“二创”短视频，保护边界在何方？
The following article is from 知产力 Author 唠耶侠 王新宇
原标题 | 何谓二次创作短视频侵权的法律边界？
作者丨唠耶侠 王新宇 北京市东卫律师事务所
来源 | 知产力、北大法宝司法案例库
随着科技的不断发展，碎片化信息时代已悄然到来。短视频作为碎片化时代典型代表，其在逐渐影响并改变人们的生活。6月2日，中国网络视听节目服务协会刚发布的《2021中国网络视听发展研究报告》显示，截至2020年12月，我国短视频用户达8.73亿，用户平均每天花2小时看短视频。短视频类型繁多，其行业的快速发展的同时也面临着被控侵权的情形，这其中的法律问题值得我们去深思。
6月1日，随着《著作权法》的正式实施，“视听作品”正式替代原《著作权法》中“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”并受法律保护。根据目前短视频行业展现的情况，现在短视频分为原创短视频和二次创作短视频两种类型。原创短视频为作者通过自己的实际拍摄所形成的视频，二次创作短视频为作者通过对原作品的加工、剪辑、提取等方式所形成的视频。目前业内已普遍认为原创短视频作为“视听作品”受法律保护没有争议，但是对于二次创作短视频是否构成《著作权法》意义上应受保护的的作品、其是否侵害原著作权人著作权等，各方代表都具有不同的观点。
代表原著作权人方早在新《著作权法》正式实施前，即4月9日，包括腾讯视频、爱奇艺、优酷在内53家影视公司、5家视频平台及15家影视行业协会发表联合声明，称将对网络上针对影视作品内容未经授权进行剪辑、切条、搬运、传播等行为，发起集中、必要的法律维权行动。声明同时也呼吁短视频平台与公众账号生产运营者提升版权意识、呼吁社会各界对侵权内容予以举报、删除、屏蔽，形成“先授权后使用”的良好行业生态。同时在6月3日成都举办的第九届网络视听大会上，爱奇艺、优酷、腾讯等长视频方代表原著作权人对短视频中的侵权行为表达了不满，并认为其严重侵犯了他们的合法权益。爱奇艺CEO龚宇在大会上发表讲话，并直言：二创实则是把未经授权的内容和自己的内容结合起来的“软盗版”。
而代表二次创作短视频的创作人及相关平台并未对此作出正面回应，但当浏览部分知名电影解说视频号时，发现他们已经悄然在视频相应位置标注“经原著作权人授权”字样，为避免侵权而获得授权。
我们不禁思考，二次创作短视频到底是否能落入作品的保护范围？其侵权边界究竟在何处？
01.
二次创作短视频的类型
1.片段类短视频。其主要表现为直接对原作品的部分片段通常是故事高潮或特定情节部分进行截取展现，对原作品不进行任何的改变，即通俗说法中的“切条”。
2.盘点类短视频。其主要表现为选取两部及以上作品，并根据二次创作者的思想确定相关主题，进而对作品中拥有相似主题部分进行提取并进行剪辑。
3.影评类短视频。其主要表现为通过对影视作品的片段（包括正片、预告片、花絮等）进行剪辑和拼接，并加入自己的配音或字幕进行评论，在几分钟的时间内浓缩一部影视作品的主体剧情结构，并表达个人观看后的褒贬评价。
4.解说类短视频。其主要表现为挑选出特定部分进行解读、点评，与影评类短视频内容上有交叉，但其又广泛包括游戏解说、体育解说等类型。
（图源：抖音）
5.混剪类短视频。其主要表现为对原作品故事情节引入后，增加创作者自己的独创部分，重点放在二次创作者的独创部分，而非整篇文字或故事情节的复制，该种类型可以较好的体现出创作者的原创内容。
（图源：抖音）
02.
