陈洪兵：网络中立帮助行为可罚性探究
作者 | 陈洪兵 东南大学法学院教授、博士生导师
北大法律信息网签约作者
来源 | 《学术论坛》2021年第2期
摘 要：我们不应认为帮助信息网络犯罪活动罪就是中立帮助行为正犯化规定。中立帮助行为的出罪根据在于，基于利益衡量阻却违法性和否定客观不法构成要件本身。中立帮助行为是否可罚，与行为人是否认识到他人利用自己的帮助实施犯罪无关。如果行为人所提供的互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输、软件、网站、缓存等服务符合法律法规和行业规范，亦未深度参与他人的犯罪活动，就属于网络中立帮助行为，即便行为人主观上明知他人将利用这些服务实施犯罪，也不成立帮助信息网络犯罪活动罪正犯与诈骗等罪的共犯。
关键词：帮助信息网络犯罪活动罪；网络中立帮助行为；中立帮助行为正犯化；利益衡量；快播案
目次 一、问题的提出
二、网络中立帮助行为的出罪根据
三、网络中立帮助行为出罪的类型化分析
四、结语
一、问题的提出
《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二百八十七条之二帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称帮信罪）为《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称《刑法修正案（九）》）增设，该条规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，而为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，构成帮信罪。对于此罪的增设，有学者认为，是典型的中立帮助行为[1]，是中立帮助行为的正犯化[2]，是中立的帮助行为正犯化[3]，是中性业务帮助行为的正犯化[4]；该罪扩大了对中立行为的刑法干预[5]，堵塞了网络中立帮助行为的出罪之路[6]；表明在刑事立法层面正式确认了中立帮助行为的可罚性地位[7]。然而，能否简单地认为帮信罪就是中立帮助行为的正犯化，或者说，我国刑事立法与司法积极扩张网络中立帮助行为可罚性的做法，是否就意味着走上了全面可罚化的道路[8]？
中立帮助行为，是指外观上无害而客观上促进了他人犯罪的情形[9]。网络中立帮助行为，则是指为他人实施犯罪提供网络连接、信息传递、资源共享、平台交易等网络服务的行为[10]。众所周知，在互联网时代，提供互联网接入等技术支持，已经成为司空见惯的一项技术服务工作，其本身中立无害而属于典型的中立帮助行为[11]。若不加区分地将这些网络中立帮助行为一概以帮信罪正犯或者诈骗等罪共犯论处，很可能会让所有互联网新技术的探索者面临严重的法律风险[12]，可能会阻碍甚至窒息整个互联网行业的发展[13]。
令人遗憾的是，我国司法实务一直以来似乎并没有网络中立帮助行为的概念。司法实务的一贯逻辑是，行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，还为其提供技术支持与帮助，主观上具有犯罪故意，客观上也促进了他人犯罪而与法益侵害结果之间具有因果性，就没有理由不以共犯甚至正犯论处[14]。例如，2010年2月2日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《淫秽电子信息解释》）规定，电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站，而为其提供互联网接入、服务器托管等服务，并收取服务费，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。又如，2016年12月19日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，明知他人实施电信网络诈骗犯罪，而为其提供互联网接入、服务器托管等技术支持，或者提供支付结算等帮助的，以共同犯罪论处。再如，2020年10月16日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》规定，明知是赌博网站、应用程序，而为其提供软件开发、技术支持等服务的，以开设赌场罪的共犯论处。应该说，上述司法解释“一刀切”地将中立帮助行为认定为帮助犯的做法，欠缺一定的妥当性[15]。
