《华东政法大学学报》2021年第4期要目

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《华东政法大学学报》2021年第4期要目

【专题研讨 中华传统法律的新认识】1.重述中国法律思想史杨一凡（6）2.何为“汉承楚制”——从司法资料出发的新认识王捷（20）3.名废实存：元代格例法体系与中华法系之真实关系宋国华（31）4.中国传统法律的悖论：以清末永氏案的罪与罚为切入点闫晓君（48）【数字法治】5.政府数据开放中数据收益权制度的建构商希雪（59）6.人工智能时代的司法信任及其构建赵杨（73）7.风险理论视角下智能投顾投资者的保护路径侯东德、周莉欣（83）【法学论坛】8.论公民的疫苗接种义务——兼论《基本医疗卫生与健康促进法》第21条的理解与适用陈云良（96）9.论行政行为形式认定标准苏宇（107）10.我国企业合规研究的阶段性梳理与反思李本灿（121）11.认罪认罚从宽制度中的被害人权利保障王静（138）12.反思认罪认罚从宽的路径依赖吴思远（148）【域外法苑】13.突发性重大传染病疫情下CISG第79条的适用及其启示林燕萍、朱玥（162）【评案论法】

14.同人作品使用原作虚拟角色的版权界限

丛立先、刘乾（175）

【专题研讨 中华传统法律的新认识】

1.重述中国法律思想史

作者：杨一凡（中国社会科学院、法学研究所、西北大学）

内容提要：重述中国法律思想史，是重述法史的一个重要方面。从突破“糖葫芦”复述模式、突破“以刑为主”和“法律儒家化”论的局限、实事求是地进行理论创新四个方面，我们可以重新认识和阐述中国法律思想史。本文采取宏观理论阐发与具体法律思想分析相结合的方法，对“明刑弼教”思想的发展变化、律学是儒法诸家思想融合的结晶、先秦诸子各家法律思想的区别与会通、西汉以后的社会思潮和法律思想、区分古人法律思想的精华与糟粕等重要命题做了论证，就开拓“大经大法”思想、“律例关系”思想、“食货法律思想”、“军政法律思想”、“立法思想”及“大法”“常法”“权变之法”关系思想等陈述建言，对成案“司法判例”说、“从令至例形成明代律例体系”说、清代条例“专指刑事法规”说和“通行”性质“法律形式”说等作了修正。提议改进研究思维和方法，拓宽研究领域，撰写体现融合诸子各家思想的、发展变化的法律思想史。

关键词：中国法律思想史；大经大法；律例关系；食货法律思想；成案

2.何为“汉承楚制”

——从司法资料出发的新认识

作者：王捷（华东政法大学法律古籍整理研究所）

内容提要：“汉承秦制”，从整体的律令法制来看，确为史实。“汉承楚风”，从社会文化来看，汉初也确实如此。“秦制”与“楚风”如何形成新“汉制”？以往研究多未措意。不过，当下楚秦简册的不断出土给我们提供了历代所未见的战国秦楚至汉初的法律史料，让当代人认识到以往所不能知的真实历史细节，让我们现在可以从司法视角重新检讨“汉承秦制”的成说。现在可以认识到，汉初“法治”并不是秦的简单复制，而是基于汉初的现实情况有所修正，此种情形尤体现在司法方面。汉初与秦时恪守严格形式主义的“法治”有很大不同，其中最鲜明的特点是汉初司法有明显的相承自战国楚司法制度的痕迹，可见从法律继承的视角来看，汉初在司法上有“汉承楚制”的另一面。此点史实正是说明中国传统法“多源合一”的特征的可靠证据。“多元”而后又“归一”的法继承传统，正是中国传统法能历两千年而保持基本稳定的要素之一，也是思考中国传统法智慧的“当代贡献”可能性的视角之一，更是我们思考法律与文化之间、法律与社会之间互动的绝佳范例。

