《仲裁法（修订）征求意见稿》部分修订亮点简析
The following article is from 金杜研究院 Author 张昊旻 李嵘辉等
在万众期盼中，司法部于2021年7月30日发布了（“《征求意见稿》”），对1994年颁布的现行做出了重大修改，并向社会公开征求意见。《征求意见稿》对现行《仲裁法》的修订力度极大，在多个方面体现了与国际上成熟的仲裁制度和实践接轨的理念，值得深入研习。我们尝试选取了本次修订中几个具有代表性的修订亮点，并做出了相应的简析。此外，值得注意的是，此次《征求意见稿》尚未进入全国人大审议程序，对于未来《仲裁法》修订的历程，我们仍将持续关注。
作者 | 张昊旻 李嵘辉 郝英男 蒋蒙蒙
北京市金杜律师事务所
来源 | 金杜研究院、北大法宝律所实务库
亮点一：突出了仲裁协议效力中请求仲裁的意思表示的核心地位
亮点简析：
有效的仲裁协议既是仲裁庭管辖权的基石，也是仲裁裁决最终得以承认和执行的必要条件。相较于现行《仲裁法》，《征求意见稿》第二十一条中明确了不再以“选定的仲裁委员会”为仲裁协议的生效要件，仲裁协议的生效要件减少为书面方式和具有请求仲裁的意思表示合意。此项修订体现了对当事人意思自治的尊重并尽可能使仲裁协议有效的理念，也体现出我国的立法更趋于与世界上亲仲裁的司法领域靠拢的倾向。
《征求意见稿》中对仲裁协议生效要件的规定也与相对成熟的国际仲裁领域的法律规定类似。以香港特别行政区和新加坡的规定为例，《香港仲裁条例》第19条引用《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》第7条“仲裁协议的定义和形式”的条文，明确规定了仲裁协议应为书面形式，且当事人同意将争议交付仲裁。再如新加坡《仲裁法》第4条“仲裁协议的定义与形式”中明确了仲裁条款/协议要以书面形式订立且具有提交仲裁的意思表示。《征求意见稿》对于仲裁协议的修订体现了对仲裁这种争端解决方式的支持，通过前述规定尽可能地使仲裁协议在符合当事人意思自治原则的前提下有效。
在仲裁协议有效性要件简化的基础上，《征求意见稿》也考虑到了实践中可能出现的无法确定仲裁机构的问题并提出了解决方案。《征求意见稿》第三十五条对仲裁机构约定不明或未约定仲裁机构情况下如何确定仲裁机构做出了规定。具体而言，在仲裁机构约定不明的情况下，仲裁机构可先后通过约定的仲裁规则、补充协议、最先立案的仲裁机构确定；在未约定仲裁机构且无法达成补充协议的情况下，当事人有共同住所地的，可以向共同住所地的仲裁机构提起仲裁，当事人没有共同住所地的，由住所地以外最先立案的第三地仲裁机构受理。其中一些解决方案已有成熟的实践或明确的司法解释。例如通过约定适用的仲裁规则确定受理的仲裁机构的规定，在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》[1]中就有所体现，相类似的规定也体现在《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第四条第（四）项[2]以及《上海国际经济贸易仲裁委员会（上海国际仲裁中心）仲裁规则》第三条第（三）项[3]。另外，《国际仲裁院仲裁规则》在第六条第二款也规定了“当事人同意按照仲裁规则进行仲裁，即接受由仲裁院对该仲裁实施管理。”
实践中出现的问题可能更为复杂，有待立法和司法能够提供更细化的规则。例如，仅有书面的仲裁意思表示但未约定仲裁机构时，若双方当事人的共同住所地为北京、上海等这类存在多个仲裁机构的城市，根据《征求意见稿》确定的规则仍可能有一定的模糊性。又例如，在跨境争议中，一些极端的情况下的仲裁条款仅有仲裁字样，在无法通过仲裁规则、补充协议等方式确定仲裁机构时，如何理解和适用当事人没有共同住所地由住所地以外最先立案的第三地仲裁机构受理等问题。另外，若《仲裁法》最终按照《征求意见稿》的内容通过修订，相关司法解释中与仲裁机构约定不明时处理规则相关的条文可能需要进一步梳理和调整。
亮点二：呈现区分仲裁机构与仲裁庭不同职能的趋势
《征求意见稿》中将仲裁委员会改为仲裁机构，仲裁机构的范畴包括了仲裁委员会和其他开展仲裁业务的专门组织。
亮点简析：
