高铭暄、张明楷、刘艳红、周光权：关于我国刑法法典化模式选择问题的讨论

编者按：我国民法典通过以来，围绕行政法、商法、刑法等部门法是否需要制定相应法典的争鸣可谓鼎盛。此前，法学界围绕行政法法典化展开激烈讨论。与此同时，在刑法学界关于我国现行刑法是否属于刑法典，如何处理单行刑法、附属刑法与刑法之间的关系，以及应否坚持以修正案的模式修改刑法存在不同的学术声音，本文选择高铭暄、张明楷、刘艳红、周光权四位学者的真知灼见，探讨关于“刑法法典化”的问题。

来源 | 民主与法制周刊

焦点一
我国刑法是否属于刑法典？



高铭暄：我国具有刑法法典化传统

作者简介：高铭暄，中国人民大学法学院荣誉一级教授、博士生导师。出版个人专著5部，主编、合著、参著专业书籍110余部，发表论文、文章260余篇，代表作有《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》《刑法学》《中国刑法学》《刑法学原理》《新中国刑法科学简史》等。

　　我国刑法法典化传统历史悠久，自春秋时期郑国“铸刑鼎”始，我国就进入成文法时代。为了顺应历史发展与刑事法治的需要，立法机关通过了1997年修订的刑法典，该部法典全面系统地吸收了之前的单行刑法与附属刑法规范，结束了刑法规范的杂乱局面，法典化进一步加强。之后，立法机关通过1部单行刑法与11个刑法修正案对刑法进行补充修正，逐步确立了以刑法修正案为主的修法模式。这使得刑法形成一个内容完整、形式统一的规范体系，克服因立法上的过度分散而导致的混乱、重叠和冲突。同时，也保留了必要的灵活性，能够及时应对犯罪态势的变化。

张明楷：我国刑法已经法典化

作者简介：张明楷，清华大学法学院教授、博士生导师。出版《刑法学》《法益初论》《刑法分则的解释原理》《刑法的基本立场》《行政刑法概论》等多部学术著作，在《中国社会科学》《中国法学》《法学研究》等刊物上发表学术论文400余篇。

　　关于法典化的含义，国内外法学理论主要存在两种观点：一种观点认为，法典化是指法律汇编；另一种观点认为，法典化是一种制定体系化的法典的过程，即法典编纂。张明楷教授赞成后一种观点。

　　法律汇编是学者、出版社都可以从事的编辑工作，法典编纂则只能是立法机关从事的立法活动。

　　我们当下所议论的法典，是同时包含了整理策略与更新策略的法典，从内容上说，法典具备两个明显的特征，即体系性与完备性。体系性是法典的必要条件但并非充要条件；完备性是法典的最重要特征，完备性也可谓内容的全面性，其基本要求是法典必须包括一个部门法的基本法律规则（总则）与该部门法所调整与保护之领域的基本方面（分则）。

　　根据法典的完整性（体系性与完备性）特征，1979年通过的刑法就是刑法典，1997年修订的刑法当然也是刑法典。1997年刑法十分典型地包含了“宣言”的要素与“创造”的要素。一方面，立法机关将1979年刑法与其后的20多个单行刑法及130多个附属刑法条文进行了整理，可以保留的法条均纳入1997年刑法，此即“宣言”的要素（策略的法典编纂）。另一方面，立法机关还删除（如类推制度）、修改（如共犯规定）、增加（如单位犯罪与具体犯罪）了不少规定，此即“创造”的要素（更新策略的法典编纂）。

　　或许有人质疑，既然2020年通过的是《中华人民共和国民法典》，而1979年与1997年通过的只是《中华人民共和国刑法》，故不能认为现行刑法是刑法典。但一个法律文件是不是法典，不是取决于名称，而是取决于其是否具备体系性与完备性。换言之，法律文件名称上有无“典”只是一个形式问题，不能因为法律名称中没有“典”字，就否认现行刑法是刑法典。