关键词：秦汉简牍；司法；汉承秦制；汉承楚制；法的继承

3.名废实存：元代格例法体系与中华法系之真实关系

作者：宋国华（海南大学法学院）

内容提要：元代的“条格”和“格例”都是元代法律的总称。但“条格”有广义和狭义之分，故在研究元代法律体系时，选取“格例”一词。元代的“格例法体系”是以“条格”和“断例”为主体，并包括其他法律形式的密切联系的整体。在中华法系从“律令法体系”到“律例法体系”的转变中，元代“格例法体系”的过渡作用表现在三个方面：一是从律典和令典的分立过渡到律例合编；二是“断例”这种法律形式进入法典；三是断例的形态为其续编提供了可能。元代法律属于中华法系发展中的一个重要部分，发挥了承前启后的作用。

关键词：元代；格例法体系；中华法系；过渡作用

4.中国传统法律的悖论：以清末永氏案的罪与罚为切入点

作者：闫晓君（西北政法大学）

内容提要：光绪亲政之初，旗人桂永氏被诱拐。桂永氏逃离虎口后在提督衙门喊告。经过刑部审理，桂永氏原告诱拐案，除被告控罪被坐实外，自己却被判以诬告罪名。此案经洪良品封驳，引起朝野关注。光绪帝颁旨对此案覆审，经过翁同龢和怀塔布历时两月的审理，还是含糊了结，大体上维持了原判。案件遭遇了罗生门，尤其吊诡的是，作为案件唯一受害者的桂永氏赴衙门告状，将诱拐犯绳之以法的同时，自己也因诬告亲夫被处以极刑；否则就含冤莫释，任由诱拐者逍遥法外。

关键词：翁同龢；洪良品；薛允升；桂永氏；诬告；诱拐

【数字法治】

5.政府数据开放中数据收益权制度的建构

作者：商希雪（中国政法大学刑事司法学院、网络法学研究院）

内容提要：政府数据蕴含极高的二次增值前景，主要体现在与以企业数据为主的社会数据相融合的创新开发中。政府数据开放过程中，被再次利用与二次增值的数据产品或服务面临法律性质不确定、利益权属不明确、主体权限不分明等问题。鉴于数据经济价值的实现场景不特定，其承载的利益属性是复杂的、利益关涉主体是多方的。鉴于数据自身的载体特性，在开放数据的创新开发与二次增值等产业环节中，数据收益权体系更适合解决数据的二次增值权属问题，从而以此调节、支配、平衡与鼓励数据的开放、开发与流通价值。

关键词：政府数据；融合利用；二次增值；财产权属；数据收益权

6.人工智能时代的司法信任及其构建

作者：赵杨（青岛大学法学院）

内容提要：人工智能技术广泛应用于司法领域具有“赋能与转型的双重效应”：一方面扩展、增强了公众对整个司法系统和个案裁判的信任，另一方面也使司法信任的状态和类型发生了一系列改变。人工智能应用对司法信任的赋能体现在：通过技术理性规则制约司法任意性，通过全量分析归纳推理克服司法的不确定性，以及通过构建司法模型提高司法效率性。同时，司法信任类型也随之转变，信任对象由制度单一型信任转向制度与技术复合型信任，而信任基础由被动服从型信任转向主动参与型信任，此外，信任内容由对法官的人格信任转向法律专家系统信任。因此在人工智能时代，必须秉持开放共享理念、构建数字正义路径、实现算法决策规制、促进人机交互协同来重塑人们对司法的信任。

关键词：人工智能；司法信任；数字正义；算法决策规制

7.风险理论视角下智能投顾投资者的保护路径

作者：侯东德、周莉欣（西南政法大学民商法学院、重庆市网络安全法治研究中心，西南政法大学民商法学院）

内容提要：智能投顾的出现对传统的投资者保护制度提出了新的挑战，包括如何应对金融创新的风险、锁定义务及责任主体、解决投资者适当性制度的形式化问题,以及如何细化智能投顾中运营者与投资者的权利义务分配框架等。从风险理论的视角来看，以风险分配为逻辑的传统投资者制度在确定责任主体、划分权利义务上起基础性作用，而在应对智能投顾风险多样性增加与投资者风险承受能力均值降低的冲突时，以风险控制逻辑为起点的投资限额制度则能够起到更好的保护作用。因此，智能投顾模式下的投资者保护要以完善权利分配为核心的投资者保护制度为轴，嵌入投资限额制度进行风险控制，并在此基础上严格政府对智能投顾的监管以达到优化投资者保护的整体环境。

