《西南政法大学学报》2021年第4期要目

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《西南政法大学学报》2021年第4期要目

【法学论坛】
1.公司法人格否认规则对“资本显著不足”的适用许明月、泽君茹（3）2.论自诉转公诉的规范构造邓思清（14）3.论民事习惯的司法运用庄晓华、张建文（24）4.被监护人侵权责任的学理分析与适用朱福勇、李春波（34）5.中国共产党保障妇女权利的百年实践与经验张万洪、柴鑫（49）6.票据期后背书的法教义学分析刘江伟（59）【新闻传播与法治】7.智能媒介技术的文化偏向及批判刘海明、何林（69）【资政专栏】8.民营企业党组织对就业吸纳的影响机制研究淦未宇、刘曼（78）9.危害计算机信息系统安全犯罪中的“经济损失”——以中美两国的对比分析为视角高仕银（93）10.《刑法修正案（十一）》下调最低刑事责任年龄的正当根据与司法适用王登辉（107）11.《刑法修正案（十一）》有关野生动物犯罪的理解与适用刘方可（123）【法律实务】12.社交电商的信用保障机制异化与重塑汪青松、罗娜（133）13.论自然人破产免责制度中的利益衡平殷慧芬（142）

【法学论坛】

1.公司法人格否认规则对“资本显著不足”的适用

作者：许明月、泽君茹（西南政法大学经济法学院）

内容提要：认缴资本制确立后，“资本显著不足”作为适用法人格否认制度的情形之一，仍然具有独立的司法适用价值。在以“资本显著不足”为由否定公司法人格时，应根据《公司法》规定的构成要件对行为、主观状态、损害结果及因果关系进行认定。认定过程应遵循先结果与因果关系要件，后行为与主观状态要件的判断进路。“资本显著不足”中的“资本”应为认缴资本，“显著不足”的对比对象应为公司从事正常经营的客观潜在风险。在主观状态的认定方面，应适用客观过错标准并考虑相关因素，对股东的过错和恶意作出准确判断。

关键词：资本显著不足；法人格否认；资本认缴制；滥用股东有限责任

2.论自诉转公诉的规范构造

作者：邓思清（最高人民检察院检察理论研究所）

内容提要：杭州网络诽谤案中的“自诉转公诉”，引发了理论界和实务界对自诉转公诉司法中有关法律问题的热烈讨论。目前我国法律规定的自诉转公诉法律制度尚不完善，存在一些空白地带，需要及时进行修改和补充。在自诉转公诉的法律条件方面，应当对“其他严重危害社会秩序和国家利益的情形”作出明确的解释；在自诉与公诉之间的法律关系方面，应当明确规定自诉与公诉是追诉犯罪的两种平行并列可转化的方式，对于一个犯罪行为，只能采取一种追诉方式，不能同时采取两种追诉方式；在自诉转公诉的程序衔接方面，对于被害人已经提起的自诉，人民法院在什么情况下应当决定不予受理、裁定终止自诉的审理，应当作出明确的司法解释；在自诉转公诉的法律后果方面，对于被害人主动撤回自诉之后是否可以再行提起诉讼、被害人对人民法院终止自诉审理的裁定是否可以提出上诉、在自诉转公诉的案件处理过程中被害人与犯罪嫌疑人或者被告人是否可以进行和解等，应当作出明确的法律规定。

关键词：自诉；公诉；自诉转公诉；法律完善

3.论民事习惯的司法运用

作者：庄晓华、张建文（西南政法大学行政法学院，西南政法大学行政法学院、山东众成清泰[济南]律师事务所）

内容提要：根据《民法典》第10条的规定，习惯可以作为国家制定法的有效补充。从我国的司法实践来看，法官主动选择运用民事习惯解决社会纠纷的案件越来越多，与此同时，民事习惯在我国司法实践中也存在着被随意运用，甚至被滥用的现象。本文通过对我国司法实践中民事习惯运用的现状考察，找出现实运用中存在的困境，分析困境产生的原因，并在此基础上提出相应的解决措施，以期对司法实务有所裨益。

关键词：民事习惯；国家制定法；司法运用

4.被监护人侵权责任的学理分析与适用

作者：朱福勇、李春波（西南政法大学最高人民法院应用法学研究基地，四川省梓潼县人民法院研究室）

内容提要：在被监护人侵权案件的司法实践中，裁判在责任主体、归责原则、责任形态、监护人尽职评价四大核心问题上的分歧表明，《侵权责任法》第32条所导致的“类案异判”现象较为普遍。然而，《民法典》第1188条并未对《侵权责任法》第32条进行实质性修改。随着《民法典》施行，如何避免前述现象在嗣后实践中重演，值得关注。其中，忽视注意义务的观点纷争导致了被监护人侵权定责模式的复杂化，进而造成了前述法律适用乱象。“注意义务补足说”是被监护人侵权四大核心问题的纾困之钥，由此出发，根据法律对注意义务的要求不同，以类型化为手段确立如下适用规则：并合监护人的监护义务与被监护人的注意义务，视同完全行为能力人的注意义务，依循法律对注意义务要求的不同，区分无民事行为能力人、限制民事行为能力人注意义务的差异，依照具体侵权类型（包括一般侵权）的法律规定，考量被监护人、监护人的责任构成。

