陈兰屿说:你要死我拦不住你,我现在给你两瓶药,这两瓶药是完全一样的,其中一瓶是毒药,另一瓶是钙片,你选一瓶吧。如果你选中毒药,那死也就死了,但如果选中钙片,便是上天不要你死,你就不许再自杀,好吗?”陈兰屿点头答应,随便选了一瓶,开车回家,拧开药瓶,吞下药片,片刻后毒发身完。


试分析故事中人物的刑事责任。


参考答案


(一)林泉不救助林青弯:先行行为


在本案中,林泉与小芳故意亲昵使林青弯跳河自杀,林泉能救助而不救助,涉嫌不作为故意杀人。最终答案为何,关键要看,林泉和小芳故意亲昵的行为是否属于先行行为。


“前行为具备什么样的性质才可被认定为先行行为”这一问题是颇具争议的。粗略讲来,有影响力的见解有二:因果的先行行为理论、违反义务的先行行为理论。因果的先行行为理论主张,只要前行为和结果之间有因果关系,便为先行行为,前行为人有作为义务。与此不同,违反义务的先行行为理论则认为,前行为和结果之间有因果关系尚不充分,前行为还必须得违反了义务,这样才可被认定为先行行为。两种见解的重要差别在于,日常、合法的行为可否被认定为“先行行为”。在前一种见解看来,答案是肯定;而根据后一种见解,答案是否定的。


在我国司法实践中,对先行行为的理解更偏向于因果的先行行为理论,只要前行为和结果之间有因果关系,便通常会被认定为先行行为。典型如日常的争吵行为、合法的紧急避险行为、甚至于日常的性行为,在我国司法实践中,都有被认定为先行行为的实例。


回到本案,由于立场的不同,林泉不救助之行为应如何定性是仁智互见的:(1)根据因果的先行行为理论,林泉故意刺激的行为和许青弯的死亡结果之间有因果关系,林泉的前行为是先行行为,负有积极救助许青弯的作为义务。但林泉能救助而未救助,成立故意杀人罪的不纯正不作为犯。(2)根据违反义务的先行为理论,林泉故意刺激的行为不成立先行行为,林泉无积极救助之作为义务。因为林泉和小芳故意亲昵的行为完全合法,并无违反义务之处。


所以,肯或否的答案,只要理据充分,都是可行且有分的。但思考不应止步于此。虽然法律问题没有唯一正解,但法律人还是应当追问不同可能解之间到底何者更为合理。要想分辨因果的先行行为理论和违反义务的先行行为理论谁更合理,就必须回到两种见解之间的根本分歧之所在:一个公民实施日常、合法的行为,可以让他承担刑事责任吗?个人倾向于否定的答案。若日常、合法的行为,都有可能招致刑事上的处罚,便意味着,公民在实施此类行为时,内心依旧会惴惴不安,因为只要这一合法、日常的行为和法益损害后果相联,便有可能和刑事处罚相连结。这样恐有使公民行为萎缩之危险。更为合理的是,只要某一行为被打上了“日常、合法”之标记,公民便可以豁免于任何刑事责任,可以“没心没肺”地大胆实施。毕竟,不能让公民有“吃着火锅、唱着歌,突然就被判刑了”的错愕感。


(二)林泉杀死教授:避险过当


在本案中,林泉为了救许云栖而引猎豹叼走绩杀教授的行为,属避险过当。


首先,林泉的行为具有避险性质,是避险行为。在本案中,猎豹逼近许云栖给她的生命造成了紧迫现实的危险,在如此千钧一方之际,也难以找到其他方式来避免许云栖的死亡。是故避险行为的客观成立要件是齐备的。可能会有争议的是避险行为的主观成立要件即“避险意图”是否成立。在本案中,林泉杀人时脑子中有两个想法,一则为 “救这位姑娘”,另一则为“为法学院诸生除一害”,一心存了“救人和杀人”两念。此种情形是否可成立避险意图,取决于“避免意图这一主观的正当化要素是否必须纯粹到‘只是’为了制止防止危险。”这是一个有争议的问题。其中,比较合理的观点,是“只要避险人心中存有积极阻止危险的目的”即可,而不要求达到“唯一”之程度。而且,本案属为他人避险之情形,避险目的和杀人目的指向不同主体,前者指向许云栖,后者为绩杀教授,两念并不互斥,而是可共存的。故林泉具有避免意识。综上,林泉的行为符合避险行为的主客观要件。


林泉的行为虽为避险行为,却是过限的。本案中,林泉以牺牲教授的生命来挽救许云栖生命,属于经典的“生命 VS.生命”紧急避险问题。一般认为,这样的避险行为并不在限度之内。因为生命为法秩序中至高法益,不可能存在高于生命或者远远高于生命的法益。