因此，如何“力求为网络自由、技术创新与产业发展谋取充足的空间和明确的边界，在网络安全维护与网络自由保障之间实行平衡”[16]，明确网络中立帮助行为的刑事责任边界，是亟待解决的现实课题[17]。
二、网络中立帮助行为的出罪根据
为平衡打击犯罪、保护法益、维护网络安全与保障网络技术创新、言论自由和互联网经济发展，为中立帮助行为的入罪化寻找合理且可靠的教义学上的限制标准，就成为目前刑法理论界一致努力的目标[18]。近年来，国内学者提出了主观说、折中说（综合说）以及各种客观说。
（一）主观说、折中说（综合说）
主观说在我国理论界有很多支持者。例如认为，中立业务行为人对他人利用自己的业务行为实施犯罪的行为，在主观上只存在概括性认识或者根本不具有认识，是区分犯罪的帮助行为和中立业务行为的关键因素之一[19]；是否存在特定的犯罪故意是判断中立帮助行为是否成立犯罪的重要因素[20]；通常来说，如果行为人明知他人实施犯罪而为其提供信息网络技术等帮助行为，从而促使他人犯罪目标的实现，那么这一行为也就因此丧失了中立性[21]；如果网络服务提供者在明知他人实施的是侵犯著作权罪的行为的情况下，还为其提供技术支持等帮助，那么这一行为同样不能认为是无责的中立帮助行为，而应以帮助犯论处[22]；如果网络运营商对诈骗犯利用自己提供的互联网接入服务实施诈骗具有相对清晰的认知，如收取高于正常服务的费用或被有关部门告知服务对象涉嫌犯罪，则不再属于中立帮助行为，而应以帮信罪论处[23]。如前所述，我国实务之所以全面处罚中立帮助行为，就是因为站在了主观说的立场。
折中说，亦称综合说。该说认为，对网络中立帮助行为的可罚性应从主客观两个方面进行限制[24]。我国历来奉行主客观相统一的犯罪成立评价体系，因此，这一体系也应同样适用于中立帮助行为[25]，即在中立帮助行为的认定上，应当同时考虑行为的主观方面与客观方面[26]。只有行为人主观上对他人的犯罪意图、实行行为及其可能造成的法益侵害结果存在认识，客观上中立帮助行为制造了法所不允许的危险时，才能将中立帮助行为评价为帮助犯[27]。
应该说，主观说和折中说，其实等于什么也没有说。因为理论上之所以专门讨论中立帮助行为，就是因为行为人对他人利用其帮助行为实施犯罪具有认识时，也未必构成帮助犯[28]。或者说，作为中立帮助行为理论所讨论的行为，前提要求就是此种行为符合了片面帮助犯的构成要件，即与被帮助者无意思上的联络、存在帮助的故意以及帮助的行为。[29]即便是客观说，也不可能违反责任主义，而在行为人主观上缺乏认识时认定为犯罪。因此，“在如何限制中立帮助行为的处罚范围的问题上，主观说难以成立”[30]。
（二）客观说
客观说均站在中立帮助行为客观方面的立场，为中立帮助行为的出罪根据寻找合理路径。客观说内部存在各种学说，下面逐一进行分析。
1.客观归责论
客观归责论认为，如果要彻底贯彻《刑法》客观主义的立场，那么限制中性业务行为的关键就是通过否定中性业务活动的客观不法构成要件，采用客观归责论进路加以判断，从中性业务行为是否制造、增加了法所不允许的危险以及这种危险是否被以现实化等角度去思考问题。[31]限制中立帮助行为刑事可罚性的“核心在于判断中立帮助行为升高正犯实施犯罪行为的风险是否为法所不允许”[32]，或者说，从行为和结果两个层面对因果性危险增加说中的“相当性”要素进行实质性解释，即行为上中立帮助行为是否明显增加了法所不允许的危险，结果上中立帮助行为又是否对造成正犯结果发挥了重要的加功作用[33]。对于中立帮助行为，能够对其科以帮助犯的罪责的前提只能是行为人不仅制造了不被允许的危险，而且这一危险也被实现了[34]，客观上是否制造法律不允许的风险，是对提供网络技术支持或帮助的中性业务行为进行归责的基础[35]。虽然中立行为对正犯行为有促进和帮助而存在传统意义上的共犯因果性，但若从行为对法益侵害危险性的角度来考察就会发现，中立帮助行为并未制造法律禁止的危险，也没有达到应被作为共犯（帮助犯）进行处罚的危险性，也就不能成立帮助犯[36]，因而应该排除在帮信罪的处罚范围之外[37]。
