《法学杂志》2021年第9期要目
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【特稿】1.最新刑法修正案司法适用疑难问题研究刘宪权、黄楠【数据要素市场培育的法治路径】2.数据要素市场培育法律制度构建李爱君3.数据安全：数据信托目的及其实现机制席月民4.关键数据处理机构的数据治理结构周昀、姜程潇【“海洋命运共同体”理念下的全球海洋治理】 5.“海洋命运共同体”理念：从共识性话语到制度性安排——以BBNJ协定的磋商为契机薛桂芳6.“海洋命运共同体”理念下国际海洋技术转让规则审视张丽娜【各科专论】7.大型数字平台规制的新方向：特别化、前置化、动态化——欧盟《数字市场法（草案）》解析李世刚、包丁裕睿8.论捕诉一体张智辉9.试论道德性企业社会责任的激励惩戒机制赵旭东、辛海平【司法实践与改革】10.案外人排除执行利益研究黄忠顺11.“三轨制”刑事制裁体系的可行性研究——基于特别没收的独立法律效果屈舒阳【青年法苑】12.风险与应对：论大数据司法鉴定的平台构建刘静
【特稿】
1.最新刑法修正案司法适用疑难问题研究
作者：刘宪权、黄楠（华东政法大学刑事司法学研究院）
内容提要：刑法修正案（十一）涉及的条文数量众多、内容广泛，既有罪状的修订，又有法定刑的调整，可以划分为升格、降格、入罪、出罪四种类型。部分条文包含多种修订内容，有同向的修订也有反向的修订。最新修正案生效后，新增罪名是否能溯及既往需要结合个罪的立法背景及目的具体分析。当行为时法与裁判时法之间出现“中间法”时，应有条件地适用“看两头，弃中间”的规则。从旧兼从轻的溯及力原则中，“从旧”体现了罪刑法定原则基本内容，“从轻”体现了罪刑法定原则的根本精神。处刑轻重的比较应以法定刑为标准，且应排除条文中量刑情节的考量。处刑轻重的比较包括主刑也包括附加刑，主刑与附加刑发生反向变化，应确定主刑优先原则。修正案通过压缩或增加量刑档次的方式调整法定刑，在与刑法原条文规定进行法定刑比较时不能简单对比。
关键词：刑法修正案（十一）；刑法溯及力；从旧兼从轻；增设罪名；法定刑调整
【数据要素市场培育的法治路径】
2.数据要素市场培育法律制度构建
作者：李爱君（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：“数据”是继土地、劳动力、资本、技术四大生产要素之后的第五大生产要素，中央提出要加快培育数据要素市场。但数据要素产权不清晰、权利属性不明确和数据要素交易规则的缺乏制约了我国形成数据要素市场。为了加快培育数据要素市场，我国应通过对数据要素市场结构的解析，建立公共机构数据开放的公平原则和科学的公共数据开放效果评价机制，构建以公共数据为供给侧的数据市场客体结构法律制度；构建以降低数据处理成本和充分实现个人信息、隐私保护为核心的数据源供给主体结构法律制度；建立实现数据交易平台数据供给最大效用和数据潜在价值的全国数据要素空间结构法律制度，保障数据要素市场的培育。
关键词：数据；数据要素市场；数据要素市场结构；公共数据；数据交易
3.数据安全：数据信托目的及其实现机制
作者：席月民（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：基于所有权与控制权分离的设计，数据信托在实现数据安全管理、有效保护隐私和个人信息方面应该有所作为。数据信托的信托财产为数据权，而非数据本身。在数据信托中，数据的“入托”与“出托”都涉及数据安全问题，而解决这一问题的逻辑起点是科学认识信托数据的法律特性。从数据的流动过程进行区分，“入托”的数据可以称为信托原始数据，“出托”的数据可以称为信托衍生数据。数据信托的数据分类保护及其限制是实现数据安全管理的基础性问题。“三元主体结构”是数据信托的既定主体结构。该结构使得数据信托在数据服务与管理市场中占据一席之地，并通过信托权益的结构化安排及其信任机制在数据治理中实现对数据安全的特别维护。信义义务是信托法上受托人的核心义务，在数据信托中，确保数据安全是受托人信义义务的题中应有之意。
关键词：数据信托；数据；数据权；数据安全；受托人信义义务
4.关键数据处理机构的数据治理结构