　　我国的现行刑法具备法典的基本特征，因而属于刑法典。刑法的法典化于1979年就已经实现，1997年则是对刑法典的全面修订。所以，我国当下乃至今后相当长时间，都不可能像民法典编纂那样再进行所谓的刑法典编纂。我国刑法学者所称的刑法典的再法典化，其实是指对刑法典的部分修改或者大量修改。

刘艳红：1979年、1997年刑法均为刑法典

作者简介：刘艳红，中国政法大学教授、博士生导师。出版《网络犯罪的法教义学研究》《实质刑法观》《实质犯罪论》《实质出罪论》《走向实质的刑法解释》《行政刑法的一般理论》等多部学术著作，在《中国社会科学》《中国法学》《法学研究》等刊物上发表论文两百余篇。

　　1979年7月1日，新中国成立后第一部刑法典宣告诞生。

　　1979年刑法制定的立法指导思想是“宜粗不宜细”“宁疏勿密”，在立法技术上最大的特点之一，就是弹性大、不具体、可操作性差。

　　针对1979年刑法典的上述缺点，1997年第八届全国人民代表大会提出对1979年刑法进行修订、补充和完善。针对1979年刑法规范粗疏的缺陷，全国人大常委会确立了1997年刑法亦即现行刑法修改的三个指导思想，即要制定一部统一的、较完备的刑法典；注意保持法律的连续性和稳定性；对一些原来比较笼统、原则的规定，尽量把犯罪行为研究清楚，作出具体规定。

　　从1997年至今，我国刑事立法呈现出象征性的特点。象征性刑事立法，是指1997年刑法典之后，我国立法机关颁布的十一部刑法修正案，是在象征性立法观指导下制定的，它体现了我国刑事立法起步阶段法规范的随意性和欠操作性。1997年刑法不够完备与细密，加之社会的改革和进步，很多新型犯罪急需刑事立法的回应。

周光权：现行刑法属于实质意义上的法典

作者简介：周光权，清华大学法学院教授、博士生导师。出版《行为无价值论的中国展开》《刑法客观主义与方法论》《刑法学的向度》《法治视野中的刑法客观主义》《注意义务研究》等多部学术著作，在《中国社会科学》《中国法学》《法学研究》等刊物发表论文一百八十余篇。

　　1997年修订刑法并非是单纯对1979年刑法的部分修改，而是将1979年刑法与其他大量单行刑法、附属刑法进行系统整合，做进一步完善后编纂为统一的刑法典。

　　在1997年3月6日八届人大五次会议上，王汉斌副委员长代表全国人大常委会作关于刑法修订草案的说明时明确指出：“这次修订刑法，主要考虑是，制定一部统一的、比较完备的刑法典。……是进一步完善我国刑事法律制度和司法制度的重大步骤，对于进一步实行依法治国，建设社会主义法制国家，具有重要意义。”

　　法典应当具备何种特征，不同的学者看法存在差异。但是，能够被称为法典的法律，一定是将大量规则汇总在一起，并将它们组合为一个有机整体，其应具备基础性、现实性、稳定性、体系性等特征。法典的最高功能是助力于实现法律秩序的体系建构。以上述主张作为标尺，相较于1979年的刑法典，1997年统一刑法典的立法，更是建立在理性基础上，广纳民意，并依靠立法智慧设计出的一套刑事裁判规范，具备完整清晰、逻辑严密的特点，形成了系统、完备、准确的规范体系，法典化特征更为明显。

焦点二
刑法立法模式的选择


周光权：我国宜继续坚持统一刑法典的立法模式

　　在法典化过程中，刑法立法模式（刑法的结构）问题特别值得关注。

　　总体而言，刑法立法模式有两种：多元立法模式（即将刑法分为普通刑法、单行刑法、附属刑法三类）、统一立法模式（即制定统一的刑法典）。

　　张明楷教授最近对统一刑法典模式提出质疑，认为应当采用多元立法模式，其主要理由是统一刑法典立法模式肢解了刑法规范，不利于刑法适用。但是，这两个理由都是有疑问的。任何刑法规范都由禁止（命令）规范和制裁规范两部分组成，多元立法模式确实是将禁止（命令）规范、制裁规范均规定在行政法中，但也并非一体规定，通常是在许可、禁止某类行为部分就相关举止进行规定，再在法律责任部分“有选择地”设置包含刑罚处罚在内的惩处措施，二者也可以说是割裂和肢解的。统一刑法典从形式上是将禁止（命令）规范规定在行政法中，将处罚问题规定在刑法中，但其与行政刑法立法模式的差异可以说仅为形式上的，即把关于行为指引的规定置于何处的问题，只要在适用上参考有关行政法的规定，对于行政犯的处罚就与多元刑法立法模式没有实质差异。