二次创作短视频“作品”论
1.法律规定
《著作权法》规定：“作品是指文学、艺术和科学领域中具有独创性，并能以一定形式表现的智力成果。”对于独创性，其首要具备的要素之一就是需作者独立进行创作；同时意味着作品的诞生是作者创造性智力劳动的结果,体现了作者的个性特征，独创性的作品应当表达作者某一方面思想或感情,能够使接触该作品的人感知作者所要表达的内涵。
2.根据相关案例具体分析
案例：【北京互联网法院（2018）京0491民初1号判决书】
基本案情：原告北京微播视界科技有限公司（以下简称微播视界公司）诉称：在抖音平台上发布的“我想对你说”短视频应作为以类似摄制电影的方法创作的作品受到著作权法保护。二被告未经原告许可，擅自将该短视频在伙拍小视频上传播并提供下载服务,其行为侵犯了原告享有的信息网络传播权。同时，被控侵权短视频上未显示抖音和用户ID的水印，二被告存在破坏原告相关技术措施的故意。
被告百度在线网络技术（北京）有限公司、百度网讯科技有限公司辩称：“我想对你说”短视频不具有独创性，不构成著作权法保护的作品；伙拍小视频手机软件仅提供信息存储空间服务，被控侵权短视频是网友上传的；百度网讯公司已经依法履行了法律规定的提示管理和“通知-删除”义务，不构成侵权，不应承担责任。
法院认为：“我想对你说”短视频符合类电作品的形式要件要求，关键在于是否具备著作权法的独创性要求：主题相同并不影响“我想对你说”短视频是否系独立完成的认定，该短视频与示范视频、网络下载图片存在能够被客观识别的差异，故该短视频系由制作者独立创作完成。视频的长短与创作性的判定没有必然联系；该短视频在限定主题、素材的情形下，创作性难度较高；且其编排、选择及呈现给观众的效果，体现了制作者的个性化表达；该短视频带给观众的精神享受亦是具有创作性的体现，故该短视频具有创作性。其主要考虑因素：第一，视频的长短与创作性的判定没有必然联系。客观而言，视频时间过短，有可能很难形成独创性表达，但有些视频虽然不长，却能较为完整地表达制作者的思想感情，则具备成为作品的可能性。第二，诉争视频具有独创性。虽然该短视频是在已有素材的基础上进行创作，但其编排、选择及呈现给观众的效果，与其他用户的短视频完全不同，体现了制作者的个性化表达。第三，诉争视频可以唤起观众的共鸣。该短视频带给观众的精神享受亦是该短视频具有创作性的具体体现。
该案合议庭成员，北京互联网法院综合审判二庭副庭长朱阁表示“短视频只要有一点‘火花’，它就是作品，否则这个行业就没有作品只有制品了。同时，是否以优质的内容传递主流价值也可以纳入认定短视频是否构成作品的考量因素。”
二次创作短视频通常是借鉴了原作品的设定、构思、素材、风格等元素，融入自己的独特见解和个人风格创作而成，当对原作品的已有元素“借鉴”比例过高，达到几乎没有投入智力劳动的程度，就会构成侵权。如上文中提到的片段类短视频就是对原作品完全照搬，其不能体现创作者思想的表达，故其不能构成作品，亦不能受到《著作权法》的保护。
同时，笔者一定程度上较为认同朱法官的“火花”判断标准，但仍要具体问题具体分析，只要能在短视频中较为突出体现创作者个性化的表达，其就应被认定为作品。笔者认为其中主要原因是二次创作短视频“需依赖原作品”的特点，二次创作短视频的独创性不要求绝对的新颖性，其所体现的创作者的个性化表达，仅表现为一种“相对性”。
03.
