《华东政法大学学报》2021年第3期要目
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《华东政法大学学报》2021年第3期要目
【专题研讨 《民法典》合同编的解释与适用论】
1.论“存疑推定为保证”——以债务加入与保证的区分为中心王利明（6）2.论一般保证中保证债务诉讼时效的起算王叶刚（18）3.民法典第三人清偿代位制度的解释论陆家豪（28）【数字法治】4.数字时代隐私权的宪法建构李忠夏（42）5.数字化时代个人信息的分配正义郭春镇（55）6.人的“数字属性”及其法律保障龚向和（71）【法学论坛】7.宪法发展：中国现行宪法变动方式的理论言说周叶中、张权（82）8.粉丝经济的法律规制王首杰（93）9.纪、监程序分离之提倡程衍（106）10.公平竞争审查的模式选择与体系建构苗沛霖（119）11.仲裁第三人程序准入制度的检视与完善汪蓓（130）12.民刑交叉诉讼中正当程序原则适用的规范性考察赵龙（144）13.合宪性审查中“弱”事前审查的制度构建——基于法律文本的探讨达璐（160）【域外法苑】14.社会公共利益视角下垄断纠纷可仲裁性研究童肖安图（171）【评案论法】15.法教义学视角下网络诽谤犯罪的司法认定吴波（185）
【专题研讨 《民法典》合同编的解释与适用论】
1.论“存疑推定为保证”
——以债务加入与保证的区分为中心
作者：王利明（中国人民大学民商事法律科学研究中心、中国人民大学法学院）
内容提要：我国《民法典》第552条第一次在法律上规定了债务加入制度，弥补了合同立法的不足，但由于该制度与保证具有相似性且在实践中第三人做出的意思表示经常模糊不清，从而给法律适用带来了极大的困难。因此，在第三人意思表示不明时，应当首先依据《民法典》第142条进行意思表示的解释，仍不能确定真实含义时，方可适用“存疑推定为保证”的规则。该规则弥补了意思表示解释规则的不足，有效平衡了各方当事人的利益，符合私法自治的基本精神，并将为《民法典》相关规则的贯彻实施发挥重要作用。
关键词：债务加入；保证；存疑推定；意思表示解释
2.论一般保证中保证债务诉讼时效的起算
作者：王叶刚（中央财经大学法学院）
内容提要：一般保证中，保证债务诉讼时效的起算适用诉讼时效起算的一般规则，《民法典》关于一般保证中保证债务诉讼时效起算规则的规定，实际上是诉讼时效起算一般规则的具体化。在一般保证中，依据《民法典》第694条第1款规定，在债权人以提起诉讼或者申请仲裁的方式对债务人提出请求的情形下，保证债务诉讼时效的起算点为保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日，这一规定与诉讼时效起算的一般规则存在不合之处，也难以明确保证债务诉讼时效的起算点。对一般保证而言，保证债务诉讼时效的起算需要债权人依法向保证人主张保证责任，在债权人向保证人提出请求后，保证人予以拒绝的，即可认定债权人知道或者应当知道其保证债权受到了损害，自此可开始计算保证债务的诉讼时效。
关键词：保证；一般保证；诉讼时效；保证期间
3.民法典第三人清偿代位制度的解释论
作者：陆家豪（中国人民大学法学院）
内容提要：《民法典》第524条为新规定之条文，在法律适用上有诸多问题亟待解决。在方法论层面，应认为《民法典》第524条存在“开放型漏洞”，应采取个别类推之方式进行填补，该条除了适用于法定清偿代位之外，亦适用于意定清偿代位制度，但意定清偿代位制度在适用上必须要受到相应的限制。在当事人发生三方意思博弈的过程中，原则上无须考虑债权人与债务人的意思，这也符合比较法的发展趋势。对于“合法利益”的理解，基于我国求偿权等相应配套制度的完善，应当采取狭义解释而非广义解释，但须对未来司法实践可能产生的新案型保持一定程度的开放性。在债权人保护问题上，在部分清偿代位情形中，采取顺位劣后说相较准共有说更有利于保护债权人的利益。第三人清偿代位产生法定债权移转的效果，应基于《民法典》之体系效应，将《民法典》第700条但书所规定的保证场合下的“债权人不利地位之禁止”条款类推适用于第三人清偿代位制度。