在实践中存在仲裁机构和仲裁庭在处理管辖权等程序性问题上职责划分并不明晰的现象。理论上，仲裁机构与仲裁庭的功能和职权不同，仲裁机构的职责并不包含直接审理争议等实体问题，而仲裁庭的职责则是审理争议。另外，仲裁机构与仲裁庭的产生方式亦不同，仲裁机构依法注册设立，而仲裁庭的组成和产生源于当事人的意思自治。如回避上述仲裁机构与仲裁庭在客观上存在的区别，疏于明确仲裁机构的职责，将使得对仲裁机构的职责规范成为真空区[4]。由此，仲裁机构与仲裁庭可能无法在明晰的法律规范下各司其职而易导致仲裁效率的降低，这也与仲裁灵活快捷的特点相违背。
对比《征求意见稿》与现行《仲裁法》，原仲裁委员会的职责变化较大。在《征求意见稿》中，仲裁机构在整个仲裁程序中的角色进一步明晰，同时与仲裁员以及仲裁员所组成的仲裁庭在职能上出现了更加明确的区分，这也符合成熟的国际仲裁的通行做法。在现行《仲裁法》下，仲裁委员会的职责包括了对仲裁协议效力的异议作出决定、将当事人的财产保全申请、证据保全申请提交人民法院、由仲裁委员会集体决定仲裁委员会主任是否回避、除名仲裁员等事项。上述职责中的对仲裁协议效力异议作出决定、采取临时性、紧急性措施等在《征求意见稿》中不再由仲裁机构承担，而转为由仲裁庭承担。《征求意见稿》中更突出了仲裁机构承担案件管理的责任，并明确了仲裁庭对于案件仲裁本身更多的职权。
亮点三：确立仲裁地标准
亮点简析：
仲裁地是一个法律概念而非地理概念，需区别于《征求意见稿》第二十七条第三款中提及的开庭地的概念。仲裁地作为法律概念的重要意义在于其与仲裁协议效力的适用法律、仲裁程序的适用法律及仲裁裁决的籍属直接相关。仲裁地概念的确立对于涉外仲裁和跨境仲裁具有更为重要的现实意义。
此前中国仲裁法律规定中并未规定“仲裁地”而是“仲裁机构所在地”，如现行《仲裁法》第五十八条第一款[5]的规定，仲裁机构所在地会影响与仲裁相关的司法程序的管辖法院。但中国的司法实践已先于立法修改而转向了“仲裁地标准”，以美国意艾德建筑师事务所申请执行香港仲裁裁决案（案号：（2016）苏01认港1号）这一典型案例为例，最高人民法院在《内地与香港特别行政区发布相互执行仲裁裁决的典型案例》中论述到：“该案是内地仲裁机构在香港设立的分支机构以香港为仲裁地作出的仲裁裁决获得内地法院执行的首案，具有里程碑意义。该案明确，确认仲裁裁决籍属的标准为仲裁地，并据此认定涉案仲裁裁决系香港仲裁裁决，符合《安排》的适用条件。内地法律对不同类型仲裁裁决规定了不同审查标准，且一般以仲裁机构所在地确定仲裁裁决的籍属。《最高人民法院关于香港仲裁裁决在内地执行的有关问题的通知》（以下简称《通知》）规定，对于在香港作出的临时仲裁裁决，以及国外仲裁机构在香港作出的仲裁裁决，人民法院应当按照《安排》的规定进行审查。这实际上也明确了以仲裁地而非仲裁机构所在地作为判断仲裁裁决籍属的标准。但是，《通知》并未明确规定内地仲裁机构以香港为仲裁地作出的仲裁裁决是否属于香港仲裁裁决的问题。本案依仲裁地认定内地仲裁机构在香港设立的分支机构作出仲裁裁决的籍属，符合《通知》精神，也符合国际通行标准。”[6]
基于仲裁地的重要意义，当事方应当在仲裁协议中明晰地约定仲裁地，以达到更符合预期的争端解决效果。在约定仲裁地时应当尤其注意与开庭地区分，以避免引发争议。为此，以HKIAC的仲裁协议模板为例，供参考：
HKIAC Model Clause：
“凡因本合同所引起的或与之相关的任何争议、纠纷、分歧或索赔，包括合同的存在、效力、解释、履行、违反或终止，或因本合同引起的或与之相关的任何非合同性争议，均应提交由香港国际仲裁中心管理的机构仲裁，并按照提交仲裁通知时有效的《香港国际仲裁中心机构仲裁规则》最终解决。
本仲裁条款适用的法律为…（香港法）
仲裁地应为…（香港）
仲裁员人数为名（一名或三名）。仲裁程序应按照（选择语言）来进行。”
此外，《征求意见稿》第十二条允许外国仲裁机构在中国领域内设立业务机构、办理涉外仲裁业务的登记、备案。上述规定在一定程度上解决了外国仲裁机构在境内设立分支机构和开展业务的问题，结合仲裁地相关概念，使得当事人约定由外国仲裁机构在中国境内仲裁并获得中国仲裁裁决成为可能，也在一定程度上减少了外国仲裁机构在中国从事仲裁业务所面临的障碍，并解决了相关难点。而站在当事人的角度，此类仲裁由于不再被中国法院认为是外国仲裁裁决，可直接向具有管辖权的法院申请执行而不再需要通过《承认及执行外国仲裁裁决公约（1958）》（“《纽约公约》”）进行国际仲裁裁决的承认和执行。