作者：周昀、姜程潇（中国政法大学民商经济法学院，北京大学法学院）
内容提要：数据安全问题是关系到国家主权、安全和发展利益的核心问题。数据被窃取、泄露、篡改、破坏和非法利用会给个人人格权益、国家安全和公共利益造成重大危害。为维护数据安全，对关键数据处理机构的数据治理结构应进行特殊的设计。关键数据处理机构不仅应保护投资者利益，还要保护数据所承载内容涉及的相关主体的合法权益，如国家利益、公共利益和个人利益；其通过股东加重责任制度设计提高股东监督机构活动的主动性，防止滥用股东地位；要建立权责边界明确、职责分工合理和相互衔接的运行机制保障数据开发利用增值和数据安全。
关键词：关键数据处理机构；数据治理结构；公司治理结构；特殊风险
【“海洋命运共同体”理念下的全球海洋治理】
5.“海洋命运共同体”理念：从共识性话语到制度性安排
——以BBNJ协定的磋商为契机
作者：薛桂芳（上海交通大学凯原法学院）
内容提要：“海洋命运共同体”与“人类命运共同体”一脉相承，构建“海洋命运共同体”是“人类命运共同体”的应有之义,也是其在海洋领域的拓展和延伸，是中国深度参与国际海洋法制建设的话语创新和战略依托。“海洋命运共同体”理念的创新性话语表达，需要通过“嵌入”国际海洋法律规则加以固化，实现从共识性话语到制度性安排的转化。处于磋商阶段的BBNJ协定是《联合国海洋法公约》生效后最重要的国际海洋立法进程，为“海洋命运共同体”理念实现制度性安排提供了良好的契机。为此，我国需要加强海洋法治建设，完善“海洋命运共同体”建设的国内法路径，减少与国际社会交往和沟通的法律障碍，为实现国内法和国际法的良性互动奠定基础；在国际层面要充分利用国际海洋法制度建设平台，引领BBNJ协定的磋商，提升国际法的话语表达和规则制定能力， 推动“海洋命运共同体”理念从共识性话语向制度性安排的转化。
关键词：海洋命运共同体；BBNJ协定；共识性话语；制度性安排
6.“海洋命运共同体”理念下国际海洋技术转让规则审视
作者：张丽娜（海南大学法学院）
内容提要：“海洋命运共同体”理念与国际海洋技术转让规则在增进海洋福祉、实现海洋共治、深化务实合作等方面具有契合性。但由于各国技术水平和利益需求的差异，国际海洋技术转让规则在发展中面临重重困难，将其置于“海洋命运共同体”理念下进行审视，会发现许多问题值得反思，涉及价值共识、责任共担、利益共享等。国际海洋技术转让规则应以“海洋命运共同体”理念为指导，正视知识产权公共利益属性、拓展和完善技术转让模式、落实“特殊技术”转让的强制性义务。
关键词：海洋命运共同体；海洋技术转让；价值共识；利益共享；强制性义务
【各科专论】
7.大型数字平台规制的新方向：特别化、前置化、动态化
——欧盟《数字市场法（草案）》解析
作者：李世刚、包丁裕睿（复旦大学法学院，美国密歇根大学法学院）
内容提要：大型数字平台服务提供者给市场可竞争性、消费者和商业用户的利益可能带来的负面影响越来越受到国内外的关注。传统民商法和竞争法对平台的规制存在明显不足。欧盟已启动对大型数字平台服务的特别规制，其《数字市场法（草案）》为规制作为“守门人”的平台提供了新方案：在立法模式方面，其跳出了传统竞争法框架，针对大型平台采取了特别、独立的规制路径；在规制方式方面，其构建了对平台的事前规制模式，对“守门人”设置了禁止性义务群与积极性义务群；在规制体系方面，其以比例原则为核心的动态监管体现了监管的灵活性。针对数字平台规制竞争保护取向存在争议、法律适用路径复杂、用户权益保护不足、透明度与灵活性需要增强等问题，平台规制的特别化、前置化、动态化特点具有比较法上的重要意义。
关键词：数字市场法；大型数字平台；平台经济；不正当竞争；竞争法
8.论捕诉一体
作者：张智辉（湖南大学法学院）
内容提要：新一轮司法体制改革引出检察机关把侦查监督部门与公诉部门合为一体的改革思路。这种改革涉及到法律赋予检察机关的逮捕权与公诉权在内部的重新配置，以及检察权运行机制的变化。逮捕权与公诉权由同一个主体行使，并没有改变诉讼程序，没有减少诉讼环节，因而也没有违背这两种权力应当分别行使的原理，反而更有利于加强对侦查活动的监督制约，更有利于对人权的保障，更有利于整合检察资源，提高诉讼效率。问题在于，捕诉一体之后，应当坚持捕诉一体的理念，机构调整与职能整合并进；按照捕诉一体的要求，改革办案模式；遵循捕诉一体的规律，改革检察业务考评机制；完善监督制约机制，以便保障捕诉一体制度改革的顺利进行。
