刘宪权 黄楠：最新刑法修正案司法适用疑难问题研究 | 法学杂志202109
【来源】北大法宝法学期刊库《法学杂志》2021年第9期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。
内容提要：刑法修正案（十一）涉及的条文数量众多、内容广泛，既有罪状的修订，又有法定刑的调整，可以划分为升格、降格、入罪、出罪四种类型。部分条文包含多种修订内容，有同向的修订也有反向的修订。最新修正案生效后，新增罪名是否能溯及既往需要结合个罪的立法背景及目的具体分析。当行为时法与裁判时法之间出现“中间法”时，应有条件地适用“看两头，弃中间”的规则。从旧兼从轻的溯及力原则中，“从旧”体现了罪刑法定原则基本内容，“从轻”体现了罪刑法定原则的根本精神。处刑轻重的比较应以法定刑为标准，且应排除条文中量刑情节的考量。处刑轻重的比较包括主刑也包括附加刑，主刑与附加刑发生反向变化，应确定主刑优先原则。修正案通过压缩或增加量刑档次的方式调整法定刑，在与刑法原条文规定进行法定刑比较时不能简单对比。
目次 一、最新修正案修正内容的类型划分
二、最新修正案新增犯罪规定与刑法原条文规定的关系
三、最新修正案新增罪名及调整后罪名的具体适用
四、最新修正案法定刑调整后的条文适用
《刑法修正案（十一）》（以下简称“最新修正案”）是继《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》后对我国刑法的又一次大范围修正，其涉及的条文数量众多、内容广泛。具体包括：新增犯罪17个，修正罪名10个，其他条文的修订虽未涉及罪名的变化，但均在罪状和法定刑方面进行调整。随着最新修正案的正式生效施行，新旧刑法条文的交替适用必然引发司法实践中有关最新修正案溯及力问题的讨论。据最高人民检察院发布的一季度全国检察机关办案数据显示，最新修正案新增的17个犯罪中，已提起公诉258人，其中人数较多的犯罪有：袭警罪101人、催收非法债务罪91人、妨害安全驾驶罪30人、高空抛物罪21人。当各个新增犯罪案件“首例”的出现，发生在最新修正案生效之前未经审判或判决未确定的相关行为能否适用新规定？尤其是那些与原有犯罪存在一定程度竞合关系的新增犯罪，最新修正案的规定是否具有溯及力？部分个罪的法定刑在反向调整的情况下如何适用从旧兼从轻的溯及力原则？这些是时下及今后一段时间内我们迫切需要解决的问题。
鉴于最新刑法修正案涉及的条文较多，笔者根据修正前后法条包括罪状的修订和法定刑的调整等内容的变化，将此次修正案对各法条的修订情况综合划分为以下几种类型：
第一种类型属于“升格式”修订，即刑法原条文已有相应罪名规定，最新修正案将原有的法定刑予以升格。该类修订可进一步区分为三种情状。一是最新修正案只是单纯提升原有的法定刑，不涉及罪名的改变。例如，非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、开设赌场罪等，均是在不改变罪状的情况下，最新修正案通过提升法定最高刑或是调整法定刑内部量刑结构使得原有法定刑得以升格；违规披露、不披露重要信息罪增加一档法定刑，同时也加重前档法定刑，并调整财产刑，由倍比罚金刑修改为无限额罚金刑，从而提升原有的法定刑。二是最新修正案通过调整不同犯罪情形的量刑档次，使得原有的法定刑得以升格。例如，强奸罪，最新修正案将“奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的”行为规定为强奸罪的加重处罚情形，法定刑由“三年以上十年以下有期徒刑”升至“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。对于猥亵儿童罪，最新修正案增设了独立且重于强制猥亵、侮辱罪的法定刑（删除了法定最低刑“拘役”），并设置了四种应处五年以上有期徒刑的情形。即将猥亵儿童多人或者多次、造成儿童伤害或者其他严重后果等情形的法定刑由“五年以下有期徒刑”升至“五年以上有期徒刑”。三是最新修正案通过在原有相关罪名的基础上增设新罪名的方式，提升法定刑。例如，最新修正案增设袭警罪和组织参与国（境）外赌博罪。袭警行为原本被规定在《刑法》第277条第5款中，作为妨害公务罪的从重处罚情节，最新修正案将其增设为独立罪名，不仅删除从重处罚的规定，而且还增加单独且更重的法定刑（增加一档“三年以上七年以下有期徒刑”的法定刑；删除“单处罚金”法定最低刑）。组织他人赴境外赌博的行为原本规定在赌博罪中，属于聚众赌博的情形之一，最新修正案通过改变构成要件并专设一款，增设组织参与国（境）外赌博罪这一新罪名，参照开设赌场罪设置法定刑（即“五年以下有期徒刑”“五年以上十年以下有期徒刑”）。