亮点四：承认临时仲裁
亮点简析：
《征求意见稿》第九十一条至九十三条的新增规定确认了涉外商事仲裁案件中当事人可以约定临时仲裁。临时仲裁实为仲裁的渊源和滥觞，是仲裁的原初形式。在《纽约公约》第一条第二款中规定了“‘仲裁裁决’一词不仅指专案选派之仲裁员所作裁决，亦指当事人提请仲裁之常设仲裁机关所作裁决。”因此，《征求意见稿》中关于确认临时仲裁的规定进一步贯彻和内化了《纽约公约》的有关内容，同时有利于完善多元化纠纷解决机制。
临时仲裁是对当事人意思自治的充分尊重，其最大特色是“量体裁衣”，这也是临时仲裁的最大优点，但同样也有其弊端。选择临时仲裁时，缺乏传统意义上的仲裁机构。临时仲裁没有确定的仲裁规则，仲裁员、仲裁庭组成也不同于我国仲裁实践中仅有的机构仲裁。考虑到我国商事仲裁只有短短二十余载，并且长期以来缺乏关于临时仲裁的法律规则和实践，许多人担心将导致当事人不知、不能或者不敢选择临时仲裁[7]，临时仲裁也很可能因为约定的不够完善而导致仲裁程序停摆，将与仲裁程序高效性的特点相违背。
在此之前，虽然现行《仲裁法》并不认可在我国境内进行临时仲裁的效力，但我国已经在自贸区等先试先行的地区进行了临时仲裁制度的创设和试验。最高人民法院《关于为自由贸易试验区建设提出司法保障的意见》第九条第三款允许法院承认自由贸易试验区内注册企业之间符合“内地”特定地点、特定规则、特定人员标准的仲裁协议，在一定程度上承认了临时仲裁的效力。另外，从仲裁裁决的类型看，在被中国法院承认、执行的外国仲裁裁决中也包括了临时仲裁裁决。而《征求意见稿》确认临时仲裁的规定则是将试验田扩大到涉外商事仲裁领域，迈出了相当大的一步，更加尊重当事人的意思自治与自主选择权。
除了以上四大亮点，《征求意见稿》在主从合同的仲裁管辖、公司/有限合伙企业派生仲裁等方面也做出了修订。《征求意见稿》相较于现行《仲裁法》在接轨国际仲裁方面迈出了巨大的一步。可以预见，一旦《征求意见稿》按照现有的大框架通过，国内各大仲裁机构的仲裁规则也势必会在仲裁协议效力、仲裁机构与仲裁庭及仲裁员的职责划分、临时仲裁等方面同步做出较大程度的规则变化。我们对此等变化也会持续关注，并对此轮修订工作出现的新制度和标准以及对仲裁实践的影响进一步提出我们的浅见。
注释：
[1] 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释（2008调整）》第四条：仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的，视为未约定仲裁机构，但当事人达成补充协议或者按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外。
[2] 《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则（2015版）》第四条“规则的适用”：（四）当事人约定按照本规则进行仲裁但未约定仲裁机构的，视为同意将争议提交仲裁委员会仲裁。
[3] 《上海国际经济贸易仲裁委员会（上海国际仲裁中心）仲裁规则》第三条“规则的适用”：（三）凡当事人约定按照本规则进行仲裁但未约定仲裁机构的，视为同意将争议提交仲裁委员会，并按照本规则仲裁。
[4] 张泽平，《国际商事仲裁中的责任制度探析》，载《当代法学》2001年第8期。
[5] 《中华人民共和国仲裁法（2017修正）》第五十八条第一款：当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决。
[6] 摘自最高人民法院《内地与香港特别行政区发布相互执行仲裁裁决的典型案例》，2020年11月27日。
[7] 广州仲裁委员会：《临时仲裁对接规则：抽丝剥蚕面面观》（上篇）。
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