《法学论坛》2021年第5期要目
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【名家主持·农村集体经济组织法律问题】
1.农村集体经济组织决议效力之认定
房绍坤、张泽嵩（5）
2.农民集体与集体经济组织的法律地位和主体性关系
王洪平（18）
3.农村集体经济组织法人类型定位之证成与价值展开
管洪彦（29）
【特别策划·国家治理现代化视域下的刑事治理】
4.民刑共治：国家治理体系与治理能力现代化路径
刘艳红（40）
5.我国刑事治理模式与理论反思
杨柳（50）
6.以利益衡量作为网络领域刑事治理的原则
储陈城（61）
7.公共安全刑事治理的教义学评析
——以《刑法修正案（十一）》为例
冀洋（73）
【学术视点】
8.新时代中国法治的理念和形态
肖金明、白玉荣（85）
9.“数据垄断”命题真伪争议的理论回应
梅夏英、王剑（94）
10.论我国当前经济刑法的扩张
赵星（104）
11.基于大数据样本的刑事附带民事诉讼司法重构经验与逻辑
夏伟（111）
【法治前沿】
12.侵权损害赔偿定期金规则的欠缺与具体适用
杨立新（121）
13.论企业违反网络隐私政策的违约责任适用
阳雪雅（130）
14.论人工智能领域被遗忘权的保护：困局与破壁
翟凯（142）
15.网络投票之权利义务析
张利利（152）
【名家主持·农村集体经济组织法律问题】
1.农村集体经济组织决议效力之认定
作者：房绍坤、张泽嵩（吉林大学法学院）
内容提要：决议行为是农村集体经济组织法人治理的重要工具，其效力基础并非程序正义，而系团体自治。农村集体经济组织决议在决议主体、决议事项、决议程序上具有“特别性”，这种“特别性”在其效力认定过程中不应被忽视。应当区分决议不成立与决议效力瑕疵，决议不成立由严重的程序瑕疵所致，这些瑕疵足以导致整个决议事实上从未存在。决议效力瑕疵包括可撤销与无效两种形态，效力未定不属于决议效力瑕疵。在认定农村集体经济组织决议效力时，不成立事由应作限缩解释，可撤销事由在类型上应予以扩充，无效事由在内容上需要进一步明确。
关键词：农村集体经济组织；决议行为；表决行为；意思表示；效力认定
2.农民集体与集体经济组织的法律地位和主体性关系
作者：王洪平（烟台大学法学院）
内容提要：农民集体与集体经济组织的法律地位及二者的主体性关系，是未来“农村集体经济组织法”立法应先予厘清的基础性问题。集体具有“拟制法人”的独立民事主体地位，其性质为“中间团体”，具有法人性与拟制性、公法性与私法性、社团性与财团性、公有性与私人性等多重中间性法律人格。集体经济组织的组织形态是以公有制为基础的合作社法人，与典型的“合作社”不具有同质性。农村要素的市场化配置运作要求开放农村市场，破除集体经济组织对农村要素市场准入的垄断性壁垒。集体经济组织不具有破产能力，这是其作为特别法人的“法定特别性”之一。农村集体经济的市场化运行应借鉴国有资产（资本）的“授权经营”体制，实现集体所有权与集体经济组织经营权的“两权分离”。集体经济组织应建立起党组织领导、理事会决策、经理层经营管理的科学治理结构。集体经济组织依其性质不能设立成员大会或者成员代表大会，亦无必要单设监事会，其监督职能应“外挂”于村民委员会。应把集体经济组织打造成集体资产市场化运作的专业平台，使其不再从事具体的生产经营活动。集体对本集体经济组织的投资运营授权应采取清单管理制度，集体经济组织按照集体的授权或者法律的规定履行出资人职责。
关键词：农民集体；集体经济组织；拟制法人；中间团体；合作社；破产能力；授权经营
3.农村集体经济组织法人类型定位之证成与价值展开
作者：管洪彦（山东政法学院民商法学院）