客观归责论强调从客观方面而非主观方面探寻网络中立帮助行为的出罪根据这一点值得肯定。但问题是，客观归责论所津津乐道的三部曲[38]过于图式化，完全可以随心所欲地得出自己想要的结论，因而不尽完美。
2.假定的代替原因考虑说
假定的代替原因考虑说一般为德日刑法学者所主张[39]，[40]，在我国也有不少学者赞成。例如，黎宏教授指出，应站在事后的立场考察中立帮助行为的可罚性，将有和没有该中立帮助行为的两种情形进行对照，判断此种行为是否造成构成要件结果的重大变更，又是否增加了正犯法益侵害的危险和强度[41]。邹兵建博士认为，中立帮助行为的可罚性，应看其是否具有不可替代性。判断行为人在知道正犯的犯罪意图而拒绝提供帮助后，正犯能否在此种没有他人帮助的情况下继续顺利地完成犯罪，或者能够很轻易地从其他并不知道其犯罪意图的人处得到相同的帮助[42]。于冲博士主张，若中立帮助行为对结果的发生不存在重要的影响，就不宜当作犯罪来处理；相反，若中立帮助行为对结果的发生存在重要的影响，且此种行为属于国家管控、可替代性低的行为，此时行为人明知他人利用信息网络实施犯罪却提供技术支持等帮助，就增加了被害人被害的风险及犯罪既遂的可能，从而应该作为犯罪处理。[43]该说看似有理，实则存在明显疑问。首先，帮助行为能否被其他行为替代并不是确认帮助犯因果关系的判断标准，正如行为人贩卖致命有毒的物品给杀人犯的行为，与该行为造成他人死亡的法益侵害结果的因果关系，并不会因为杀人犯既可以从A处也可以从B处购买到致命有毒物品就被否定。[44]其次，《刑法》中的因果关系奉行“具体的结果观”，即实行行为与现实发生的具体结果之间的关系。不能因为法警即将对囚犯执行枪决，便认为被害人父亲提前一秒抢过法警手中枪支扣动扳机打死囚犯的行为，与囚犯的死亡结果之间没有因果关系。[45]最后，《刑法》中的因果关系很少具有不可替代性，尤其是实施具有反复性、持续性特点的中立帮助行为，若认为凡是实施具有可替代性的行为就否定因果关系，则无疑会形成处罚漏洞而不利于保护法益。
3.角色期待说
何庆仁教授赞成德国学者雅各布斯提出的“人们根据社会对自己的期待而实施的符合角色要求的行为，不能产生刑法上的答责性”理论，认为角色者实施的行为只是间接导致利益损害，大多数情况下中性帮助行为有正犯直接为法益侵害结果负责，将结果归责于正犯行为即可，而没有必要对角色者实施的符合社会期待的行为以帮助犯论处[46]。
应该说，角色期待说基本上是合理的，因为“中立帮助行为的核心特征在于职业性”[47]。只是应该认识到，所谓角色期待，还是因为行为人实施的是具有业务性、中立性、日常性、非针对特定对象性、非追求犯罪目的性、持续性的行为，这种行为对社会来说通常属于社会生活交往中必不可少的行为。给予这种行为处罚与否，应在行为人业务交往自由与被害人的法益保护之间进行权衡，只要行为人的行为遵守了相关法律法规和行业规范，就应被认为属于业务、日常生活自由范畴内的活动，不应以犯罪论处。
（三）本文的立场：基于利益衡量否定客观要件说
应该说，指责利益衡量说判断标准不明确的观点站不住脚。人文社会科学的判断本来就不可能像数学那样精确，利益衡量本来就只是一个指导性原则。由于提供互联网接入等网络技术支持与帮助，通常不是专门服务于犯罪目的，即本身有正当业务性、非针对特定对象性、非追求犯罪目的性，即使偶尔被用于违法犯罪而侵害法益，但考虑到网络服务的有用性和网络服务者的业务自由，通过对网络服务提供者的业务自由与被害人的法益保护之间进行衡量，可能认为不值得以犯罪论处，这跟正当防卫等正当化事由违法阻却的判断是一个道理。但从来没有人因为“法益衡量说”不够精确而否认其作为判断正当防卫、紧急避险等正当化事由违法性阻却的根据。