第二种类型属于“降格式”修订，即刑法原条文已有相应罪名规定，最新修正案将原有的法定刑予以降格，或是相关行为已在相关司法文件中通过适用已有较重罪名进行犯罪化处理，而最新修正案增设了法定刑较轻的新罪进行规制。例如，为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪，最新修正案通过增设一档较轻的法定刑，在法定最高刑不变的情况下，将此罪的法定最低刑由原来的十年有期徒刑降低至五年有期徒刑。再如，最新修正案生效之前，以暴力、“软暴力”等非法方式催收高利放贷产生的债务以及其他法律不予保护的债务等行为，在相关司法文件中被认定为寻衅滋事罪，而最新修正案通过增设法定刑较寻衅滋事罪轻缓的催收非法债务罪对此类行为予以规制。
第三种类型属于“入罪式”修订，即相关行为按照刑法原条文规定并不构成犯罪，而最新修正案将其予以入罪。该类规定同样可进一步区分为两种类型：一是最新修正案通过增设新罪将原本不构成犯罪的行为予以入罪。例如，冒名顶替罪，在最新修正案生效之前，社会上发生的冒名顶替上大学等行为不构成犯罪，但基于该类行为严重损害他人利益，破坏教育公平和社会公平正义底线，从而将其入罪。二是最新修正案通过扩充原有罪名的罪状，将原先不构成犯罪的行为予以入罪。例如，对于妨害传染病防治罪，最新修正案在原有罪状的基础上，增加一款新的入罪情形。
第四种类型属于“出罪式”修订，即相关行为按照刑法原条文规定构成犯罪，而最新修正案将其予以出罪。例如，骗取贷款、票据承兑、金融票证罪，原本该罪的成立要件包括给银行或金融机构造成重大损失，或者是存在其他严重情节，而最新修正案删除“其他严重情节”，使得该罪的成立必须存在给银行或金融机构造成重大损失的后果。换言之，最新修正案生效之后，未给银行或金融机构造成重大损失的骗取贷款、票据承兑或金融票证的行为，即使具有其他严重情节，也不以犯罪论处。
第五种类型属于“混合式”修订，即最新修正案的相关修正不只是单纯的升格、降格、入罪或出罪，而是包含多种变化内容，有同向的修订也有反向的修订。例如，职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪等，最新修正案均在增加一档加重法定刑的同时减轻前一档法定刑，而职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪在减轻主刑的同时又加重罚金刑的处罚，在法定刑方面既包括升格的内容也包括降格的内容，属于反向的修订。关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪，最新修正案在增加入罪情形的同时取消法定最低刑拘役，既包括入罪的内容也包括法定刑升格的内容，属于同向的修订。关于洗钱罪，最新修正案将“除了第1项之外的多数洗钱方式不再限定在‘协助’，意味着通过上游犯罪获得违法所得的行为人，再自行实施上述五种行为，而不再借助他人协助掩饰、隐瞒违法所得来源和性质的，也可以构成洗钱罪，即自洗钱入罪”。与此同时，洗钱罪的财产刑也由倍比罚金刑调整为无限额罚金刑，修正的内容同样包含入罪和法定刑升格的内容。再如高空抛物罪、妨害安全驾驶罪，在最新修正案生效之前，高空抛物和妨害安全驾驶的行为大多数是不构成犯罪，只有达到与放火、决水、爆炸等危害公共安全行为相当的程度或致人伤害、死亡的结果，才构成以危险方法危害公共安全罪、故意伤害罪等重罪。此次修正案增设高空抛物罪和妨害安全驾驶罪，一方面，涉及入罪的内容，主要体现为将原先不构成犯罪的高空抛物和妨害安全驾驶行为予以入罪；另一方面，避免将真正构成以危险方法危害公共安全罪等重罪的高空抛物和妨害安全驾驶的行为降格适用轻罪，最新修正案同时增设竞合适用条款，防止轻罪重罚、重罪轻罚。