　　至于就统一刑法典对刑法规范的肢解导致行刑衔接相当困难，不利于刑法规范的适用这一点而言，其并未击中要害。行刑衔接确实困难，但其与相关犯罪被规定在刑法典还是行政法中关联性很弱，而是由行政违法和刑事犯罪之间的复杂关系所决定的，一方面，行政犯和自然犯的竞合关系对于行刑衔接带来诸多困难；另一方面，法秩序统一性原理之下，理论上对于行政犯违法性判断采取一元论、相对论与多元论也会影响行政犯的认定和处罚，即便采用多元立法模式，把所有行政犯都规定在行政法中，行刑衔接的难题也丝毫不会降低。

　　从实现妥当处罚的角度、满足司法实务需要、刑法与行政违法分立的立法格局、我国社会治理和法律文化传统使统一刑法典被赋予特殊使命等角度看，我国宜继续坚持统一刑法典的立法模式，统一刑法典是我国重要的一项法律制度，是在长期立法实践中总结经验逐步摸索出来的，有其现实意义，也符合中国国情。

　　刑法典的本意是要对该领域的法律规范尽量全面、统一作出规定。但是，从各国立法实践来看，法典难以绝对实现那一目标。法典的弱点是不太适应现代社会的复杂变化，可能阻碍法律问题的解决，法律修订数量大而且很频繁的倾向也很明显。

　　因此，刑法典的编纂要妥善处理稳定性与变动性的关系，尽可能兼顾规范集成和问题解决两大目标。未来基于法典编纂的理念全面修订刑法典之后，并不排斥通过修正案立法；此外，也还需要制定单行刑法。

高铭暄：特别刑法的全方位审视

　　单行刑法与附属刑法确实有着诸多优点，如灵活、及时、专业性强等，但根据对立统一辩证法，缺点常与优点并存。这些优点能否弥补修正案的不足，优势与劣势如何衡量，值得仔细斟酌与探讨。

　　一方面，1997年刑法典颁行之后至今，我国只通过了一部单行刑法，单行刑法已逐渐退出历史舞台。单行刑法与刑法典同属刑法规范，过于频繁地制定、颁行单行刑法，会破坏刑法整体的稳定性，尤其在风险社会中，刑法以对抗风险为己任，保护触角由法益侵害阶段前移至危险形成阶段，若不能准确把握犯罪化的“度”，单行刑法的灵活性就会掩盖被滥用的可能，易沦为象征性刑法。同时，单行刑法与刑法典在“特别法优于普通法”原则的适用、规定的罪名与法定刑等方面不易协调。在脱离刑法典之后，单行刑法容易自行其是而“因例生例”，损害了刑法典的权威，导致刑法典“空心化”。

　　另一方面，目前我国所谓的附属刑法只有宣示性的规定，而没有具体罪状与法定刑。附属刑法的确存在一些优点，但同时附属刑法与刑法典之间的衔接、附属刑法立法分散，辐射面较窄，不便于公众知法、守法等方面存在问题，附属刑法规范淹没在非刑事法律中，起不到刑事法治的教育作用，何况依照非刑事法律的条文来定罪量刑，也不符合中国几千年来形成的犯罪是“触犯刑律”的历史传统。

张明楷：倡导刑事立法的分散性

　　理想主义法典观主张，法典必须像《罗马法大全》那样完整，否则就不如没有法典。但理想主义法典观，也是边沁的法典观，虽然可谓理想，但也可谓幻想。

　　在当今复杂多变的社会，不可能由一部法典规定全部法律内容。现在所称的法典，只能是部门法意义上的法典，即使按部门法从事法典编纂，一部法典也不可能包括该部门法的全部内容。