关键词：智能投顾；投资者保护；风险控制

【法学论坛】

8.论公民的疫苗接种义务

——兼论《基本医疗卫生与健康促进法》第21条的理解与适用

作者：陈云良（广东外语外贸大学法学院、广东国际战略研究院）

内容提要：《基本医疗卫生与健康促进法》第21条规定了公民有接种免疫规划疫苗之义务。以该法条为脉络，对“预防接种”“免疫规划疫苗”“权利和义务”三大词汇进行规范分析非常有必要。探讨预防接种制度的划分，疫苗接种义务的理论起源，免疫规划疫苗的类型化与公民疫苗接种义务之关联性以及公民预防接种权利与义务之间如何调和之问题，可以促进该法条的正确理解与适用，并借此强化公民疫苗接种义务与责任意识，进一步构建强制接种制度。

关键词：预防接种；免疫规划；《基本医疗卫生与健康促进法》

9.论行政行为形式认定标准

作者：苏宇（中国人民公安大学法学院）

内容提要：行政行为形式的认定是行政法调整各种行政行为的前提，影响到行政法理适用的统一性和相对人的权益救济结果，我国司法实践中行为形式的认定存在分歧，需要建立清晰、融贯的认定标准。德国行政行为形式的认定采取了行政行为逐层分流、主行为形式与次行为形式相结合的结构，而我国行政法的制度实践与此有所区别，也发展出了若干认定方法和标准。我国行政行为形式认定标准，应当注重法律形式理论功能之发挥，在借鉴外国法经验的基础上，立足本土实践，建立兼具层次性、清晰性与灵活性的认定标准。

关键词：行政行为；行政处分；形式；法教义学

10.我国企业合规研究的阶段性梳理与反思

作者：李本灿（山东大学法学院、刑事合规研究中心）

内容提要：国内现有的企业合规研究呈现多学科、多视角的研究形态，并围绕刑罚论、单位责任论、刑事政策学以及犯罪预防理论展开了较为充分的讨论。在研究方法上，企业合规的研究应当逐步实现教义学化，为合规制度的构建提供稳定的理论架构；在研究方向上，未来的研究需要冷思考，为刑事合规划定制度边界；在具体问题上，企业合规不单独依附于哪一种单位归责模式，代位责任、严格责任与组织体责任都不是合规的制度根基；我国实体法中的单位归责模式以及诉讼协商文化的差异决定了，美国式的企业缓起诉制度不可能成为合规计划的主要激励机制，其引入应有限度；刑事合规制度不以单位犯罪为唯一研究场域，单位犯罪的法定化不是合规制度的必要前提；其他具体问题的研究因缺乏体系性，难免出现判断偏差，论者所称“理论界的误解”实为自身的误解。

关键词：合规计划；单位犯罪；缓起诉；单位刑事责任论；刑罚论

11.认罪认罚从宽制度中的被害人权利保障

作者：王静（青岛大学法学院）

内容提要：认罪认罚从宽制度的运转逻辑在于以从宽处理换被告之权利放弃、以被告之权利放弃换办案效率。然而在有被害人的公诉案件中，该理论则存在一定的正当性问题。作为案件当事人的被害人，其实体权利与程序权利既定于诉讼机制中，不应受其他主体限制。认罪认罚从宽制度与被害人紧密相关，对其权利予以妥当保障是改革的正当性来源。《刑事诉讼法》与《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》对认罪认罚制度的规定，虽就被害人权利给予了一定程度的关照，但却力度不足而弹性过剩，使之基本取决于检察机关的裁量，这对于制度的发展殊为不利。在未来，应从明确被害人知情权与程序参与权、细化量刑从宽规范、建立被害人国家补偿制度等方面予以完善。