二次创作短视频侵权的边界
1.侵权的认定
根据作品的特点，其认定侵权的标准为接触可能性及是否构成实质性相似。但在二次创作短视频侵权的认定中，在上述基础上，衍变为一个新的被大众广泛接受的标准，即该短视频是否对原作品构成了市场性替代。所谓市场性替代，即该短视频投放到市场中，会使相关观众抛弃原作品并通过该短视频获取所有原作品中可获知的内容，即使作品引用的时长短，但已经完整表现了原作者希望通过作品表达的内容，并且实质再现了作品的完整表达，这对原作者造成极为恶劣的后果，因此在这种情况下，该短视频应当被认定为侵权。
针对上述总结的短视频类型，再认定其是否构成侵权时，也应该从多个方面、多个角度去分析。例如，对于片段类短视频，由于通常是完整的截取作品画面，故事情节完全一致，与原作品构成实质性相似，其必然能代替原作品的地位，因此，一般构成对原作品的侵权；对于影评类、解说类及盘点类短视频，需要综合考虑截取画面数量、二次创作者的原创成分等综合认定是否构成侵权；对于混剪类短视频，一般仅截取少量画面或故事情节，创作者进行深度加工，形成其所想表达的内容，在符合合理使用的前提下，被认定为侵权的可能性不大。
2.侵权的抗辩
（1）创作者抗辩——是否构成“合理使用”
法律规定：
《著作权法》第二十四条规定：“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益：（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”。
《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》第七章7.11【适当引用】判断被诉侵权行为是否属于适当引用的合理使用，一般考虑如下因素：（1）被引用的作品是否已经发表；（2）引用目的是否为介绍、评论作品或者说明问题；（3）被引用的内容在被诉侵权作品中所占的比例是否适当；（4）引用行为是否影响被引用作品的正常使用或者损害其权利人的合法利益。
在判断创作者是否是合理使用时，新《著作权法》有了新的判断标准，其也被称为“三步检验法”。即通过判断使用者是否标注原作者姓名、是否影响原作品的正常使用、是否损害原作者合法权益三大方面去认定对原作品的使用是否构成合理使用。同时根据法律规定，在二次创作短视频中把握的度均为是否对原作品适当使用。
如上文所述的片段类短视频，其大多是将整部电影或电视剧等分成若干片段，或者通过若干短视频将整部电影或电视剧的情节加以解说，都超过了适当的界限，不属于合理使用。而公众更常见的还有影评类短视频，其大多都表达了二次创作者对原作品的评价，可理解为对原作品的批评、戏仿等评论作品的行为，只要公众在进行吐槽或者评论时适当地引用了电影或电视剧的片段，则属于合理使用，是著作权法所允许的。
同时，在司法实践中，法院在判断二次创作者对原作品的引用是否“适当”时，引用内容的数量或比例并非是绝对标准，法院更多是从引用目的的合理需要层面来进行判断。除此自外，创作者不能引用原作品的主要或者本质部分，与原作品构成事实上的竞争关系，并形成市场型替代。
案例：优酷信息技术（北京）有限公司与深圳市蜀科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案【北京知识产权法院（2020）京73民终187号】
基本案情：原告优酷信息技术（北京）有限公司诉称被告深圳市蜀科技有限公司通过截图、剪辑，将涉案电影剧集中的三百多帧图片连续播放，并通过网络在线方式，使公众可以在其个人选定时间和地点获得涉案图片集。观众花费4-5分钟观看该图片集，就可完整了解时长40-50分钟的原作品，侵犯原告信息网络传播权，要求被告赔偿相关损失。被告辩称其中一点是：作者观剧后的文字分享，需要有图片配合陈述，且300多张图如果连续播放仅能播放几秒钟，对整个视频来说，属合理引用行为。
法院认为：被告不构成合理使用。合理引用的判断标准并非仅取决于引用比例，还应取决于介绍、评论或者说明的合理需要。就涉案图片集提供的主要功能来看，其并非向公众提供保留剧情悬念的推介、宣传信息，而涵盖了涉案剧集的主要剧情和关键画面，“图解电影”虽绝对引用原作品比例仅占到0.5%，但该部分内容占据图解图片集的绝大部分内容，因此超过了合理引用的比例。将对原作品市场价值造成实质性影响，损害了作品的正常使用，已超过适当引用的必要限度，构成侵权。