为维护人民群众“头顶上的安全”和“出行安全”，最新修正案对社会反应突出的高空抛物和妨害公共交通工具安全驾驶的行为进一步作出明确规定，增设高空抛物罪和妨害安全驾驶罪，并规定竞合适用条款。在最新修正案之前，刑法并未就高空抛物和妨害安全驾驶的行为单独入罪，司法实践主要依据2019年最高人民法院《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》（以下简称《高空抛物意见》）和2019年“两高一部”《关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》（以下简称《妨害安全驾驶指导意见》），认定部分严重的高空抛物和妨害安全驾驶行为应以危险方法危害公共安全罪等重罪定性，但大多数高空抛物和妨害安全驾驶行为则不被认为犯罪。最新修正案生效之后，高空抛物和妨害安全驾驶行为单独成罪，且法定刑明显轻于以危险方法危害公共安全罪。与此不完全相同（没有竞合适用条款）但类似的情况，还有催收非法债务罪，在最新修正案生效之前，该种行为已通过相关司法文件适用法定刑较重的寻衅滋事罪，但最新修正案将其单独设立新罪，并配置比寻衅滋事罪轻很多的法定刑。那么对于发生在最新修正案生效之前，未经审判或判决未确定的相关行为，根据刑法溯及力“从旧兼从轻”的原则，是否当然适用轻罪？如何正确理解竞合适用条款的规定？笔者认为，要回答上述问题，前提需要正确厘清相关罪名之间的关系，并结合个罪的立法背景及目的具体分析。
（一）高空抛物罪与以危险方法危害公共安全罪的关系
正如前述，在最新修正案生效之前，《高空抛物意见》将部分严重的高空抛物行为与放火、决水、爆炸等危害公共安全的行为在性质上相提并论。但是，笔者认为《高空抛物意见》的相关规定本身无可厚非，只是司法实践中任意扩大了以危险方法危害公共安全罪的适用空间。这在一定程度上成为《高空抛物意见》饱受诟病的原因。有鉴于此，当时《刑法修正案（十一）草案》（以下简称《草案》）将危及公共安全的高空抛物行为单独入罪，与放火、决水、爆炸等以危险方法危害公共安全罪并列规定在同一法条中，但同时认为，高空抛物行为与放火等危险行为不能等同，即在法定刑设置上明显轻于以危险方法危害公共安全罪。换言之，《草案》在将高空抛物行为并列规定在以危险方法危害公共安全罪的同时，认为其一般不具有与放火、决水、爆炸等危险方法同等的危害性，属于轻微危及公共安全的行为。然而，最终审议通过的刑法修正案对高空抛物的规定相较于《草案》的内容出现了较大的变化，主要表现在：第一，章节的设置上，高空抛物的规定由原先刑法分则第二章危害公共安全罪调整至第六章妨害社会管理秩序罪，由此侵犯的法益由公共安全变为社会管理秩序。第二，入罪的标准上，高空抛物行为的入罪要求由原先的“危及公共安全”调整为“情节严重”，即由危险犯调整为情节犯，本质上不再属于危害公共安全类犯罪。
由此可见，从《草案》到最新修正案，关于高空抛物的规定发生了根本性的改变，学界对于高空抛物行为是否属于危害公共安全犯罪亦存有不同的观点。一种观点认为，行为人高空抛物具有造成不特定多数人或特定多数人人身和财产损害的危险，属于侵犯公共安全法益的犯罪，但需要综合考虑行为人所抛掷的物品性质、抛物高度以及行为时间和场所等因素。另一种观点则认为，高空抛物不属于侵犯公共安全法益的犯罪。“通常的高空抛物行为，不具有导致不特定或者多数人伤亡的具体危险，不能认定为以危险方法危害公共安全罪；在人员密集的场所实施高空抛物行为，虽然可能侵犯多数人的生命、身体，但由于不具有危险的不特定扩大的特点，也不应认定为以危险方法危害公共安全罪。”对此，笔者认为，高空抛物行为究竟能否危害公共安全，直接关系到高空抛物罪与以危险方法危害公共安全罪之间的关系认定。
根据我国刑法理论通说，公共安全是指不特定多数人的生命、健康或者重大公私财产安全。何谓“不特定”？具体而言，“不特定”首先包括犯罪对象的不特定，是指犯罪行为可能侵害的对象，不是针对某一个人、某几个人的人身权或某项财产权的，而是针对某一类权利或多数权利，具有一定的广泛性。判断犯罪对象是特定还是不特定，笔者主张看行为针对的对象是否具有“可替代性”。如果行为针对的对象具有可替代性，就是不特定的；如果不具有可替代性，就是特定的。这是判断行为是否涉及公共安全或者是否针对不特定多数人的重要标准。当然犯罪对象的不特定并非意味着必然涉及公共安全，这就要求“不特定”还需包括危害结果的不特定，即犯罪行为可能造成的危害结果是难以明确或者难以预料，甚至是行为人难以控制的。例如，行为人持刀对路过的行人进行随机砍杀，造成多人死亡的危害结果。虽然行为针对的对象具有不特定性，但由于持刀杀人的行为无法达到放火、决水、爆炸等行为所导致危害结果不可控的效果，也即持刀杀人行为与放火、决水、爆炸等危害公共安全的行为不具有同质性。故而上述持刀杀人行为只能构成故意杀人罪而非以危险方法危害公共安全罪。由此可见，所谓的“不特定”除了要求犯罪行为针对的对象不特定，还要求行为可能造成的危害结果具有不可控性，随时可能扩大或者增加。如此，“不特定”多数人的生命、健康或者重大公私财产安全才符合公共安全的本质。