不可否认，网络中立帮助行为有被他人利用实施犯罪而侵害法益的一面，但《刑法》不可能将任何侵害法益的行为均作为犯罪处罚。正当防卫、紧急避险等正当化事由，也是侵害法益的行为，之所以阻却违法性而不作为犯罪处理，是利益（法益）衡量的结果。我们不能因为菜刀能杀死人，打火机、汽油能用于放火，而禁止出售这些日常生活用品，也不能苛求店主在出售时要求购买者承诺不用于违法犯罪用途。
如前所述，中立帮助行为相对于普通帮助行为的特殊性，不在于主观认识和客观因果性，而在于中立帮助行为本身还具有正当用途，类似于安全港规则中的实质非侵权用途。也就是说，中立帮助行为的出罪根据，只能是通过行为人的业务自由、行为本身的正当用途及其被他人利用所造成的法益侵害结果之间进行利益衡量，从而认为遵守了相关法律法规和行业规范，提供的系非专门用于违法犯罪活动的网络技术支持与帮助，不具有违法性，不符合帮助犯（正犯）的客观不法构成要件，应由他人自我答责，而排除帮助犯和帮信罪正犯的成立。
三、网络中立帮助行为出罪的类型化分析
根据《刑法》第二百八十七条之二的规定，结合网络服务提供的实际，可以大致将网络技术服务分为互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输、软件、网站、缓存服务七种类型。
（一）互联网接入
众所周知，由于网络空间的匿名性、信息的海量性，要求中国电信、中国移动、中国联通等关键信息基础设施服务提供者，对互联网接入的申请进行审查，对网络信息进行实时监控，不仅在技术上不可行，而且可能严重侵犯公民的网络言论自由。因此，国内外理论与实务的共识是，提供互联网接入服务属于典型的中立帮助行为，不应承担刑事责任[48][49]。也就是说，基础设施服务提供者，即便明知行为人申请互联网接入是为了用于实施诈骗、赌博、传播淫秽物品等犯罪，只要申请者实名认证，符合申请宽带接入的要求，为其提供互联网接入服务就不可能构成帮信罪正犯和诈骗、赌博等罪共犯。但若中国电信等公司提供互联网接入服务后，因他人借此实施犯罪而被监管部门责令采取断开连接等措施却拒不改正，导致违法信息大量传播等严重后果的，还是可能成立拒不履行信息网络安全管理义务罪的。
案1：电信公司职工杨某为谋取额外高额报酬，明知他人可能利用申请安装的宽带实施网络诈骗犯罪，还主动为他人找假身份证办理安装和维护虚假宽带。其辩护人辩称，杨某所实施的，是按照公司的安排安装维护宽带的职务行为，不构成诈骗罪共犯。法院认为，被告人杨某明知他人申请接入宽带是用于实施电信网络诈骗活动，为谋取高额非法利益仍为他人提供互联网接入、维护等技术支持，致使他人利用这些宽带成功实施诈骗犯罪活动，构成诈骗罪共犯[50]。
应该说，上述判决是正确的。杨某之所以被定罪，不是因为其主观上明知他人将利用宽带实施诈骗活动，而是因为其违反了申请宽带接入姓名、地址必须真实的行业规范，使得其行为丧失了中立帮助行为性质。换言之，倘若行为人按照行业规范进行操作，即便明知他人可能实施网络诈骗，仍为其提供互联网接入和维护服务，也因为属于中立帮助行为而不可能以犯罪论处。
案2：被告人曾某、陈某开设的“黑网吧”在运营期间对上网人员不进行登记、无人在场管理、不使用任何视频监控管理设备、网吧客户均采用“无盘工作”方式，逃避监管，规避调查，且提供上网方式明显异常。他人在曾某和陈某所开设的“黑网吧”内使用QQ号登录实施诈骗，致使被害人刘某被骗人民币32997.27元。此外，办案人员在网吧服务器电脑主机内还发现了其他涉诈骗犯罪线索文件。法院认为，被告人曾某、陈某明知他人利用信息网络实施犯罪，还为其提供帮助，其行为构成帮信罪[51]。