　　就刑法典而言，有一些刑法规范应当规定在单行刑法或者附属刑法之中，有一些刑法规范（尤其是允许规范与豁免规范）的内容不可能在刑法典中作出完整规定，因而各国普遍承认超法规的正当化事由与超法规的责任阻却事由。

　　从1999年开始，我国走上了刑法典单轨立法模式的道路，这为当今世界主要国家所独有。这种刑法典单轨模式也被称为统一刑法典模式或单一刑法典模式，刑法典几乎成为刑法规范的总和。这虽然是事实（实然），但并不意味着刑法典必须是刑法规范的总和（应然）。

　　换言之，刑法典不应当是刑法规范的总和。一方面，刑法典之外完全可以存在包括单行刑法（狭义特别刑法）与附属刑法在内的特别刑法（多元立法模式）；应倡导刑法立法的分散性，刑法典是中心（树干），既可以且应当在刑法典之外制定单行刑法，也可以且应当在行政法、经济法等法律中直接规定具体犯罪的构成要件与法定刑（附属刑法），单行刑法属于刑法但不是刑法典。单行刑法与附属刑法规定变易性较大的行政犯，而刑法典主要规定自然犯。另一方面，立法机关必须妥善处理好刑法典与特别刑法的关系。刑法典总则的规定适用于单行刑法与附属刑法，多元立法模式只是将规定具体的罪刑规范分散在刑法典分则、单行刑法与附属刑法中，按照特别刑法优于普通刑法的原则予以适用，可以使刑法的适用协调一致。

焦点三
修改刑法的路径选择



高铭暄：刑法修正案契合我国的法典化传统，应予坚持

　　自1997年刑法典颁行以来，我国紧跟社会发展状况和刑事犯罪态势，相继通过1部单行刑法与11部刑法修正案，对刑法进行修正。刑法修正案的不时适用，在不断克服刑法滞后性的同时，保证了刑法的完整与统一，体现了刑法的法典化趋向。

　　我国法治进程放弃了单行刑法，将附属刑法限制在宣示性层面无异名存实亡，只运用刑法修正案模式进行刑法修正，而该模式经受了历史考验。

　　首先，刑法修正案维护了法治统一。我国素有法典化传统，从古至今，法典化进程从未间断，刑法修正案顺应了这一趋势，通过修改、补充刑法典条文，自动融入刑法典成为其有机组成部分，这是法典化进程中不可或缺的环节。

　　其次，刑法修正案有助于权力限制。对于我国这样一个重刑轻民，且人治传统浓厚的法治后发国家而言，刑法修正案模式中的法典编纂就是公众民主精神与法治意识培养的过程，理性、集中、明确、确定的刑法典则会促进司法适用的协调统一，防止司法擅断。

　　第三，刑法修正案有利于公民认知与司法适用。

　　最后，刑法修正案兼顾了刑法典灵活性与稳定性。一部滞后、僵化的刑法典无法适应现代社会发展的需要，刑法典过频修改与其适应性迥异，必要的修正不会损害刑法典的稳定性，主要在于我们如何把握“度”。

　　我国刑法典并没有过度修正，而是在不断适应刑事政策与犯罪态势的变化，法典的概括性与原则性决定了及时性与包容性，并集中体现于刑法修正案。一方面，刑法修正案敏锐地察觉到犯罪态势的变化以及公众要求改进立法的愿望，及时修正刑法典。另一方面，刑法修正案给予刑法典足够的张力以涵盖新型犯罪。

　　当然，刑法修正案模式并非十全十美，仍存在一些瑕疵有待进一步完善，如立法与立法解释混淆、内部协调性欠缺、犯罪化标准需进一步明确等。但瑕不掩瑜，刑法修正案在刑法稳定性、统一性、体系化、权力限制以及法律普及方面，远胜于特别刑法，而且亦拥有与特别刑法相当的灵活性、及时性，故应予坚持并逐步完善。