内容提要：法人分类模式是大陆法系法人制度中的基础问题。融合“结构主义”和“功能主义”法人分类模式的兼容模式更有助于国家治理能力现代化目标的实现，也有助于法人分类之价值理性和工具理性双重目标的实现。特别法人类型的创设以及农村集体经济组织特别法人地位的确立，是采纳兼容模式的典型例证。廓清农村集体经济组织法人类型定位对于建构中国特色民法理论体系话语体系、繁荣农村市场经济推动乡村振兴战略实施和指引农村集体经济组织特别法人立法具有现实价值。我国法人分类模式选择是在大陆法系私法传统上的持续性制度创新，展现了中国民法学理论的制度生成活力和民法学理论话语体系的自主创新能力。
关键词：法人分类；兼容模式；农村集体经济组织法人；理论证成；价值展开
【特别策划·国家治理现代化视域下的刑事治理】
4.民刑共治：国家治理体系与治理能力现代化路径
作者：刘艳红（中国政法大学刑事司法学院）
内容提要：《民法典》的颁行提供了重新审视我国国家治理能力是否实现了现代化这一重大问题的契机。在前民法典时代，我国采取的是基于国家中心主义的重刑轻民国家治理模式，这种模式在内部表现为对刑法维护社会秩序机能的重视，在外部体现为刑法常常绕过前置法成为应对社会失范行为的优先和常态化工具。在民法典时代，国家治理现代化呼唤以人民为中心的以重民轻刑为前提的“民刑共治”新模式。只有民先刑后民进刑退，方能形成轻重有序责任有别的民刑共治治理体系，并实现国家治理对公权力倚重转向私法自治的能力现代化。民刑共治也是回应共建共治共享国家治理现代化基本理念行之有效的模式。
关键词：国家治理现代化；民法典；刑事治理；民刑共治；权利保障
5.我国刑事治理模式与理论反思
作者：杨柳（中南财经政法大学刑事司法学院）
内容提要：我国历经革命型、运动型、政策型和法治型四种刑事治理模式。其中，革命型、运动型和政策型刑事治理模式具有“非法治”的缺陷，因而应采取法治型刑事治理模式。法治型刑事治理模式存在积极预防型和消极预防型两种面向。积极预防型刑事治理模式在理论根据、刑事立法与刑事司法等方面存在不足，易导致刑法过度介入社会治理。消极预防型刑事治理模式以人权保障为核心并恪守刑法谦抑主义，值得提倡。刑事治理应与其他治理手段相互融合以实现社会治理的多元共治。
关键词：社会治理；刑事治理模式；积极预防型；消极预防型
6.以利益衡量作为网络领域刑事治理的原则
作者：储陈城（安徽大学法学院）
内容提要：从计算机网络时代到大数据智能时代，因技术引起法益侵害的风险客观存在。为应对这一风险，刑法理论经历了发出预警到从严规制，再到理性反思的周而复始。受此影响，刑法立法与司法也随之呈现出同样的规律。纵观网络领域刑事治理的理论变迁与实践样态，呈现出指导原则缺位、治理目标不明的缺陷。保护技术的成长与发展应该成为现代网络领域刑事治理的重要任务。建立在功利主义思想下的利益衡量原则在刑法中早已开始运用。在当前不同代际网络技术共生的时代，根据利益衡量原则来划定刑法规制网络技术领域的界限，在有效打击犯罪的基础上，防止包括人工智能、自动驾驶等尖端网络技术的萎缩，应成为网络领域刑事治理的总体性原则。
关键词：网络犯罪；刑事治理；利益衡量
7.公共安全刑事治理的教义学评析
——以《刑法修正案（十一）》为例
作者：冀洋（东南大学法学院）
内容提要：公共安全领域的治安体感及风险意识助推了“积极参与社会治理”的刑法命题，这在《刑法修正案（十一）》中表现为妨害安全驾驶罪、危险作业罪等轻罪化立法的扩容。但新增轻罪不仅导致立法技术上的叠床架屋，而且暴露了对一般预防不切实际的迷信，新增罪名背后对应的仍是重刑主义旧观念，这就需要在教义学上对新罪的规范构造及司法实效做出合理认知和预判。基于罪刑法定和罪刑均衡原则，妨害安全驾驶罪应理解为抽象危险犯，本罪中的“危及公共安全”系注意性要素，妨害安全驾驶而故意引起具体危险的，仍应适用第114条；危险作业罪属于业务过失危险犯，它与重大责任事故罪不是“基本犯→结果加重犯”的关系，而是基于法益保护前置而形成的“危险犯←基本犯（结果犯）”，同一业务行为流程应保持同一主观心态。在未来刑事司法实践中，应谨记“醉驾入刑”10年来刑罚边际效应递减的困境，对公共危险犯应开拓实体法上的实质出罪渠道和程序法上的过滤分流机制，在公共安全治理中破除入罪依赖、强化多元规范的共建共治。