“通常的高空抛物行为，抛掷物品砸中一定对象时，该结果是固定化、特定化的，不会再波及其他人，行为不具有‘危险的不特定扩大’的性质，不具有进一步导致不特定或者多数人伤亡的具体危险，不能认定为以危险方法危害公共安全罪；即便是在人员密集的场所实施高空抛物行为，可能侵犯多数人的生命、身体，但由于其不具有‘危险的不特定扩大’的特点，不应认定为以危险方法危害公共安全罪。”司法实务之所以将不少高空抛物行为简单认定为以危险方法危害公共安全罪，是因为司法人员只看到高空抛物行为侵害的对象具有不特定性，却忽略高空抛物行为要构成危害公共安全类犯罪，还需具有与放火等危险方法同质性的行为特征并造成危害结果的不特定性。就此而言，笔者认为，实践中绝大多数高空抛物行为不具有危害公共安全的本质，是无法构成以危险方法危害公共安全罪的。需要特别指出的是，并非所有高空抛物的行为一概排除适用以危险方法危害公共安全罪的可能，仍有极少数高空抛物行为可能危及公共安全。例如，在人员密集的场所，从高处抛洒具有强腐蚀性的硫酸液体，完全可能构成以危险方法危害公共安全罪，此时存在高空抛物罪与以危险方法危害公共安全罪想象竞合的可能。事实上，2019年《高空抛物意见》的本意，是将与放火等危险方法具有同质性且真正危害公共安全的高空抛物行为以危险方法危害公共安全罪论处，而并非是要任意扩大加重对高空抛物行为的处罚。为了避免司法实践中错误将高空抛物行为拔高认定为重罪，最新修正案特意设立高空抛物罪，将现实中不具有危害公共安全本质的高空抛物行为独立成罪，并规定在妨害社会管理秩序罪中，防止轻罪重罚。可见，高空抛物罪不具有危害公共安全的本质特征，因此，最新修正案增设本罪主要是规制不具有危害公共安全性质的高空抛物行为。
（二）妨害安全驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪的关系
近年来，诸如抢夺方向盘等危及公共交通工具安全驾驶的案件频发，公众基于“体感治安”的需求强烈呼吁对该类行为予以严惩，司法层面上也作了积极的回应。“随着社会的转型、科技的发展，社会风险性显著增高，立法者希望通过积极的刑事立法回应社会的关切与需求。”为解决司法实践中对该类行为定罪量刑不一致、同案不同判的问题，《妨害安全驾驶指导意见》提出对于妨害安全驾驶足以危害公共安全的行为，应以危险方法危害公共安全罪定性。但是这一定罪模式似乎与原高空抛物行为的定罪模式同样存在不当之处。有学者指出：“以危险方法危害公共安全罪是具体危险犯，而实务上关于对驾驶人员实施暴力行为然后抢夺汽车操纵装置的行为，都在没有仔细考量行为类型及其危险性的情况下，就相对容易地得出行为危害公共安全的结论，从而大量认可以危险方法危害公共安全罪的成立，危害公共安全的要素事实上被司法人员解释掉了，从而出现定性不当的问题。”
笔者认为，对于尚未对公共安全造成具体危险的轻度妨害安全驾驶的行为，一方面，有必要发挥刑法的社会治理机能予以规制；另一方面，也需要防止司法任意扩大以危险方法危害公共安全罪的适用空间。为此，最新修正案增设了妨害安全驾驶罪，对于妨害安全驾驶的行为在定罪量刑上做出不同于《妨害安全驾驶指导意见》的规定，从而避免司法部门为了严惩妨害安全驾驶行为而肆意拔高定性所导致的罪刑不均现象。在笔者看来，《妨害安全驾驶指导意见》并非是对罪刑法定原则的冲击。妨害安全驾驶罪的设立，其实是对司法实践中将妨害安全驾驶行为一律认定为以危险方法危害公共安全罪做法的否定，而并非对《妨害安全驾驶指导意见》内容的否定。因此，从妨害安全驾驶罪的立法背景看，将轻度且危险程度尚未达到与放火等行为相当的妨害安全驾驶行为，纳入妨害安全驾驶罪的范畴，以最大程度实现罪刑均衡。这应是最新修正案设立本罪的目的所在。只有当妨害安全驾驶的行为具有与放火等行为同质性，且造成危害公共安全的具体危险时，才能对其以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。
（三）催收非法债务罪与寻衅滋事罪的关系