张明楷：刑法修正案可以对刑法典进行大量修改与重要修改

　　立法机关主要通过刑法修正案的方式直接修改现行刑法，《刑法修正案（十一）》的通过，使学者们对以刑法修正案方式维护统一刑法典模式的刑事立法更有信心。

　　随着民法典的颁布，刑法的法典化或者再法典化也成为热门话题。问题是，当下全面修订刑法典的时机并不成熟，立法机关并非要尽快修订刑法典，而是要尽快修改其他法律，在其他法律中规定各种行政犯，其中包括刑法典已有规定的行政犯，使附属刑法成为特别法条，刑法典中关于行政犯的规定逐渐不再适用，才能为全面修订刑法典创造条件。

　　当下可以继续维持刑法修正案的立法方式。首先，刑法修正案虽然不是对刑法典的全面修正，但完全可能对刑法典的重要规定做出修正；其次，刑法修正案并非只能对分则法条进行修正，而是可以对总则法条进行修正；第三，刑法修正案并不是只能增加法条或者删除法条，而是可以增加章节或者删除章节；最后，至于刑法修正案是应当由全国人民代表大会通过还是由全国人民代表大会常务委员会通过，则取决于修正案的内容。综上所述，可以通过刑法修正案的方式对刑法进行重要修改与全面修改，即使将来全面修订刑法典，也可以采取刑法修正案的方式，只是需要由全国人民代表大会通过而已。

刘艳红：通过立改废释并举实现科学刑事立法

　　结合刑法的自身特性，能否实现良法善治是通过科学立法促进高质量刑事立法的判断标准；以科学立法促进高质量刑事立法的具体路径是，立改废释并举。立改废释之“立”，是指对于新型违法犯罪行为要及时入罪。

　　1997年后至今，十一部刑法修正案对刑法典先后修改，并以犯罪化为修改的主要方向，以及由此确立的“刑法修正案作为刑法典修改补充方式的基础地位”，都体现了我国刑事立法“立”的主要成效。总体而言，这四十年间的“立”是值得肯定的。但是，今后我国的刑事立法，设“立”新罪制定新规，均需更加谨慎而谦抑，不宜过快过激与过急地创设罪名，要在恪守刑法谦抑主义的前提下，有效地使用刑法同犯罪作斗争；避免将刑法沦落为“社会管理法”而不是最后保障法。

　　立改废释之“改”，是指对于不合理的刑法规范要及时修改。不合理的刑法规范更多是分则性的，其突出体现是口袋罪。粗疏立法观以及宜粗不宜细的指导思想，给我国刑事立法留下的负资产就是数量众多的口袋罪。如何避免某一具体犯罪成为“口袋罪”，成为刑法学者所共同关心的话题。对于这些口袋罪，今后我国刑事立法应该尽量明确罪状或缩小外延，尽量不使用或减少使用兜底条款；将罪状难以明确的口袋罪罪名适当分解，尽量缩小这些口袋罪的边界。对于一些象征性立法的罪名，则应加强刑事立法与刑法规范对刑法学科与刑法理论，刑事司法与刑法实践的指导作用，杜绝刑事司法实践中的法条虚置现象，务必将刑事立法的规定发挥实效。

　　立改废释之“废”，是指对于不使用的刑法规范要及时废除。只有立废并举，犯罪化与非犯罪化之间保持基本的平衡，刑事立法才能实现科学性。

　　立改废释之“释”，是指对于不明确的刑法规范要及时解释。综上所述，立改废释是指对于新型违法犯罪行为要及时入罪，对于不合理的刑法规范要及时修改，对于不使用的刑法规范要及时废除，对于不明确的刑法规范要及时解释。通过动态调整刑事立法，有立有废，有改有释，改变当下我国刑事立法只立不废，小改大立，重有权解释轻学理解释等种种不合理现象，促进科学刑事立法体系的形成。