关键词：被监护人侵权；注意义务补足说；责任类型化；司法适用

5.中国共产党保障妇女权利的百年实践与经验

作者：张万洪、柴鑫（武汉大学法学院，武汉大学人权研究院）

内容提要：中国共产党始终坚持男女平等的政治主张，将实现妇女解放和男女平等作为奋斗目标，将妇女事业作为党的事业的重要组成部分。百年来，在中国共产党的领导下，妇女权利保障事业经历了四个历史发展时期：推动妇女解放时期、全面展开时期、法制化建设时期、法治化新时代时期。中国共产党保障妇女权利的伟大实践经验表明：坚持党的领导是中国妇女权利保障事业发展的根本保证，实现平等是中国共产党保障妇女权利的核心理念，坚持走中国特色社会主义妇女发展道路是中国共产党保障妇女权利基本路径。

关键词：中国共产党；建党百年；妇女权利；性别平等

6.票据期后背书的法教义学分析

作者：刘江伟（清华大学法学院）

内容提要：我国票据期后背书制度在法定事由和背书人责任方面规定颇为独特，且行为效力规定不清，由此引发了理论争议和司法实践分歧。综合运用法律解释方法可以发现《票据法》第36条应为倡导性规范，立法旨在不鼓励期后背书，而非绝对禁止。期后背书不存在法律不能或事实不能，背书转让行为不因此无效。类型化案例比较和体系解释表明，期后背书之背书人具有可转让的票据权利，但转让仅有一般债权让与效力，背书人承担票据责任是一项特别法责任。期后背书的立法定位并非为促进票据流通，不存在无权处分情形，不适用善意取得制度。

关键词：票据法；期后背书；法律解释；善意取得

【新闻传播与法治】

7.智能媒介技术的文化偏向及批判

作者：刘海明、何林（重庆大学新闻学院）

内容提要：智能媒介技术以定制化、体验式等特点区别于传统媒介技术。每种媒介技术都有独特的文化偏向，技术的革新伴随着媒介文化及社会文化的深刻变革。通过梳理从印刷术到广播电视再到互联网三次革命性媒介技术的文化偏向，从文化批判理论视角分析了智能媒介技术的文化偏向。智能媒介技术对未来社会造成文化困境和挑战，解决这些问题有助于避免技术滥用导致社会权力结构异化，造成权责失衡倾向、资本扩张和消费主义的文化危机。因此，应从社会治理部门、技术公司、公众的权责中探寻规避未来文化风险之策。

关键词：智能媒介技术；技术文化偏向；权责失衡；资本扩张；消费主义

【资政专栏】

8.民营企业党组织对就业吸纳的影响机制研究

作者：淦未宇、刘曼（西南政法大学商学院）

内容提要：利用第九次和第十次中国私营企业抽样调查数据，考察党组织嵌入对民营企业就业吸纳水平的影响效应。实证研究发现，党组织作为一种重要制度嵌入形式，有利于强化企业对党和政府政策及意志的接收。通过发挥党组织的监督作用、人力资本优势与商业伦理塑造作用，能够促使民营企业积极回应国家就业政策、提升企业就业吸纳能力，从而显著增强了民营企业就业增加水平。与此同时，党组织嵌入对民营企业就业吸纳水平的促进作用在企业家政治面貌特征不明显时变得尤为突出。此外，企业慈善捐赠和工资福利水平越低，企业为非改制企业时，党组织对民营企业就业吸纳的促进作用越明显。进一步研究发现，党组织不仅对民营企业吸纳就业人员数量具有促进作用，而且能够提升就业质量，增加就业的稳定性。研究结论显示，加强民营企业党组织建设能够增强民营企业就业吸纳能力、水平和质量，一定程度上体现了加强党建工作的积极现实意义。

关键词：党组织嵌入；就业吸纳；政治身份；民营企业

9.危害计算机信息系统安全犯罪中的“经济损失”

——以中美两国的对比分析为视角

作者：高仕银（中国社会科学院直属机关党委）

内容提要：“经济损失”在我国危害计算机信息系统安全犯罪中被作为衡量犯罪是否严重，行为人应否受到刑事处罚的决定性条件之一。通过对比考察中美两国关于“经济损失”的相关规定，结合两国法院判解和具体案例，对我国危害计算机信息系统安全犯罪中“经济损失”的内涵予以分析建构，分别对规定中的“给用户直接造成的经济损失”和“用户为恢复数据、功能而支出的必要费用”进行更精细的定义，以期能为司法更有力地打击犯罪和更合理地惩治罪犯及对被害人予以充分保护提供有益参考，确保刑法适用的明确精准。