长期以来，非法讨债行为一直游走在法律的边缘地带，尤其是通过滋扰、跟踪、纠缠、辱骂等方式催收非法债务，逐渐成为社会治理的一大顽疾。在2018年起为期三年的扫黑除恶专项斗争中，以非法平台形式违法高利放贷以及暴力、“软暴力”等方式催收非法债务的行为成为重点整治的内容。理论上和实践中对于催收非法债务行为是否构成犯罪以及构成什么犯罪的问题颇有争议，相关司法解释或司法文件也有内容不同的规定。一般认为，基于债务催收而实施滋扰等行为，显然属于事出有因，而且债务人往往存在严重过错，例如，长期拖欠或是拒不归还，债权人实施催收行为的目的在于通过私力救济以维护自身权益。因此，将因为债务纠纷进行催收而实施的违法行为认定为寻衅滋事罪并不妥当。2013年“两高”《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《寻衅滋事司法解释》）第1条第3款规定，行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者毁损、占用他人财物等行为的，一般不认定为“寻衅滋事”。据此，行为人如果基于债务纠纷实施“寻衅滋事”行为，不属于无事生非，当然不构成寻衅滋事罪。结合其他司法解释的规定，此处的“债务”既包括合法债务，也包括法律不予保护的非法债务。然而，除寻衅滋事罪以外，对于以暴力、“软暴力”等方式催收非法债务的行为，似乎无法以其他罪名进行定罪处罚，由此“倒逼”司法机关不得不将此类催债行为类推为寻衅滋事罪，并出台相关司法文件，为办理此类案件提供依据。“两高两部”于2018年、2019年相继颁行的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》（以下将两个意见统称为《意见》）均明确规定，为强索不受法律保护的债务采用“软暴力”手段，构成寻衅滋事罪。《意见》的这些规定将实践中以“软暴力”手段催收非法债务的行为进行“司法犯罪化”处理，统一按照寻衅滋事罪认定，这显然与《寻衅滋事司法解释》第1条第3款的规定相矛盾，使得寻衅滋事罪在实践中的适用进一步“口袋化”。特别是《意见》的这些规定还与《刑法》第238条第3款的规定及其他司法解释的规定存在冲突。《刑法》第238条第3款规定，为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照非法拘禁罪定罪处罚；而2000年最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》又明确规定，行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法拘禁、扣押他人的，依照非法拘禁罪定罪处罚。由此就产生了法律规定和适用上的冲突。一般认为，滋扰、跟踪、纠缠等“软暴力”（充其量仅是限制人身自由）手段的危害性明显小于非法扣押、拘禁（剥夺人身自由）的行为。然而同样都是为了索取非法债务，使用危害性较大的扣押、拘禁方式索债构成法定刑较轻的非法拘禁罪（三年以下有期徒刑），而使用危害性较小的“软暴力”方式索债，反而构成法定刑较重的寻衅滋事罪（五年以下有期徒刑）。可见，这一冲突的出现和存在既在逻辑上难以自洽，也与罪责刑相适应的刑法基本原则相悖。
为此，最新修正案对于以暴力、“软暴力”等手段催收非法债务的行为通过增设催收非法债务罪予以规制，并对该罪设置了比寻衅滋事罪（法定最高刑为5年有期徒刑）更轻缓的法定刑。“与其容忍司法实践中违背寻衅滋事罪的法理对被告人定重罪，不如设置轻罪让被告人获得‘实益’。”由此可见，最新修正案正是以设立新罪的方式对《意见》中关于“软暴力”催收非法债务认定为寻衅滋事罪的规定予以明确否认和纠错，通过设立轻罪对原本认为构成寻衅滋事罪的催收非法债务行为进行“降格”处理。换言之，以暴力、“软暴力”等非法方式催收非法债务的行为不存在构成寻衅滋事罪的可能。
如前所述，高空抛物、妨害安全驾驶行为与以危险方法危害公共安全罪均可能发生竞合问题。根据《刑法》第291条之一第2款以及第133条之二第3款的规定，高空抛物、妨害安全驾驶行为同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定进行定罪处罚。但对于发生在最新修正案生效之前未经审判或判决未确定的高空抛物、妨害安全驾驶行为能否适用高空抛物罪和妨害安全驾驶罪，即最新修正案增设的高空抛物罪和妨害安全驾驶罪是否具有溯及力？这一问题无论理论界还是实务界均存在不小的争议，从而引发司法适用困境。以高空抛物罪为例，2021年3月1日，最新修正案施行首日，江苏省溧阳市人民法院进行了全国首例高空抛物案的宣判（以下简称“高空抛物罪全国首例”），此案一出，虽然对于高空抛物罪的适用具有宣示意义，但该案的处置妥当与否值得商榷。
根据现有报道对“高空抛物罪全国首例”的信息披露，本案被告人并未造成人身伤害或重大财产损失的严重后果，基于此，按照行为时的《刑法》规定，被告人高空抛物的行为是否构罪存在两种情形：