关键词：危害公共安全；社会治理；轻罪立法；抽象危险犯；过失危险犯
【学术视点】
8.新时代中国法治的理念和形态
作者：肖金明、白玉荣（山东大学[威海]法学院，山东大学法学院）
内容提要：实现全面建成小康社会目标后，中国法治将迈向社会主义现代化新征程，由复兴法治理念引领，以复合法治形态呈现出全面依法治国、建设法治中国新常态。复兴法治理念就是聚焦民族复兴目标，面向实现党和国家治理现代化急需和满足人民美好生活新期待必备的制度和法治需求，推进党内法治、国家法治和社会法治合成全面依法治国的完整实践体系，协调推进新的“四个全面”战略布局，统筹推进“五位一体”总体布局，全面建成社会主义现代化强国，实现中华民族伟大复兴中国梦的新时代法治理念。复合法治形态则以复兴法治理念为引领，坚持党内法规与国家法律同构法治，依法执政和依法行政共同推进，依法治国和依规治党有机统一；推进常态法治与应急法治同塑法治，公法制度与私法制度同筑法治；坚持法治国家和法治社会一体建设，依法治国和以德治国有机结合。复兴法治理念实践与复合法治形态发展将带来中国法学的历史性变革，形成中国特色社会主义法治理论创新发展的主线。
关键词：改革开放；小康社会；民族复兴；复兴法治；复合法治
9.“数据垄断”命题真伪争议的理论回应
作者：梅夏英、王剑（对外经济贸易大学法学院）
内容提要：由于围绕数据私法属性和权利配置路径的研究仍旧未有定论，再加之对数据自身特性的激烈争辩，致使“数据垄断”命题饱受质疑，但实际上，无论是数据的私法属性还是其自身特征均不能成为否定该命题的合理理由。展开而言，从命题构成层次分析，“数据垄断”基于问题域差异可以具体分为数据垄断和基于数据的垄断，两者在理论上均具备成立的可能性空间。同时，私法在调整数据经济领域法律关系时的诸多局限性也更加凸显出反垄断法介入的必要性。
关键词：数据垄断；反垄断；规制
10.论我国当前经济刑法的扩张
作者：赵星（中国海洋大学法学院）
内容提要：通过增加新的罪名，将原来不属于犯罪的行为纳入刑法典的规制范围之内，是经济刑法扩张的重要方法，由于刑法理论研究没有给刑事立法提供必要的前提性支持，以及应急性立法的大量存在，导致了对一些经济犯罪性质认定不准确、罪名罪状设计不科学等问题，这些问题的存在，不仅不利于刑法教义学体系的完整统一，在实践中也非常不利于有效打击破坏经济秩序的犯罪行为，对此，可以从坚守刑法谦抑原则、完善经济犯罪分类、完善经济犯罪罪状等方面加以解决。
关键词：经济刑法；立法；罪状；谦抑
11.基于大数据样本的刑事附带民事诉讼司法重构经验与逻辑
作者：夏伟（中国政法大学刑事司法学院）
内容提要：吸收自前苏联的刑事附带民事诉讼制度在经过多年的本土化发展之后，逐渐具备了助力解决我国司法实践问题的中国特色。通过大数据样本的实证研究，发现刑事附带民事诉讼在司法实践中存在被过度透支的现象，其不仅被扩张适用于精神损害赔偿领域，还影响辐射至普通民事诉讼中，严重地背离了该项制度的预设目标。刑事附带民事诉讼的底层逻辑是以程序正义换取诉讼效率，其功能是在保障实体正义的基础上提升诉讼效率，而非兼顾程序正义与诉讼效率。正确适用刑事附带民事诉讼，就必须明确其系简化的民事程序的本质，并在司法实践中严格遵守“因犯罪行为造成物质损害”这项立法限制。
关键词：刑事附带民事诉讼；程序正义；实体正义；诉讼效率
【法治前沿】
12.侵权损害赔偿定期金规则的欠缺与具体适用