关键词：认罪认罚；被害人；权利保障；正当程序

12.反思认罪认罚从宽的路径依赖

作者：吴思远（华东政法大学刑事法学院）

内容提要：我国控辩协商的变迁历程从根本上揭示了刑事诉讼模式转型的复杂性，也反映出这一改革不可避免的渐进性。职权主义的传统思维贯穿于控辩协商渐进式的发展中并发挥着重要作用，最终呈现为对“权力主导”路径的依赖。这一路径依赖使得我国控辩协商发展的速度与方向受到了不同程度的限制，并且大大增加了当前认罪认罚从宽制度改革的难度。为了避免认罪认罚从宽制度陷入既有路径依赖的羁绊，重蹈此前控辩协商改革的疲软与僵滞，应当实现由“权力主导”到“权利关照”的路径转变。以构建法定的协商程序为目标，推动控辩协商制度化，实现认罪认罚从宽的合宪性控制；完善具有中国特色的法律变革方案，克服改革的惰性，加强顶层设计者主导变迁的决心；以先验性到经验性的认知转变为改革养分，增强本土化自觉，促成理论与实践有效的二元互动。

关键词：控辩协商；协商性司法；渐进式变迁；司法改革；认罪认罚从宽

【域外法苑】

13.突发性重大传染病疫情下CISG第79条的适用及其启示

作者：林燕萍、朱玥（华东政法大学国际法学院）

内容提要：理论上，突发性重大传染病疫情（以下简称“重大疫情”）构成不可抗力。但是在实践中很难一概而论。在国际货物买卖合同中，如果合同免责条款并未明确重大疫情属于免责事由，则需要根据合同准据法具体认定。以CISG为例，重大疫情并不必然属于第79条被免责的“障碍”。但尽管如此，CISG在处理涉重大疫情违约纠纷方面具有制度性优势。其一元规范模式、第三人原因免责制度、多元化救济方式等，既能很好适应疫情的复杂性，也有利于实现个案正义。对此，建议中国企业在签订国际货物买卖合同时，选择CISG作为准据法，谨慎设置不可抗力条款、纳入再谈判条款，建立长效重大疫情违约应对机制，以提高援引CISG免除违约损害赔偿责任的可能性。中国法院在处理涉重大疫情违约纠纷时，也应借鉴公约思路一体化应用不可抗力和情势变更制度、严格适用CISG免责制度并且灵活运用救济手段，合理化解纠纷。

关键词：重大疫情；CISG；免责条款；不可抗力；艰难情势

【评案论法】

14.同人作品使用原作虚拟角色的版权界限

作者：丛立先、刘乾（华东政法大学知识产权学院，英国国际和比较法研究院）

内容提要：在同人作品的创作过程中，未获授权而使用原作虚拟角色的行为普遍存在。由于虚拟角色能够脱离作品而被单独识别，随着其艺术和经济价值日渐凸显，给予其独立版权保护的呼声不断增强，同人作品使用原作虚拟角色的版权界限争议也愈演愈烈，“金庸诉江南案”的宣判更是将这一问题推上风口浪尖。对于虚拟角色的可版权性，应当回归思想与表达二分法，对现有的测试方法进行分解与重构，明确版权法应通过保护具有独创性的虚拟角色描绘之方式给予虚拟角色间接性的保护，而非直接保护虚拟角色本身；而且，同人作品使用原作中虚拟角色描绘的方式多种多样，被使用的虚拟角色类型和具体使用行为的差异将共同影响相关版权侵权责任的判定；此外，同人作品与原作之间具有一种特殊的利益关系，其在创作者、创作内容与传播市场上的特殊性，致使许多同人作品能够满足转换性使用的要求，或对原作潜在市场价值有正向影响，因而有基于合理使用制度获得版权侵权豁免的空间。

关键词：同人作品；虚拟角色；侵权责任；版权界限；合理使用

《华东政法大学学报》由华东政法大学主办，现为“中国法学核心科研评价来源期刊（CLSCI）”“中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊”“中文法律类核心期刊”和“中国人文社会科学法学专业核心期刊”，先后获评“全国高校社科精品期刊”“全国优秀社科学报”“华东地区优秀期刊”和“上海市最佳学报”。

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责任编辑 | 吴珊审核人员 | 董倩 张文硕本文声明 | 本文章仅限学习交流使用，如遇侵权，我们会及时删除。本文章不代表北大法律信息网（北大法宝）和北京北大英华科技有限公司的法律意见或对相关法规/案件/事件等的解读。
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