周光权：需全面修订刑法典

　　未来要提升我国刑法的法典化水平大致有两种路径：修订现行刑法或者编纂更高水平的刑法典，笔者原则上赞成修订现行刑法典的思路，而不主张笼统地讨论编纂刑法典这一命题。

　　采用修正案模式对我国现行刑法进行修改、补充是比较好的方式，因为这既可以保持刑法的相对稳定性，又能够适应社会的发展变化。这一设想是建立在现行刑法具有极高的合理性这一前提之下的。但是，现行刑法自身存在各种各样的不足，缺乏某些重要的制度设计，内部结构不太合理，同时还需要协调与其他部门法的关系。如果考虑到上述背景，继续按照传统的立法理念，长期依靠修正案的立法方式，并在修正案积累到一定程度的时候大规模修订刑法的设想未必能够使现行刑法完全契合法典化的要求。以现行法为基础的刑法法典化进程，注定要将法典编纂的理念和要求内化于整个立法过程，融法典编纂和大规模修订于一炉。如此一来，刑法领域的法典编纂和法律全面修订之间就只有“一纸之隔”，其实质要求并无差别。

　　我国1997年刑法规定了罪刑法定、罪刑相适应、刑法适用一律平等基本原则，是刑法现代化的重要标志；立法技术上改变了对犯罪规定过于笼统的做法；取消“口袋罪”，都与当时的时代精神相契合。在政治、经济、社会发生变化的新时代，罪刑法定原则、保障人权观念得到进一步落实，有大量犯罪需要增设，有些犯罪（如税收犯罪）原来很严重，现在犯罪的机会、危害性都降低，是否需要删除个别罪名？刑法与宽严相济刑事政策、认罪认罚从宽制度如何结合？都需要统筹加以考虑。这些都不是通过仅把分散凌乱的规定加以整合就能够解决的。由此必须呼唤刑法的改革，通过立法进行犯罪化或者非犯罪化的工作来应对不同的犯罪现象。

　　经初步统计，截至2020年12月26日《刑法修正案（十一）》通过，修改过的刑法条文共138条，新增加的条款53条，删去的条文1条，刑法的修改比例近40%。经过上述修改，刑法实际条文数为504条，加上《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》中关于骗购外汇罪的1条规定，现行刑法共有505条，483个罪名，成为除民法典之外，条文数量最多的法律。现行刑法体量大的副产品是其在一定程度上产生了内在矛盾,如此看来，在未来基于法典编纂的理念全面修订刑法典时，如果能够从体现和把握新时代要求的角度切入，在现行刑法基础上，按照科学的立法方法做好顶层设计，将基本概念、原则、制度打造好，结构严谨、达到体系化要求的现代刑法典是可以形成的。这样的法典化立法，就不是仅对现行刑法做技术上的系统整合，而是对刑法立法科学化的实质推进。

　　全面修订刑法典既不是制定全新的法律，也不是简单地进行法律汇编，而是对现行有关法律规范的系统整合、编订纂修。既要保持现行法的稳定性，也要适应新形势进行适当的制度创新。

　　法典不应当一步到位地颁布，而应当以逐步立法的方式分阶段进行，否则会给立法者带来不可承受之重。在具体立法过程中，应当始终立足于以人民为中心的立法理念，认真梳理刑法理论研究的最新成果，吸纳司法实践的成功经验，加强刑法与民法典、行政法、经济法、社会法等其他部门法的衔接，提升中国特色社会主义法律体系的统一性、协调性，立足中国国情，坚持系统思维，展示刑法典的中国特色，解决实践中的难题；不要刻意追求法典的条文数，不照搬照抄国外的立法模式。只要各方面齐心协力，就一定能够制定出一部更加符合时代要求、内在结构更为合理、能够管长远的刑法典。

　　笔者的建议是：尽快对基于法典编纂的理念全面修订刑法典进行调研，观察我国社会的深刻变化，密切关注其他部门法立法活跃化的现实，用足够的时间稳步推进起草、整合以及刑法典大规模修订的工作，待时机成熟的时候正式颁布精心汇编、纂修的刑法典，大幅度地提升我国刑事领域的国家治理能力和治理水平，以展示大国治理的新气魄、新成就，向世界法治文明贡献中国智慧、中国方案。

-END-

责任编辑 | 刘卓知

审核人员 | 张文硕

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