作者：杨立新（中国人民大学民商事法律科学研究中心）
内容提要：《民法典》第1187条规定的“分期支付”不是严格意义上的定期金赔偿，最高人民法院新版人身损害赔偿司法解释规定的定期金赔偿具体规则，能够解决司法之急需，但是也存在明显的欠缺，没有将死者生前扶养人生活费赔偿纳入定期金赔偿的范围之中，对于定期金判决的既判力和变更也没有作出具体规定等，都应当予以补充。对此，应当以《民法典》现有规定为基础，通过司法解释进行补充。司法实务应当不断完善定期金适用规则，对符合定期金赔偿目的的人身损害赔偿，基于权利人的申请都应当予以适用，保护好侵权赔偿权利人的权利，平衡好当事人之间的利益关系。
关键词：定期金赔偿；侵权责任；司法解释；规则欠缺；具体适用
13.论企业违反网络隐私政策的违约责任适用
作者：阳雪雅（西南大学法学院）
内容提要：网络隐私政策存在合同说与非合同说两种观点。隐私政策违约责任的适用能有效弥补现有救济方式的不足，可以重塑个人信息主体与企业的平等关系，从而提高企业利用个人信息的效率。传统的点击同意理论与浏览同意理论都不能充分解释网络隐私政策的合同性质。应从免费的网络服务本质出发，用户如果不授权企业对个人信息的使用，则用户也无法享受网络经营者的服务，个人信息的授权与企业的服务形成对价关系，企业发布隐私政策是要约，用户选择企业的服务，则表现为用户对隐私政策的同意。另外隐私政策合同说还可以通过隐私政策的内容进一步证明。不过对于敏感信息等对用户利益影响重大的收集、处理等行为必须征得用户的明示同意。违约行为的难以发现是适用违约责任的障碍，因此对违约行为细致梳理则是突破违约责任适用障碍的关键。当然用户与企业的强弱差异也亟需违约救济的具体程序和制度的构建。
关键词：隐私政策；点击同意；浏览同意；违约责任
14.论人工智能领域被遗忘权的保护：困局与破壁
作者：翟凯（安徽建筑大学公共管理学院）
内容提要：基于“数据删除”概念的被遗忘权随着《欧洲数据保护指令》的颁布和相关判例的影响已成为个人信息法领域的热点，对信息主体、数据控制人和监管机构都提出了思考、争议与挑战，其中就包括被遗忘权如何适用于人工智能（AI）领域的问题。现行法律并未充分考虑人类和机器在记忆与遗忘中的异同，故在现有的人工智能背景下，被遗忘权的实施面临技术瓶颈和规制障碍，无法实现其法律目的。可能的解决路径需在跨学科、跨技术层面更新权利理念和行权措施，融合AI发展与被遗忘权完善的兼容与互补。具体实施方案包括：基于“有意遗忘”、权利平衡的法律和政策完善方案，以及以新型芯片、程序和代码为载体的“法技术性”创新工具所引导下的综合性“技术、法律/政策集成式”解决方案。
关键词：被遗忘权；人工智能；数据保护；隐私；技术
15.网络投票之权利义务析
作者：张利利（中南大学法学院）
内容提要：网络投票以其科技优势可能提升投票效率、促进民主。然而，网络投票系统并非绝对安全，一旦被破解或侵入，投票结果的公正性便化为乌有。网络投票过程中存在的侵权、权利享有的不平等以及投票结果的不公平等问题，使网络投票与其促进网络社会民主、增益社会公平的目的相背。因此，应从权利视角审视网络投票，明晰网络投票中内含的权利义务内容及其定性。网络投票与选举权均具有决定被选者利益的“权能”，但二者又在权利主体范围、权利内容、选民资格审查等方面存在差异；网络投票虽有言论自由在网络社会的延伸与扩展的性质，但因其行使具有决定或影响第三方现实利益的可能，故不能完全等同于言论自由。网络投票兼具选举权与言论自由表达权的双重属性，其自身所携带的权力因素不足以使其成为一项“权力”，对其定性应为：携带权力因素的新型权利。
关键词：网络投票；新型权利；选举权；言论自由
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