第一种情形是被告人高空抛物的行为不具有危害公共安全的可能，不成立以危险方法危害公共安全罪；而且未造成人身伤害或财产损失的严重后果，亦无法成立其他犯罪，也即该种情形按照行为时法不构成犯罪。虽然刑法新设高空抛物罪，但根据刑法溯及力“从旧兼从轻”的原则，该种情形应当适用刑法原条文，以无罪处理。
第二种情形是被告人高空抛物的行为具有危害公共安全的具体危险，且与放火、决水、爆炸等方法的危害性相当，按照《刑法》原规定成立以危险方法危害公共安全罪。而按照最新修正案规定，该种情形构成高空抛物罪。对此，有观点认为，高空抛物罪的法定最高刑为一年有期徒刑，明显轻于以危险方法危害公共安全罪，即与《刑法》原规定相比，最新修正案的处刑较轻，上述第二种情形应当适用最新修正案，以高空抛物罪认定。笔者不同意这一观点，此观点的主要问题在于并未注意到高空抛物罪有第2款竞合条款的实际存在。最新修正案生效之前的高空抛物行为若成立以危险方法危害公共安全罪，在最新修正案生效之后理应存在以危险方法危害公共安全罪和高空抛物罪竞合的问题。也即此时行为人的行为仍应构成以危险方法危害公共安全罪（从旧），而不能成立高空抛物罪。若对于最新修正案生效之前构成以危险方法危害公共安全罪的高空抛物行为，在最新修正案生效之后认定为高空抛物罪，则会导致罪刑失衡的情况出现。因为构成以危险方法危害公共安全罪的高空抛物行为若发生在最新修正案生效之后，只能按照重罪，即以危险方法危害公共安全罪认定。行为人实施了性质完全一样的行为，却因为行为分别发生在最新修正案生效前和生效后而得到截然不同、甚至相反的处理结果，显然是不合理的。由此可见，在最新修正案生效之前未经审判或判决未确定的高空抛物行为都不存在适用高空抛物罪的可能，“高空抛物罪全国首例”的定性显然存在错误，应予以纠正。
由于妨害安全驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪同样存在竞合的可能，因此，对于发生在最新修正案生效之前未经审判或判决未确定的妨害安全驾驶案件的处理，理应与上述对高空抛物案件处理一样，即在最新修正案生效之前未经审判或判决未确定的妨害安全驾驶行为，同样不存在适用妨害安全驾驶罪的可能。
如前所述，与高空抛物罪和妨害安全驾驶罪不同，催收非法债务罪的增设是对原本被错误解释为寻衅滋事罪的催收非法债务行为进行“降格”处理，因而对于最新修正案生效之前未经审判或判决未确定的催收非法债务行为，应适用催收非法债务罪。需要特别提出的是，关于催收非法债务罪的内容在《草案》的二审稿中发生了变化，原本一审稿中催收非法债务罪第2款的内容“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”被删除了。比较高空抛物罪、妨害安全驾驶罪和催收非法债务罪，我们可以看到，在最新修正案设立这三个罪名之前，高空抛物行为、妨害安全驾驶行为以及以非法方式催收非法债务的行为均被相关司法解释或司法文件进行犯罪化处理，为防止司法实践对于上述行为一概以重罪适用，于是立法者分别增设三个相应轻罪以实现妥当的处罚。然而，不同于高空抛物罪和妨害安全驾驶罪，催收非法债务罪在二次审议中删除了竞合适用条款的规定。立法者的这一“举动”并非随意为之，而是具有特别用意。正是因为高空抛物与妨害安全驾驶的行为具有构成以危险方法危害公共安全罪等重罪的可能，所以立法者通过规定竞合适用条款，防止将符合以危险方法危害公共安全罪等重罪的行为错误认定为高空抛物罪、妨害安全驾驶罪等轻罪。相反，在催收非法债务罪中特意删除竞合适用条款，目的就在于排除司法实践中催收非法债务的行为适用寻衅滋事罪的可能。有鉴于此，对于最新修正案生效之前未经审判或判决未确定的催收非法债务行为，根据原相关司法文件规定以寻衅滋事罪认定，而根据最新修正案却只能以催收非法债务罪认定。根据我国《刑法》“从旧兼从轻”的溯及力原则，由于最新修正案增设的催收非法债务罪的法定刑较轻，所以此种情况只能以催收非法债务罪认定。
关于最新修正案中“入罪式”的修订，其所规制的行为在最新修正案生效之前未被刑法评价为犯罪，根据刑法溯及力的适用原则，对此行为不应认定为犯罪。然而，在增设妨害药品管理罪之前，原先生产、销售“以假药论”的药品行为按照《刑法》原条文的规定构成生产、销售假药罪，2019年修正的《药品管理法》将“以假药论”的药品排除在“假药”的范围之外，相关行为则不再构成生产、销售假药罪。为保持对涉药品犯罪惩治力度，立法者将此前“以假药论”的情形以及违反药品生产质量管理规范的行为等单独增设为妨害药品管理罪。此时，若生产、销售“以假药论”的药品行为发生在《药品管理法》修正之前，在最新修正案生效后接受审判的，究竟是根据“中间法”认定为无罪，还是依据比行为时法（生产、销售假药罪）处刑更轻的妨害药品管理罪定罪处罚呢？这涉及到“中间法”的适用问题。