上述判决存在疑问。案2的两名被告人开设网吧，实际上提供的是上网（互联网接入）服务。作为网吧管理者其没有义务，也没有能力监控上网用户的活动，正如房屋出租者没有义务监控房客的活动一样。即便两名被告人开设的网吧的运营存在对上网人员不进行登记、无人在场管理、不使用任何视频监控管理设备、网吧客户采用‘无盘工作’方式，逃避监管，规避调查，且提供上网方式明显异常等问题，也至多属于行政违法而承受行政处罚后果。这种行政犯上的义务违反难以上升为刑法上的义务违反。而且，难以认为网吧开设者属于具有断开连接、过滤、屏蔽违法犯罪信息能力的网络服务提供者，因而也不可能构成拒不履行信息网络安全管理义务罪。
（二）服务器托管
服务器托管，是指将服务器及相关设备托管到具有专门数据中心的机房，所托管的服务器一般由客户通过远程方式自行维护，而由机房负责提供稳定的电源、带宽、温湿度等物理环境。司法实践中，行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，还专门为他人租用、提供服务器，通常会被认定为提供服务器托管而构成帮信罪[52]。之所以被认定为犯罪，并非因为行为人主观上明知他人会利用其托管的服务器实施犯罪，而是因为其行为违反了相关法律法规和行业规范的要求。如果行为人履行了相关义务，服务符合行业规范，也未深度参与他人的犯罪活动，保持业务中立，即便知道他人可能利用其提供的服务器托管实施犯罪，也不应构成帮信罪，只是在被监管部门责令采取改正措施后拒不改正，才有可能构成拒不履行信息网络安全管理义务罪。
案3：唐某某在互联网上以虚假信息注册租用服务器，并冒用李某某的身份注册支付宝账号为其租用的服务器进行充值。唐某某明知身份不明的“黎经理”从事违法犯罪活动，仍出租服务器并为“黎经理”提供服务器托管、日常维护充值等帮助。而后，唐某某明知“黎经理”购买服务器用于诈骗，仍在搭建伪造的最高人民检察院网站出现故障后经授权维护。法院认为，被告人唐某某在明知他人实施犯罪的情况下，还提供服务器托管等技术支持，其行为构成帮信罪[53]。
应该说，上述判决是正确的。唐某某之所以构成犯罪，是因为唐某某以虚假身份信息租用服务器，并转租给身份不明的人使用，而且帮助其维护伪造的网站。唐某某的行为违反了需实名认证的行业规范，深度参与到他人的犯罪活动中，而溢出了中立帮助行为的范畴，理应以犯罪论处。
（三）网络存储
网络存储，是指将存储设备连接在计算机网络，并配以辅助软件和硬件，实现数据存储、传输与共享，从而提高存储设备的利用率，降低数据存储成本。一般来说，网络存储也属于中性业务行为，但如果行为人违反了相关法律法规和行业规范，超出正常业务行为范畴，深度参与了他人的犯罪活动，则会丧失中立性，而成立犯罪。
案4：陈某等人合伙成立公司，从张某处收购乐盘网盘，并将网站服务器托管于他人经营的公司机房内。该网盘为云存储性质网站，为用户提供上传、存储、下载服务，公司主要收入来源为广告收入、会员充值。为增加网盘流量和会员数量，陈某多次从淫秽网站购买会员账号提供给乐盘推广会员使用，鼓励这些会员在乐盘网盘上传、保存淫秽文件，并将这些淫秽文件生成的下载链接发布到相关网站供网民下载，以达到提高乐盘网盘访问量、下载量，增加广告收入和会员充值的目的。陈某等人的辩护人辩称，乐盘网盘是储存性质的云网盘，没有实施直接的传播行为，仅起提供网络储存空间的帮助作用，且主观上是放任的间接故意，其行为应当构成帮信罪。法院认为，三名被告明知他人通过其经营管理的网络云盘传播淫秽电子信息，而由陈某多次购买淫秽网站会员账号提供给他人使用，且以多种方式鼓励他人传播淫秽电子信息，所起的作用不仅是提供网络储存的帮助作用，而且还积极参与实施淫秽电子信息的传播，其行为构成传播淫秽物品牟利罪[54]。
应该说，上述判决是正确的。陈某特意从淫秽网站购买会员账号提供给乐盘推广会员使用，并鼓励他人在乐盘网盘上传、保存涉嫌淫秽的文件，系深度参与他人传播淫秽物品的作为行为，而不是单纯提供网络存储服务的行为，故应成立传播淫秽物品牟利罪，而不是帮信罪。
（四）通讯传输
提供通讯传输，是指为犯罪分子提供信息网络，实现数据传输、远程连接。一般而言，中国电信、中国移动、中国联通等关键信息基础设施服务提供者所提供的固话、移动电话等通信传输服务，具有正当用途，非针对特定对象，而属于中立帮助行为，但如果违反了相关法律法规和行业规范，就溢出了中立帮助行为范畴，而可能构成犯罪。司法实践中认定为提供通信传输服务的典型案如安装用于发射信号的GOIP设备及监控摄像头[55]；出租、安装、维护“多卡宝”设备[56]；搭建电话语音网关[57]；倒卖收购实名办理的电话卡[58]等。