关键词：清偿代位；法定债权移转；意定代位；合法利益；部分代位
【数字法治】
4.数字时代隐私权的宪法建构
作者：李忠夏（中国人民大学法学院）
内容提要：数字时代大幅提升了信息的公开化程度，但信息越公开，就越需要隐私。隐私是区隔心理系统与社会系统的缓冲带，可以防止人的心理完全曝光于社会，是人与人格分离的前提，也是社会系统存在的前提。数字时代，隐私与个人信息之间的关系需要重新加以认识。一些看似不具有私密性的个人信息，也可能暴露个人的隐私。对于个人信息，过宽或过窄的保护都不足取，应将个人信息保护建立在隐私利益的基础之上，而非简单地进行隐私与个人信息保护的二分。中国宪法中的隐私保护，应立足于宪法文本，并通过解释学上的建构，发展出层级化的隐私保护体系。住宅、通信和一般隐私权的建构，需呼应时代发展，与时俱进，进行教义学上的解释更新。
关键词：数字时代；隐私权；住宅；通信；个人信息
5.数字化时代个人信息的分配正义
作者：郭春镇（厦门大学法学院）
内容提要：肇始于亚里士多德的分配正义是直接关涉公权力并主要凭借公权力来实现的正义。其具有地方化和动态化的特征，它的实现需充分考量我国公民对待公权力的态度，以及当前中国所适用的融合底线思维和差序分配原则的分配正义理念等因素。在中国场景下，关于个人信息的分配正义不仅应当考虑大数据时代和风险社会的时空场域背景，还必须基于公权力和公众之间的信任关系，要求享有公权力的信息处理者以自律、负责任的态度对待公民个人信息，尊重法律底线，积极采取各项措施以有效保护个人信息。首先，作为规制者和为提供公共服务而处理个人信息的公权力享有者，应关注公共利益、国家利益及其凝聚的共同善的实现。其次，规制者与作为市场主体的信息处理者，应同时关注公共产品的增长与市场利益的分配。最后，信息处理者在处理个人信息时，应在实质知情同意的基础上对其进行柔韧化处理，应恰当理解和运用匿名化技术、坚守分配正义的动态底线，并贯彻落实差序分配原则。
关键词：个人信息；分配正义；底线思维；差序分配
6.人的“数字属性”及其法律保障
作者：龚向和（东南大学人权研究院国家人权教育与培训基地、东南大学法学院）
内容提要：数字化时代出现了“生物人”与“信息人”并存的局面，人们的存在形式获得了全新的“数字属性”。这种属性来源于人的社会活动数字化进阶，在数字空间中人的社会关系生成、人格尊严维护及个人价值实现都是通过信息、数据与代码进行描绘、表达与建构的，是其社会属性数字化流变的结果。人的“数字属性”的法律保障机制包括前后相互联系的两个部分，一是以人的“数字属性”为本原确立数字人权的法律权利形态，构建以人的“数字属性”为本原升级的传统权利与生成的新型权利的二元并存架构；二是以数字人权为依据构建由个人义务、科技企业义务与国家义务构成的数字人权的法律义务体系。
关键词：社会属性；数字属性；数字人权；法律保障
【法学论坛】
7.宪法发展：中国现行宪法变动方式的理论言说
作者：周叶中、张权（武汉大学法学院）
内容提要：在已有的宪法变动理论看来，我国宪法变动存在着单一依赖修宪方式、修宪频率高、政治主导和政策性浓厚等问题，但这些理论立足于形式主义宪法观，主要关注宪法条文的稳定性，难以从整体上解释我国宪法变动全局。因此，我国宪法学应通过新概念和新理论范式来解释现行宪法的变动。而我们用来界定新中国宪法变动的“宪法发展”，以及党的十九届二中全会公报提出的“宪法法律发展规律”，则揭示了我国的实质主义宪法观，即更关注宪法的实质内容并兼顾宪法的规范性与发展的规律性，因而是更符合我国宪法观念和实践需要的概念。对这两个概念的阐释将有助于形成一种新的宪法发展理论。该理论认为，我国宪法变动所追求的目标是宪法发展;宪法发展是基于主客观条件朝着特定方向前进的、人为的、有形的、体现宪法内在要求和特定趋势的宪法规范的调整和变动；宪法发展必须满足事实、意志、规范和标准等要素，呈现特定趋势与规律。