关键词：价值减损；安全风险责任；合理与必要

10.《刑法修正案（十一）》下调最低刑事责任年龄的正当根据与司法适用

作者：王登辉（西南政法大学法学院、西南政法大学国家毒品问题治理研究中心）

内容提要：《刑法修正案（十一）》采用“年龄+罪行+程序控制”的模式个别下调最低刑事责任年龄，是对“惩罚为辅”和“最有利于未成年人原则”的落实，是平等保护未成年人的必要举措，是未成年人保护法治化的重要内容。当今已满十二周岁不满十四周岁的人的辨认和控制自己行为的能力，与1980年代已满十四周岁的人辨认和控制自己行为的能力相等或相当，应当认为其中精神正常者对特定严重罪行具有刑事责任能力。个别下调最低刑事责任年龄的方案显然优于恶意补足年龄规则。立法机关选择的罪行是“犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣”，颇具合理性，也会带来诸多争议。“情节恶劣”只修饰“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”，却徒增争议，宜删除。完善“最高人民检察院核准追诉”程序，有利于统一执法尺度、从严把握追诉标准，亟待出台司法解释。

关键词：《刑法修正案（十一）》；未成年人犯罪；刑事责任年龄；恶意补足年龄规则

11.《刑法修正案（十一）》有关野生动物犯罪的理解与适用

作者：刘方可（湘潭大学法学院）

内容提要：《刑法修正案（十一）》第41条扩展了野生动物保护范围，但仍然存在具体犯罪对象含混与重合的问题。需从食用可能性、野生性、自然性三个特征判断是否属于野外环境自然生长繁殖，同时从与人类的亲缘关系、驯养成熟性两个方面排除一部分犯罪对象。以目的解释作为原则，将本罪法益认定为陆生野生动物的食用管理秩序具有重要意义。但需注意，在判断“食用目的”与“食用管理秩序”时警惕陷入主观归罪，坚持客观到主观判断进路。“情节严重”必须在前置法与保障法协同意义上进行理解，其具体内容在与《野生动物保护法（修订草案）》相互衔接基础上细化为10种情形。

关键词：《刑法修正案（十一）》；食用秩序；目的犯；法条竞合

【法律实务】

12.社交电商的信用保障机制异化与重塑

作者：汪青松、罗娜（西南政法大学市场交易法律制度研究基地，西南政法大学民商法学院）

内容提要：相较于传统电商，社交电商的商事信用保障机制呈现出明显的异化现象，由此导致社交电商的营商环境也面临紧迫的失信危机。社交电商活动中的交易主体、交易合同、交易渠道和交易信息都呈现出其独有特征，这使得传统电商所依附的合同内部预防、平台共享评价和法律外在保障等信用保障机制出现失灵。为此，社交平台应当在身份认证、信用公示、标准化备选合同等方面，从企业社会责任角度出发，借助软法治理手段积极完善社交电商信用保障机制；在国家层面，立法机关应积极推进平台对商个人准登记的相关立法，执法机关应当加大对社交电商违法活动的打击力度，司法机关应当在社交电商纠纷案件中对举证责任进行适度倾斜。

关键词：社交电商；营商环境；商事信用；平台责任

13.论自然人破产免责制度中的利益衡平

作者：殷慧芬（上海政法学院法律学院）

内容提要：自然人债务人进入破产程序的主要动机是获得债务的免责。然而，债务人的债务免除以债权人的清偿利益受损为代价，因此破产免责使得自然人破产法遭遇最大的伦理挑战。破产免责体现了一种分配正义，释放了自然人债务人的生产力，实际上是对现有社会保障制度的提升。从历史的角度看，各国破产法先后采用了债权人同意、最低清偿比例、债权人和管理人监督等机制来遏制债务人的滥用行为。自动免责与许可免责的选择、破产免责范围大小的选择、破产免责期限长短的选择体现了一国自然人破产立法在债权人利益和债务人利益之间的衡平。我国未来的自然人破产免责制度设计需要在占有更多经验材料的基础上，作出令人信服的论断。

关键词：破产免责；利益衡平；滥用预防；许可免责；免责期间

《西南政法大学学报》创办于1999年，是西南政法大学主办的面向国内外公开发行的以法学为主的综合性社科学术刊物，其宗旨在于及时传播法学领域和其它社科领域的创造性研究成果，反映学术界的最新动态。西南政法大学期刊社社长为周尚君教授，《西南政法大学学报》主编为博士生导师龙大轩教授，副主编为陈笑春教授、赵树坤教授、韩炜教授。

《西南政法大学学报》注重弘扬学术精神，坚持理论联系实际，推出学术研究精品。主要栏目有：政治与哲学、法学论坛、资政专栏、经济与管理、新闻传播与语言学等。

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责任编辑 | 李妍靓
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