对此，理论界存在两种观点：一种观点认为，只要行为时法与裁判时法之间存在过“中间法”，“中间法”就应当纳入适用的范围，对行为人适用最为有利的法律。另一种观点认为，新旧刑法的比较只能考虑行为时法与裁判时法，“中间法”不存在适用的可能。应当看到，第二种观点能够得到现有刑法规定的支持，我国《刑法》第12条确实只规定了行为时法和裁判时法的选择，并未涉及“中间法”能否适用的问题。而且这种“看两头，弃中间”的做法实际上并没有侵害行为人的信赖利益。因为只有行为时法和裁判时法才会发生对行为评价的问题，即当行为人实施行为时自然会产生对自己行为是否违反《刑法》规定的评价，而在对行为人行为进行裁判时，则当然会产生司法工作人员运用法律对行为人的行为进行评价的过程。“中间法”的出现只是立法中的一个过渡，是法律本身的变化，并没有发生对行为人行为的实质评价。因此，对于发生在《药品管理法》修正之前，而在最新修正案生效后接受审判的生产、销售以假药论的药品行为，应当根据裁判时法认定为妨害药品管理罪。
值得一提的是，“看两头，弃中间”的做法并不是绝对的。笔者认为，当“中间法”对行为人的行为发生过实质评价时，例如，案件已经进入刑事诉讼程序，法律条文发生过变化，此时则不能采用“看两头，弃中间”的做法，而应当将“中间法”纳入适用的范围。因为案件进入刑事诉讼程序后，司法机关实际上已经开始运用刑法条文对行为人的行为进行评价，若此后刑法条文发生了有利于行为人的变化，但基于各种原因一直到发生变化后的刑法条文生效后才审判的，此时若不将“中间法”纳入溯及力考虑的范围，显然可能侵害行为人的信赖利益，而且也违背罪刑法定原则中有利于被告的根本精神。因此，生产、销售以假药论的药品行为发生在《药品管理法》修正之前，被立案侦查后，《药品管理法》进行修改，此时行为人的行为不再构成生产、销售假药罪，即便是在最新修正案生效之后审判的，也不能认定为妨害药品管理罪。
刑法溯及力解决的是选择适用法律的问题。“从旧兼从轻”是有关我国刑法溯及力的基本原则，其依据来源是我国《刑法》第12条。“从旧兼从轻”原则的具体内容是指，对于行为时尚未规定为犯罪，裁判时法新增为犯罪的行为，应当以行为时法作为依据，不适用裁判时法；对于行为时规定为犯罪，裁判时法不认为是犯罪或者虽认为是犯罪但处刑较轻的，应当以裁判时法作为依据，而不适用行为时法。可见，这一原则中的“从旧”突出表现了罪刑法定原则的基本内容，即对行为时不受处罚的行为，不能适用裁判时法给予处罚，即使行为时应受处罚的行为，原则上应按行为时的法律处罚，体现了对行为人定罪量刑应以行为时法律明文规定为限的思想；而“从轻”则表明当适用裁判时法有利于行为人时应该适用裁判时法，这里的“有利”具体包括按裁判时法不受处罚或按裁判时法处罚较轻两种情况。这正是罪刑法定原则根本精神（有利于被告）的直接体现。就此而言，从旧兼从轻的溯及力原则实际上是罪刑法定原则基本内容和根本精神的高度统一。应该看到，“从旧”与“从轻”不是并列关系，而是主次关系，补充与被补充的关系，“从旧”是前提、是原则，而“从轻”则是例外，也即只有在最新修正案不认为犯罪或者较刑法原有条文处刑较轻时才能适用最新修正案。
（一）处刑较轻的判断标准
关于处刑较轻的判断标准，理论通说和司法实践均以法定刑作为标准（即“法定刑说”）。对此，仍有部分学者认为应以处断刑作为处刑轻重的比较标准，即需先将新旧刑法同时适用于具体的刑事个案，综合考虑所有影响个案处理结果的定罪量刑标准进行预判，在此基础上进行处断刑的轻重比较（即“处断刑说”）。综合持“处断刑说”的观点，主要理由无非是在罪状和法定刑的调整方向相反的情形下，不可能抽象判断新旧法的轻重。例如，最新修正案将销售假冒注册商标罪的数额认定方式由“销售金额”改为“违法所得数额”，并取消了拘役刑，提高法定刑。虽然最新修正案的法定刑比刑法原条文有所提高，但是最新修正案采纳违法所得数额而非销售金额的数额计算方式，明显对行为人更为有利。由于罪状和法定刑是不可能分割的，不可能既适用最新修正案的罪状条件，又适用刑法原条文的法定刑。因此，在新旧法处刑轻重的比较中，只能将行为人的行为具体代入最新修正案和刑法原条文中比较可能的量刑结论。