关键词：宪法修改；宪法发展；党的十九届二中全会；宪法变动；宪法变迁；修宪模式
8.粉丝经济的法律规制
作者：王首杰（西南政法大学高等研究院、西南政法大学人工智能法律研究院）
内容提要：粉丝经济是近年来兴起的创新商业模式。从粉丝经济的特点来看，其获利模式新颖化、运营标的无形化和运营主体隐退化同时挑战着既有规制体系。从运营标的来看，偶像“人设”成为粉丝经济的核心标的，但“人设”尚不属于法律上的权利类型：其不是商业人格权，不是个人形象商品化权，也不是知识产权，更类似于自然人变相商品化。从运营主体来看，偶像、经纪公司、平台甚至“粉头”等诸多主体参与了“人设”的设计和打造。“虚构人设”应承担类经营者责任，尤其是在粉丝处于“不完全意思”的弱势地位，法律如何界定合理美化的限度，涉及对粉丝经济激励性规制与公共利益保护之间的平衡。粉丝经济的法律规制应当实现解释论路径和立法论路径的“交互前进”，即以解释论作为当下规制路径，并以此为基础逐步推进立法论路径。
关键词：粉丝经济；人设；商业模式创新；法律规制
9.纪、监程序分离之提倡
作者：程衍（华东政法大学科学研究院）
内容提要：监察体制改革后，原各腐败治理主体的职权属性差异并未因机构的整合而消弭。相反，当不同属性之权力集聚于同一主体时，其实践运行的冲突与不协调性集中爆发，纪、监程序混同因此产生。程序的混同导致监察调查权属与行权规则的不匹配，实践突出表现为职务犯罪追诉的政治性偏离、监察留置的功能异化以及对律师辩护权的不当限制。基于行权逻辑、权力对象以及处置结果的不同，纪、监程序应实行分离。一方面，应当通过内部机构分立完成主体分离；另一方面，应当对职务犯罪调查程序进行特殊化设计，即排除多层级审批、构建梯度化监察强制措施体系和保障律师辩护权。
关键词：监察体制改革；监察程序；监察调查；腐败治理
10.公平竞争审查的模式选择与体系建构
作者：苗沛霖（武汉大学法学院）
内容提要：公平竞争自我审查模式有着难以克服的内在局限，这也注定了任何以此为基础的修补完善方案都难以达到预期的效果。只有在坚持和完善现有审查机制的基础上，对公平竞争审查进行体系化的整体设计、统筹推进，把公平竞争审查权力在宪法体制框架内予以合理配置，充分发挥立法审查、司法审查和行政内部自我审查各自的优势和功效，使内部审查与外部监督、事先审查与事后监督有机结合并相互衔接，建立起一种多元复合性的审查监督体系，通过整个制度的系统建构与协调运转，才能推动公平竞争审查制度的彻底激活和长足发展。
关键词：公平竞争审查；模式选择；体系建构
11.仲裁第三人程序准入制度的检视与完善
作者：汪蓓（北京大学法学院）
内容提要：检视与完善仲裁第三人程序准入制度不仅对仲裁第三人权利保障具有重要意义，更对以仲裁协议为基石的仲裁制度体系性改进具有积极参考价值。在仲裁程序开启之前，仲裁协议效力扩张于第三人的标准不应仅依据实体法权益牵连关系加以确立，而应构建主观方面、利益关联、意思表示三位一体的标准体系。在仲裁程序进行中，第三人加入后的主体资格，不宜采“第三人制度说”，而提出“身份转换说”。即在符合所设定的三重标准或重新达成仲裁协议的特定情形下，仲裁第三人从“案外人”转换为“案中人”，直接以当事人而非第三人的身份参加仲裁。在仲裁程序结束后，尤其是前案为正常诉讼或仲裁，后案为虚假仲裁的情况下，权益受损第三人获取救济的紧迫性使得案外人申请不予执行制度应予以维持。但是，为避免非因自身原因应参加而未参加仲裁程序的当事人陷入两难境地，应对该制度的适用主体做限缩解释。