同时法院认为被告行为已经损害著作权人合法利益，从市场角度，以宣传为目的与以替代为目的的提供行为存在显著区别。就涉案图片集提供的主要功能来看，其并非向公众提供保留剧情悬念的推介、宣传信息，而涵盖了涉案剧集的主要剧情和关键画面，在一般情况下，难以起到激发观众进一步观影兴趣的作用，不具备符合权利人利益需求的宣传效果，损害了权利人的合法权益。
（2）短视频平台抗辩——是否尽到“通知-删除”义务
我国引入了“避风港”规则，即网络服务提供商提供信息存储空间服务，并不制作具体内容，如果被告知侵权，履行删除义务即可，否则才被视为侵权，其被称作“通知-删除”义务。
视频平台一直居于幕后的服务与管理角色，但随着行业的发展，部分处于行业优势地位的平台已经不仅仅局限于提供信息存储空间服务，其也试图在视频内容上获取利润。表现形式之一为在用户协议中做如下规定：作者将作品除署名权外的各种权益（包括但不限于复制权、改编权等）转让给平台，同时平台也将这些权益开放给平台上的其他用户。这就形成了另一种模式——版权平台化。在这种情况下，平台就不仅仅是网络服务提供者，其应当视为与创作者享有平等的权利，理应遵循其应尽的义务。因此在这种情况下，平台不能继续以“避风港原则”进行合理抗辩。
（3）短视频平台与创作者的关系（MCN机构连接）
MCN机构作为连接短视频制作者与短视频平台的第三方主体，在短视频的传播中发挥着重要的作用，为创作者及各种各样短视频作品的孵化基地。虽然MCN机构通常并不直接生产短视频作品，但并不意味着其不会在短视频侵权案件中承担其所应该承担的责任。在具体案件中，还应分析MCN机构与创作者之间签订协议的类型、对二次创作短视频著作权归属是否有具体约定等，不能对其是否承担侵权责任一概而论。
04.
各方应如何应对二次创作短视频
1.版权方有话说
对发布作品的版权声明与权利界限进行明确，广泛来说，受著作权法保护的二次创作短视频在一定程度上确实会给原作品、版权方带来一定的宣传，版权方不能一边享受其带来的热度，一边在对其进行打击，因此对于原作品授权的内容一定要明确。此外，版权方还可以加强检测侵权作品的技术，有效保护自己的合法权益。
2.创作者有话说
（1）增加原创内容，对原作品进行合理使用
如果创作的短视频中仅仅是简单的复制、剪辑，实践中认定为构成侵权的可能性比较大。如果要避免被认定为侵权，应仅在必要的情况下少量引用原作品，并标明作者身份及作品名称，内容上应进行深度加工，突出二次创作者原创成分，以展现二次创作者的价值。
（2）获得版权方授权，实现双方共赢
创作者如需在短视频中大量引用原作品，可以在先去获得版权方的授权或达成深度合作。一方面，二次创作者通过对原作品进行解说、评论，增加观众对作品的认可度，增大原作品的商业价值；另一方面，原作品为二次创作者提供了基础素材，让其实现自己的价值。因此，如果两者进行合作，可以实现双方的共赢。
3.平台有话说
（1）严格遵守“通知-删除”义务
《民法典》第一千一百九十五条规定：网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。
因此著作权侵权案件发生时，网络服务商接到权利人的侵权通知后，有义务及时进行删除，否则一旦被认定为侵权，要对扩大的损失与用户一起承担连带责任。
（2）完善平台各项技术支持，对侵权行为进行有利监测。
平台短视频数量多，因此其对短视频审查的业务量大，平台内部可以设置举报机制，对于部分侵权行为，鼓励用户或其他权利人进行举报，一旦平台核实属实，应当进行删除、封号等维权措施，增大侵权人的侵权成本，维护原作品权利人的合法权益。同时平台可以设置版权库，有效审查二次创作短视频与原作品之间是否已经构成实质性替代。最后，平台在处理侵权方时也应进行大数据统计，对于实施两次以上版权侵权行为的用户纳入重点考察名单，并采取禁止上传视频等措施对其进行规范。
05.
笔者有话说
二次创作短视频不应一刀切，但也要追求一个平衡，相关版权方与创作者应保持一个战线，即既要满足二次创作者的创新，又要保护好原权利人的版权，促进短视频的健康有序发展。
责任编辑 | 李妍靓
审核人员 | 张文硕
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