案5：冷某某在自己开设的淘宝店上出租固定电话号码，在明知有租用者从事诈骗等违法犯罪活动的情况下，仍提供呼叫转接等通信服务。诈骗团伙使用冷某出租的号码，诈骗楼某人民币359万元。法院认为，被告人冷某某明知他人利用信息网络实施犯罪，还提供通信传输等技术支持，其行为构成帮信罪[59]。
上述判决存在疑问。若出租固定号码是符合法律规定的正当业务行为，或仅少部分用户用此服务从事违法犯罪活动，则无法构成帮信罪的作为犯[60]。可以设想，就算有人利用中国电信、中国移动、中国联通提供的固话、移动电话服务实施诈骗，这些单位也不可能被追究刑事责任。因此，问题的关键并不在于行为人明知有人利用其出租的固定电话号码实施诈骗，而在于其出租固定电话和提供呼叫转接服务行为本身是否符合行业规范，是否被法律法规所禁止。
（五）软件服务
通常来说，开发、出售、出租、提供、维护软件服务，因为具有正当用途而属于技术中立行为，就如作为安全港规则起源的制售录像机被他人用于制作盗版作品的行为，不应承担民事侵权责任和刑事责任。美国安全港规则中的实质非侵权用途，日本Winny审判中的侵害利用的非例外性[61]，以及提供专门供他人用于信息网络犯罪的技术或者手段的行为[62]，都说明提供软件等技术服务是否具有中立性，不取决于行为人的主观方面，而是取决于其所提供的软件服务是否违反相关法律法规和行业规范，软件本身是主要用于正当用途还是违法犯罪活动。司法实践中，对于研发、制作、提供、出售、出租、维护专门用于实施赌博、诈骗等犯罪的软件，判决认定提供技术支持，构成帮信罪[63]。
案6：张某等人开发制作股票配资交易软件系统，根据买主徐某的要求将该软件系统命名为“神牛财富”，通过破解系统的方式，为“神牛财富”App接通券商交易系统及支付宝等资金支付通道，并提供后期的运营维护服务，帮助徐某通过App招揽客户进行股票配资交易，非法经营证券业务。法院认为，张某等人明知他人利用信息网络实施犯罪，还提供互联网接入等技术支持，其行为已构成帮信罪[64]。
应该说，上述判决基本正确。张某等人开发、出售、维护软件的行为之所以构成犯罪，并非因为其主观上存在明知，而是因为其所提供的软件系专门用于非法经营犯罪活动，而且由于张某等人深度参与了他人的股票配资非法经营犯罪活动。张某等人的行为除成立帮信罪，还成立非法经营罪共犯，应从一重罪处罚。
（六）网站服务
一般而言，为他人制作、维护网站属于提供纯技术服务的网络中立帮助行为，但若该网站系专门用于实施违法犯罪活动而几乎没有正当用途，如为他人制作维护仿冒银行、国家机关的网站，就溢出了技术中立的范畴，而可能成立犯罪。因此，提供网站服务是否属于网络中立帮助行为，是否构罪，关键不在于行为人主观上对他人利用网站从事违法犯罪活动是否存在“明知”，而是这种网站是否专门用于实施违法犯罪活动。司法实践中，对于开发、制作、提供、出售、维护专门用于实施赌博、诈骗、传销、非法经营等犯罪平台网站的，判决认定为提供技术支持，构成帮信罪[65]。
案7：孙某雇佣多人从事赌博网站开发活动，安排人搜索赌博网站的源代码，购买服务器和域名，将赌博网站部署到服务器内，再安排人编写后端程序和前端代码，进行网页设计和页面优化，之后安排人租售。法院认为，孙某等人明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其犯罪提供互联网接入、服务器托管等技术支持，其行为均已构成帮信罪[66]。
应该说这一判决基本正确。孙某等人开发租售的网站，系专门用于实施赌博犯罪活动，并无其他正当用途，构成帮信罪没有问题。只是除构成帮信罪之外，还同时构成赌博等罪的共犯，应从一重罪处罚。
（七）缓存服务