关键词：仲裁第三人；契约性；合并仲裁；案外人申请不予执行
12.民刑交叉诉讼中正当程序原则适用的规范性考察
作者：赵龙（东南大学法学院、最高人民检察院民事检察研究基地）
内容提要：协调是民刑交叉诉讼关系的核心要义，民刑交叉诉讼关系协调的语境实质是民事诉讼法律关系与刑事诉讼法律关系二律背反的逻辑协调问题，也是民刑法律规范违法判断的诉讼场景化及行为民刑价值判断差异的法律问题。民刑交叉诉讼实践中，以《民事诉讼法》第150条第5项为中心的先决关系理论是一个可实践、可解释且具有原理价值的诉讼理论。通过引入正当法律程序理论，论证先决关系原理在民刑交叉诉讼中存在的科学性；方法论上，通过先决法律事实、先决法律关系与先决法律责任的证立，反向证成正当法律程序理念在民刑交叉案件审理中存在的合理性、可解释性与可实践性，据此实现民刑诉讼规范的全面、理性沟通。
关键词：民刑交叉；诉讼关系；二律背反；先决关系；正当法律程序
13.合宪性审查中“弱”事前审查的制度构建
——基于法律文本的探讨
作者：达璐（武汉大学法学院）
内容提要：合宪性审查的提出对我国宪法监督的发展有着意义非凡的推动作用。在一定程度上可以说，“推进合宪性审查工作”要求的提出重新激活了我国因“宪法司法化”纷争而停滞不前的宪法审查制度。通说认为，宪法审查可以分为事前审查（exantereview）与事后审查（expostreview）两种审查方式。各国因其审查机构的设置不同，而在审查方式的选取上有所侧重。有观点认为，事前审查会干扰其他国家机关正常的行使宪法和法律所赋予的职权，因此在我国没必要进行事前审查。但我国现行的法律体系其实暗含着实行事前审查的可能，应该以规范性文件生效为时间界限，在其生效之前的合宪性审查为事前审查，之后的为事后审查。“弱”事前审查是一种非对抗式的审查，实施“弱”事前审查应坚持人民代表大会制度和部分审查原则。
关键词：“弱”事前审查；合宪性审查；事前审查；事后审查；法律文本
【域外法苑】
14.社会公共利益视角下垄断纠纷可仲裁性研究
作者：童肖安图（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：垄断纠纷是否可仲裁与社会公共利益关系密切，垄断纠纷可仲裁性问题中的社会公共利益包含反垄断法与仲裁制度两个考察视角。从反垄断法视角来看，我国反垄断法中的社会公共利益包括经济效率、公平竞争和消费者利益三个价值目标。承认垄断纠纷可仲裁性有助于上述三个价值目标的实现。从仲裁制度视角来看，现有理论并不认为具有公法性质的垄断纠纷不具有可仲裁性，可以通过垄断纠纷与社会公共利益的关系为标准构建垄断纠纷仲裁制度。同时利用适用范围限制和司法审查机制保障垄断纠纷仲裁中社会公共利益的实现，从适用范围出发，经济性垄断纠纷与国际垄断纠纷更具可仲裁性；从司法审查制度出发，对适用“核心限制”的垄断纠纷应采用实质性标准，对适用“合理分析”的垄断纠纷应采用形式性标准。
关键词：垄断纠纷；可仲裁性；社会公共利益；公共政策
【评案论法】
15.法教义学视角下网络诽谤犯罪的司法认定
作者：吴波（上海市人民检察院）
关键词：网络诽谤；客观行为；诽谤信息；公安机关提供协助
《华东政法大学学报》由华东政法大学主办，现为“中国法学核心科研评价来源期刊（CLSCI）”“中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊”“中文法律类核心期刊”和“中国人文社会科学法学专业核心期刊”，先后获评“全国高校社科精品期刊”“全国优秀社科学报”“华东地区优秀期刊”和“上海市最佳学报”。
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