张翔：人口变动与计划生育政策调整的宪法空间
十三届全国人大常委会第三十次会议20日表决通过了关于修改人口与计划生育法的决定，人口变动的社会事实与计划生育的规范意旨如何协调，无疑值得思考。我们特发北京大学法学院张翔教授撰写的《计划生育政策调整的宪法空间》一文。张翔教授认为，我国宪法25条所设定的国家任务的目标只是“使人口的增长同经济和社会发展计划相适应”，在此目标之下，计划生育的具体政策和措施的范围可以有很大的跨度：如果人口学、社会学、经济学等学科的研究确实能够证明，在人口结构失衡、劳动力不足等条件下，必须停止限制生育的措施甚至鼓励生育，那么相应的政策调整是有其宪法空间的。只要能证明合于这一目标，推行节育以控制人口增长、不干预生育而令人口自然增长、鼓励生育奖励多生，都是可以选择的措施。
作者 | 张翔 北京大学法学院教授
来源 | 博雅公法
在一个法治国家，在社会政策的讨论中，不能用价值判断或者科学判断取代法律判断。相反，在法治成熟国家，任何重大社会政策的出台，最终都必须接受合宪性的审查，各种价值判断和科学结论只有在被法院接受而转化为宪法解释和论证后，才具有法秩序上的权威和效力。如果我们希望把中国建设成法治国家，就必须习惯于“援法而言”，习惯于在法规范之下探讨问题。而关于计划生育的讨论，更是不能脱离宪法规范上的分析，因为我国宪法中有规定计划生育的条款。
我国宪法中关于计划生育的规定共有4处，其中第89条第7项和第107条的规定只是在对中央政府和地方政府的职权列举中提到，并无实质性意义。需要进行规范内涵和规范效力分析的是第25条“国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应”和第49条第2款：“夫妻双方有实行计划生育的义务”。
首先看第25条。提到计划生育，人们很容易将其与“一孩制”、“社会抚养费”甚至强制结扎、强制引产、开除公职等联系起来，但实际上，宪法对计划生育的规定相当抽象，并不与这些具体措施直接关联。宪法第25条的规定，与“国家推广普通话”、“国家组织和鼓励植树造林”等条款一样，是对国家任务的一般性规定。这种“国家任务条款”或者叫“基本国策条款”，相对于宪法中的基本权利条款和国家机构条款，其规范力是相对较弱的。传统的宪法学仅仅将此类条款视作 “方针条款”，其含义仅仅在于指出国家应该致力的方向和目标，而国家应采取何种措施达成这一目标，则由国家基于财力物力之条件，自行决定。“方针条款”意味着其是指导性的，并非一种要求国家为某种具体行为的明确命令。并且，国家如果因为客观情势而未能是达成目标，也并不产生违宪的问题。在理论的发展中，这些条款的效力被加强，而成为“宪法委托”，主要是要求立法机关制定法律，以实现这些条款设定的目标。但是，即使被视为宪法委托，被委托的立法机关仍然有极大的裁量权以决定采用何种措施。只有在立法者完全不立法，或者完全背离所设定的目标时，才有可能被认定违背宪法委托而违宪。在某些宪法理论中，国家任务条款的效力会进一步加强，但往往是因为该项国家任务与某项基本权利相关（比如国家发展教育的任务），出于基本权利规范的规范力，该国家任务条款对立法机关的约束性会增强。但无论如何，这类条款是原则性和无具体行为命令的。这意味着，依据25条，很难去认定某一具体措施合宪或者违宪。这一条款赋予了计划生育以极大的政策空间。
结合25条的文义，可以看出，这一条款所设定的国家任务的目标只是“使人口的增长同经济和社会发展计划相适应”，在此目标之下，计划生育的具体政策和措施的范围可以有很大的跨度：只要能证明合于这一目标，推行节育以控制人口增长、不干预生育而令人口自然增长、鼓励生育奖励多生，都是可以选择的措施。如果人口学、社会学、经济学等学科的研究确实能够证明，在人口结构失衡、劳动力不足等条件下，必须停止限制生育的措施甚至鼓励生育，那么相应的政策调整是有其宪法空间的。换句话说，不能把宪法规定的“计划生育”，等同于我们日常生活理解的或者普通法律层面的“限制生育”。