网络缓存服务技术的实质是为用户提供高效率的信息传输，通过建立临时的数据调取库，进行数据缓存。当数据被缓存后，在数据读取路径上，后续的数据调取者会默认从缓存中调取数据，从而省去用户重新调取数据的麻烦，以达到提高信息传输效率的目的[67]。因此，从功能性的视角来看，缓存服务一般也可被归为网络接入服务[68]。按照通例，对于提供自动性、短时间的缓存服务，如果其目的仅是基于其他用户的请求而使外来信息的传输更加有效，就无需承担责任[69]。也就是说，缓存服务通常属于不可罚的网络中立帮助行为。司法实践中存在因误解缓存的性质而引起争议的现象，如广为人知的快播案。
案8（快播案）：深圳市快播科技有限公司（以下简称快播公司）免费提供能够为网络用户提供网络视频服务的快播软件。任何人均可通过快播公司免费提供的QVOD资源服务器程序在快播软件平台上传、发布任何类型的视频资源，包括淫秽视频。为提高视频下载的速度，快播公司搭建了以缓存调度服务器为核心的平台。缓存服务器根据视频文件的点播次数抓取、存储包括淫秽视频在内的视频文件。如果有用户再次点击播放被抓取、存储在缓存服务器上的视频时，若下载速度缓慢，服务器就会自动调取相关视频，为用户提供最佳的链接路径，以提高用户的下载速度。缓存服务器方便、加速了淫秽视频文件的下载、传播。法院认为，快播公司及其主管人员拒不履行安全管理义务，借助网络软件系统中的大量缓存服务器传播淫秽视频，行为已构成传播淫秽物品牟利罪[70]。
应该说，快播案的判决是存在争议的。该案除存在电子证据鉴真缺陷外[71]，还存在两个实体上的问题：一是错误认定缓存为传播[72]；二是直接以错误的共犯正犯化司法解释即《淫秽电子信息解释》作为适用的法律根据，有违罪刑法定原则。
一方面，不能将缓存服务视为正犯的传播行为[73]。缓存之后的数据读取只是基于网络技术原理自动产生的路径，这并非快播公司主动向用户提供缓存服务器里的淫秽视频文件。实际上，快播软件所提供的缓存功能的主要目的是为网络视频提供存储的空间，从而使得视频能够更为顺畅地播放。也就是说，这一功能只是促使视频文件的播放更为流畅的一种技术手段[74]。因此，从技术原理的视角来看，快播公司并没有实施传播淫秽物品的积极作为行为[75]。案件主审法官也承认，快播把视频存储在缓存服务器中，就是为提供加速支持，如果用户之间的传输宽带足够，缓存服务器就不会介入传输[76]。
另一方面，区分实行行为与非实行行为（教唆、帮助、预备）是罪刑法定原则的要求，司法解释根本无权进行共犯正犯化解释，因此“通过司法解释将帮助行为正犯化有违罪刑法定原则”[77]。也就是说，即便认为快播公司提供的缓存服务为他人下载淫秽视频提供了帮助，也只能成立传播淫秽物品牟利罪的帮助犯而非正犯。此外，该案判决还存在不当溯及适用《刑法修正案（九）》规定的拒不履行信息网络安全管理义务罪之嫌[78]。
四、结语
中立帮助行为相对于普通帮助行为的特殊性，不在于主观认识和客观因果性，而在于中立帮助行为本身还具有正当用途，类似于安全港规则中的实质非侵权用途。也就是说，中立帮助行为的出罪根据，只能是通过行为本身的正当用途、行为人的业务自由与其被他人利用所造成的法益侵害结果之间进行利益衡量。遵守了相关法律法规和行业规范，提供的系非专门用于违法犯罪活动的网络技术支持与帮助，阻却违法性，不符合帮助犯（正犯）的客观不法构成要件，应由他人自我答责，而排除帮助犯和帮信罪正犯的成立。不能认为帮信罪就是中立帮助行为的正犯化。如果所提供的互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输、软件、网站、缓存等服务，符合相关法律法规和行业规范，亦未深度参与他人的犯罪活动，就属于网络中立帮助行为。即使行为人主观上明知他人将利用这些服务实施犯罪，也不成立帮信罪正犯与诈骗等罪的共犯。快播案判决错将缓存认定为传播，又适用有违罪刑法定原则的所谓共犯正犯化司法解释，且存在不当溯及适用拒不履行信息网络安全管理义务罪之嫌，因而是错误的。
注释：
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