关键词：逮捕权；公诉权；职权整合；检察一体化
9.试论道德性企业社会责任的激励惩戒机制
作者：赵旭东、辛海平（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：企业社会责任可大体分为法律层面和道德层面两方面内容，法律层面的责任指企业承担的与社会利益相关的法定义务，而道德层面的责任是要求企业承担比法律更高标准的道德义务。法律层面的社会责任可以通过硬性的法律规定来强制企业履行，但道德责任的调整方式则更加复杂。如何促进企业更多承担道德责任需要投入格外的关注。道德责任的承担，虽不能以法律强制，但可以加以引导，通过软性的激励和惩戒手段让道德责任承担较好的企业获得更多利益，道德责任承担较差企业受到相应惩罚。以激励惩戒机制为核心的规制体系与道德责任的多方面需求相互契合，在我国企业社会责任整体承担较差的背景下，推行此种规制模式具有正当性和必要性。制度设计上，可以借鉴国外先进经验，在政府层面和行业组织层面分别构建激励和惩戒措施，同时辅以相应的配套措施来保障制度推行的可行性。
关键词：企业社会责任；道德责任；激励机制；惩戒机制；软法体系
【司法实践与改革】
10.案外人排除执行利益研究
作者：黄忠顺（华南理工大学法学院）
内容提要：特定财产退出执行程序或者针对特定财产的执行程序已经终结的，案外人排除执行利益归于消灭。在司法审查过程中，案外人丧失排除执行利益的，人民法院应当终结对排除执行请求的司法审查程序，并释明案外人变更诉讼请求或另行谋求其他常规救济。案外人排除执行利益丧失导致执行法院对案外人一并提出的其他诉讼请求丧失法定管辖权的，应当保护被告的管辖利益。在执行程序开始前或终结后，案外人权益遭受强制执行的现实威胁且无法通过其他诉讼消除该威胁的，民事强制执行法应当例外认可案外人预防性排除执行利益。
关键词：诉的利益；排除执行；执行程序终结；案外人异议；案外人异议之诉
11.“三轨制”刑事制裁体系的可行性研究
——基于特别没收的独立法律效果
作者：屈舒阳（云南财经大学法学院）
内容提要：近年来，“刑事制裁措施多元化”的发展理念引发学界关注。受“一元主义”与“二元主义”的影响，“双轨制”刑事制裁体系得以形成。对我国刑事制裁体系基本样态进行分析，可以看出特别没收的法律定性不明，影响了其法律意义和现实价值。刑事制裁体系的思维构想应当建立在“行为”“行为人”及“附带效益”三个面向。在“经济犯罪、经济解决”的立法趋势下，“三轨制”刑事制裁体系应当以刑罚、保安处分和特别没收为基础，其构建的具体路径是：明确特别没收的独立法律效果，协调特别没收与行政没收的关系，将特别没收规范与刑事没收程序加以融合。
关键词：特别没收；刑罚；保安处分；刑事制裁体系
【青年法苑】
12.风险与应对：论大数据司法鉴定的平台构建
作者：刘静（中国人民公安大学法学院）
内容提要：当前的司法鉴定活动在委托环节存在信息鸿沟、暗箱操作等弊端，在实施环节存在鉴定方法普遍落后、职业素养参差不齐等问题，在质证环节存在鉴定人出庭率偏低、有效质证偏少等困境。运用大数据方法与理念，构建包括委托受理平台、实施活动平台、质证辅助平台在内的大数据司法鉴定平台，能够很好地解决当前司法鉴定活动中存在的问题。然而，大数据司法鉴定平台构建的具体过程中，存在担责主体模糊、数据算法黑箱效应影响、鉴定数据缺乏等潜在风险。对于这些风险的未来应对，可相应地从司法鉴定归责主体的明确、算法审查机制的构建与司法鉴定数据库的配置等方面展开。同时，围绕大数据司法鉴定结论的证据种类、证据能力和证明力展开对其证据制度体系定位的具体阐述。
关键词：大数据；司法鉴定；算法自动决策；透明性
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责任编辑 | 刘卓知
审核人员 | 张文硕 杨岩
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