厘清第25条的规范内涵和规范效力后，一个可能的推论是：这一条文并不构成对计划生育政策进行重大调整的障碍。
更进一步，如果要对现有的计划生育措施进行宪法上的评价，还需要考察更多的宪法条款。由于历史上和当前的一些具体措施，诸如“一孩制”、强制结扎、强制引产、征收社会抚养费、超生开除公职等，都构成对公民各种基本权利的限制，所以也都要接受合宪性的审查。当前这些措施所涉及的基本权利包括作为宪法第33条第3款所保障的人权的当然内容的生育权和生命权（当然，胎儿生命权需要论证）、人身自由、财产权、工作权等，具体分析起来，枝节甚多，这里不能展开。但总体上看，这些措施对于各项基本权利的限制难言正当。
这里需要特别说明的是对宪法第47条第2款，这一款直接规定“夫妻双方有实行计划生育的义务”。这里涉及如何理解宪法规定的公民的基本义务的问题。尽管公民基本义务存在于历史上和当前的许多宪法当中，而公民承担纳税义务、服兵役义务乃是维持一个国家存在的必不可少的条件，但是，由于宪法是取向于人权保障的，也就是宪法下一切制度的存在都应该服务于人的权利的实现，而如果在规定公民基本权利的同时，认为公民还应承担与基本权利对等的基本义务，就会导致权利与义务的相互混同和抵消。而从历史经验来看，将基本权利和基本义务置于同等价值地位，其结果只能是个人权利被压抑，基本权利规范归于无效。正如德国著名宪法学者施密特所言，“基本义务”绝不是“基本权利”的对应等价物，绝不存在相当于基本权利地位的、前国家的基本义务。因此，即使宪法依然规定了公民纳税、服兵役等义务，当代的宪法理论也不认为其与基本权利一样具有直接的约束力，不同于个人可以直接主张基本权利，国家决不能直接以宪法为依据要求公民承担义务，比如国家不能直接依据宪法要求公民纳税，而是要先制定法律，这就是所谓“税收法定主义”。换言之，宪法规定的基本义务，只能经过法律的具体化才能对公民产生约束力。这意味着，宪法规定“夫妻双方有实行计划生育的义务”，并不即意味着夫妻有“只生一个孩子的义务”。
并且，即使法律对宪法规定的义务进行了具体化，规定夫妻有只生一个孩子的义务（事实上，《人口与计划生育法》只规定“提倡一对夫妻生育一个子女”，对生育数字的具体限制来自更低层级的规范），这一法律也还必须接受合宪性的审查，也就是要考察其是否不当限制了公民的基本权利。那么，人口与计划生育法及其之下的规范性文件所规定的对生育数量的限制，是否不当限制了公民的生育权呢？这里无法展开详细的合宪性审查，但笔者的初步判断是：即使不考虑控制人口增长这一目的是否正当，至少在许多地方的严格禁止生二胎的的手段是过于严厉的，公民的生育自由受到了过度的限制。
至此，笔者的基本结论是：（1）宪法第25条和第49条第2款，都不构成对计划生育政策进行调整的障碍，并且第25条实际上赋予了政策调整的充分空间；（2）即使要对人口政策做根本性调整，也不必动用修宪以删除这两个条款，这两个条款有着充分的宪法解释空间。（3）《人口与计划生育法》及其下属规范所设定的各种具体措施，有考量公民基本权利而进行合宪性调整的必要。
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责任编辑 | 李妍靓
审核人员 | 张文硕
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