(三)林泉杀死车斌:正当防卫


林泉为了制止不法侵害而杀死车斌,成立正当防卫。车斌持长刀捅刺林泉,属20条第3款中的“行凶”,林泉持木棍反击、后捡起长刀杀死车斌的行为,应认定为正当防卫。在此值得重点讨论的情节是“车斌滑倒,长刀滑落,林泉捡起杀人”。《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》第6条指出,“对于不法侵害虽然暂时中断或者被暂时制止,但不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性的,应当认定为不法侵害仍在进行。”据此,车斌滑倒长刀离手,不法侵害虽暂时中断,但从社会一般人的视角来看,车斌依旧有捡起长刀继续实施侵害的现实可能性,因此不法侵害仍在继续,林泉有权继续实施防卫行为。


(四)林泉杀死许云栖:自陷风险


关于“林泉杀死许云栖”的定性,可能的一种观点是,林泉的杀人行为属于正当防卫,因为许云栖利用车斌杀人,是间接正犯,也是不法侵害人,将其杀死的行为应属于正当防卫。相类似的问题和见解,在对狭义共犯进行防卫的场合中也会出现。然而,该观点不甚妥当。和刑罚不同,正当防卫权旨在制止不法侵害,而非处罚行为人。据此,间接正犯和共同犯罪中,虽然幕后者和帮助犯、教唆犯也构成犯罪,应受刑罚处罚,但如果他们没有“身体力行”地具体地实施不法侵害,即便身处现场,防卫人也不得针对其实施正当防卫,除非在一般人看来他们有可能真的下场亲自实施不法侵害。简言之,对于身处现场但“隔岸观火”的间接正犯和狭义共犯,不可实施正当防卫。具体到本案,许云栖没有亲自去实施不法侵害,也没有为车斌的不法侵害提供任何助力,因此她更像是一个身处现场但无关的第三人,林泉不得针对她实施正当防卫。


许云栖明知林泉在实施合法的正当防卫,却依旧挡到车斌面前,导致自己死亡,属于自陷风险,林泉对此不负刑事责任。案发时,林泉正在针对车斌实施正当防卫行为,这一行为合法但又有危险,许云栖无正当理由却介入其中,就像“司机正在路上正当合法地开车,路人却无故地跑到车前”,属于“明知有危险,而依旧介入其中”,是自陷风险,林泉无需为许云栖的死亡结果负责。


(五)小芳不救助许青弯:作为能力


小芳和林泉故意亲昵进而导致许青弯溺水而亡。这一前行为能否成立先行行为的分析,同第一部分。但要注意的是,无论就先行行为持肯定或否定见解,小芳不救助许青弯都不成立故意杀人罪的不纯正不作为犯,因为小芳不会游泳,无作为能力。


(六)车斌用长刀捅刺林泉:故意杀人罪未遂


车斌用长刀捅刺林泉,被林泉反杀,成立故意杀人罪未遂。这一行为的定性比较简单,不再赘述。


(七)许云栖诱骗车斌杀人:间接正犯


许云栖诱骗车斌杀人,应成立故意杀人的间接正犯。许云栖通过欺骗的方式让车斌杀人,前者相较于后者有“认知优势”,居于意思支配之地位,车斌是许云栖实施犯罪的工具。车斌自身当然成立故意杀人罪未遂,属直接正犯,许云栖则成立故意杀人罪的间接正犯。这便出现了“正犯后正犯”之情形。在一般情况下,成立间接正犯的绝大多数情形是慕前者有可罚性瑕疵,典型如幕前者为无责任能力人。但根据“犯罪支配理论”,间接正犯的成立并不是非如此不可的,“正犯后正犯”也有存在余地。


(八)陈兰屿杀死林泉:防御型紧急避险


陈兰屿杀死林泉之行为应如何定性,在学界主要存在两种观点。


第一种见解是正当防卫说。此说的核心主张是,正当防卫中“不法侵害正在进行”应采规范之理解,即所谓的“有效理论”:只要到了有效保护法益的最后时间点,不法侵害便是正在进行的。根据此说,林泉被杀死时正在睡觉,并无存在论意义上的不法侵害,但根据过去的经验,陈兰屿可以合理地预料到林泉醒来后将会实施不法侵害,且等到他真的实施不法侵害时,由于男女体格之差别,到时陈兰屿恐怕无法成功防卫。由于存在“一醒来真动手便无法有效防卫”的情况,故林泉睡着时是最后的有效防卫时点,根据“有效理论”,应认定为不法侵害正在进行,陈兰屿杀害林泉之行为是防卫行为。并且,此防卫行为并未过限,因为林泉将要实施的侵害行为是“打死你”。


第二种观点是防御型紧急避险说。主张该说的论者认为,在此类家暴案件中,丈夫被杀害时通常正在吃饭或睡觉,并未现实地实施不法侵害,故无成立正当防卫之余地。他们认为,“丈夫将在一段时间之后打我”也是一种危险,对于此种危险,公民有权通过损害危险制造者之利益的方式来阻止危险落地为结果,这便是所谓的“防御型紧急避险权”。在本案中,林泉威胁妻子陈兰屿 “睡醒后打死你”,根据过去的经验,这一威胁极有可能会转化为现实,故陈兰屿的身体和生命面临着“危险”,陈兰屿通过杀死林泉的方式来防止危险现实化,是防御型紧急避险行为。且该避险行为在限度内。因为不同于攻击型紧急避险,防御型紧急避险的避险限度是“所保护的法益不得不成比例地低于所损害的法益”,而本案中“身体、生命 VS. 生命”的情况是在限度之内的。


这两种观点都有一定的合理性。至于谁更有道理,则是一个颇为复杂疑难的学术问题。整体上来看,防御型紧急避险说还是受到更多学者的支持。核心的理由是,正当防卫权很是锐利,对其启动要件的理解应当从严,而不是如“有效理论”那般从宽。


(九)陈兰屿捅刺塑料模特:不能犯未遂


陈兰屿捅刺塑料模特成立不能犯未遂。陈兰屿客观上捅刺的是无生命的塑料模特,主观上想捅刺的是林泉。这属“不能犯未遂”问题。此类问题如何处理,大抵存在着“旧客观说”、“抽象的危险说”、“具体的危险说”、“主观说”等。“旧客观说”主张,“应以行为时存在的一切客观情况为基础,事后以科学的因果法则为标准”来判断有无危险;“抽象的危险说”主张,应以“行为人认识到的事实为基础,根据一般人的经验法则为判断标准”来判断有无危险;“具体的危险说”则主张,“应以行为人的认知+一般人的认识为基础,根据一般人的经验法则”来判断有无危险;“主观说”则认为,“只要在未遂实行行为中,显露出行为人主观上之法敌对意识,便应以未遂论处”。


在本案中,陈兰屿误以为塑料模特是林泉而杀之,显已经充分表露出了法敌对意识,根据主观说应成立未遂犯,可罚。而根据“旧客观说”,由于在客观现实上,存在的是塑料模特而不是真人,陈兰屿捅刺行为绝无可能导致生命权受损,因此不构成犯罪。而根据“抽象的危险说”和“具体的危险说”,由于在当时的灯光条件下,陈兰屿和一般人都容易将塑料模特误认为真人,又根据一般人的经验法则向真人捅刺是会导致死亡结果发生的,是故危险存在,陈兰屿的行为可罚。


在此处,“陈兰屿醉酒后捅刺”也是值得注意的情节。根据原因自由行为的法理,故意或者过失使自己陷入到无责任能力、责任能力降低状态中的,不影响刑事责任的认定。故“醉酒的人犯罪的,应当负刑事责任。”


(十)罗方石给陈兰屿毒药:帮助自杀


罗方石给陈兰屿毒药,陈兰屿服毒身亡,罗方石不构成犯罪。


在本案中,“罗方石内心不愿,又觉得即便自己不给,陈岚屿也会到别处找药”这一情节值得稍费笔墨。这里涉及的知识点是客观归责理论中所谓的“假设的因果关系”,而“假设的因果流程”是不能排除归责的。


罗方石之所以不构成犯罪,一方面可以说陈兰屿选择药物进而身死是自陷风险的行为。在本案中,罗方石仅提供了药物,选择药物和吃掉药物的都是陈兰屿的自主行为。陈兰屿在明知所提供的药物有百分之五十的可能是毒药的情况下,依旧拿走药品并服毒,是明知风险而主动陷入到风险之中,成立自陷风险。罗方石的提供药物的行为不可罚。


此外,适用共犯从属性理论来处理该案也是可行的。罗方石提供毒药,陈兰屿自己选药、吃药,综合来看,陈兰屿在整个自杀事件中居于支配地位,而罗方石处于边缘地位,起到的仅是帮助作用。一般认为,自杀并非违法行为,根据共犯从属性,当不存在故意、违法的主行为时,帮助行为也不可罚,类比这一思路,罗方石提供毒药的行为不成立犯罪。



-END-


责任编辑 | 吴珊
审核人员 | 张文硕
本文声明 | 本文章仅限学习交流使用,如遇侵权,我们会及时删除。本文章不代表北大法律信息网(北大法宝)和北京北大英华科技有限公司的法律意见或对相关法规/案件/事件等的解读。

往期精彩回顾
车浩 比小说还精彩的北大刑法期末试题!
浙大刑法分论神考题再现 | 试管婴儿引发的血案
热议 | 六学者评杭州女子取快递遭诽谤案
张军、樊崇义、龙宗智等:庭审是法官主导还是检察官主导?
陈兴良、车浩、秋山贤三 | 冤案为何发生?如何避免?
中国刑诉法上的马伯里诉麦迪逊案 | 六学者评余金平交通肇事案
陈兴良 车浩 桑本谦 | 评奸杀案改判:手段残忍、自首与死缓
阮齐林、王政勋、陈家林等:如何认定猥亵儿童罪的“恶劣情节”?
王利明 秦天宝 张震等谈垃圾管理分类的立法及公众权力保障研究




点击相应图片识别二维码

获取更多信息

北大法宝

北大法律信息网

法宝学堂

法宝智能


点击「在看」,就是鼓励
: . Video Mini Program Like ,轻点两下取消赞 Wow ,轻点两下取消在看

您可能也对以下帖子感兴趣

文章有问题?点此查看未经处理的缓存