对于上述观点，笔者并不能赞同。首先，刑法溯及力实际上解决的是选择适用刑法条文的问题，而选择的标准应当是明确的、客观的。刑法新旧条文规定应当成为选择适用的标准，将条文规定的法定刑作为处刑轻重的唯一比较标准能够符合选择标准的明确性和客观性要求。若比较处刑的轻重是以处断刑为标准，同一法定刑势必因为具体案件事实情节的差异、审判人员自由裁量权的差异等因素，产生不同的处断结果，完全可能导致相同案件因不同的处断结果而适用不同的刑法条文，这样的结论显然是不合理的。因此，处刑轻重的比较标准应当是明确的法定刑而非不确定的处断刑。其次，选择适用刑法条文规定是展开相关量刑活动的前提。详言之，审判机关在对被告人作出具体判决的量刑之前首先应当是对适用的刑法条文作出选择，然后根据经选择确定适用的刑法条文进行量刑；而绝对不可能根据新旧刑法条文的不同规定先分别进行量刑，并确定处断刑后选择适用的刑法条文，然后再进行量刑。若是先进行量刑再选择适用的刑法条文，不仅违背量刑前提的基本要求，而且会造成司法资源的严重浪费。最后，在罪状和法定刑调整方向相反的情况下，以法定刑作为处刑轻重的比较标准，事实上并不会出现持“处断刑说”学者所认为的交叉适用刑法的局面。根据从旧兼从轻原则的具体内容，当行为时法或裁判时法有一个认为不构成犯罪，选择适用的应是认为不构成犯罪的刑法规定；只有当行为时法和裁判时法均认为构成犯罪的情况下，才需要进行处刑轻重的比较。刑法分则条文包含具体的罪状和法定刑，而罪状涉及的是具体犯罪构成要件的描述，直接决定着犯罪的构成与否。因此，当最新修正案对刑法原条文的修订既包括罪状方面也包括法定刑方面的内容，无论修订的方向是同向还是反向，比较行为时法与裁判时法，应当首先比较罪状的内容，若按照相应罪状的描述行为不构成犯罪，此时适用的刑法条文即可确定，无需再考虑法定刑的轻重问题。若按照相应罪状的描述均成立犯罪，此时无需考虑哪个罪状更有利，只需要比较法定刑的轻重，选择适用法定刑较轻的刑法条文即可。因此，笔者认为，罪状的比较是解决行为构罪与否的问题；而法定刑的比较则是解决处刑轻重的问题。就此而言，以法定刑作为处刑轻重比较的标准，并不会因罪状和法定刑反向调整而影响刑法条文的选择适用。
（二）处刑较轻的判断应排除量刑情节
正如前述，处刑轻重的比较应以刑法条文明确规定的法定刑为标准，但是否需要兼具考虑量刑情节可能对刑罚产生的影响？最新修正案将袭警行为从妨害公务罪中分离出来独立成罪，不仅增加第二档量刑幅度，而且第一档的法定最低刑由罚金刑变更为管制，并删除“从重处罚”的表述。对于发生在最新修正案生效之前未经审判或判决未确定的一般袭警行为，究竟是适用妨害公务罪还是袭警罪，实践中可能会有意见认为，针对一般的袭警行为，由于袭警罪删除了“从重处罚”的要求，相比于刑法原条文中的妨害公务罪处罚更轻，因此应当适用袭警罪；也可能有意见认为，袭警罪不仅增加了加重处罚情节，而且提高了第一档量刑幅度的法定最低刑，相较于刑法原条文的妨害公务罪处罚更重，因此应当适用妨害公务罪。由此可见，上述两种意见分歧的症结点在于比较法定刑的同时是否考虑量刑情节。有学者主张处刑轻重的比较，不仅需要比较刑法分则新旧条文规定的具体犯罪的法定刑（以及量刑幅度）的轻重，还要同时比较定罪量刑的标准与情节，包括总则所有可能影响定罪量刑的规定。笔者对此持否定态度，认为处刑轻重比较的只能是刑法条文明确规定的法定刑，而不应包括量刑情节的比较。根据最高人民法院在《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》的规定，处刑轻重的比较仅指法定刑的比较，即刑法对某种犯罪规定的具体刑罚，并不包括量刑情节。另外，刑罚的明确性（刑种和刑度）是罪刑法定原则的基本要求之一，如果比较法定刑的同时也比较量刑情节，则会导致处刑轻重的比较标准不具有明确性和客观性。因为量刑情节根据行为人的主观恶性、具体案件事实情节、审判人员自由裁量的限度等因素会对刑罚产生不同的影响，从而使得刑罚变得不确定，处刑轻重的比较不应考虑量刑情节。事实上，袭警罪删除原有“从重处罚”的要求，并非意味着立法者对于一般袭警行为降低处罚，而是因为对此类行为从重处罚的内容已经通过独立成罪并单独配置法定刑的方式予以体现，而且对法定最低刑也作了提高，因此在条文中无需再保留“从重处罚”的表述。就此而言，袭警罪的法定刑重于妨害公务罪，对于发生在最新修正案生效之前未经审判或判决未确定的一般袭警行为应当适用妨害公务罪。其实，最新修正案对猥亵儿童罪条文修正的适用，也应该采用同样的判断标准。
（三）处刑较轻的判断规则
根据司法解释的规定，处刑轻重的判断规则首先是比较法定最高刑，最高刑相同时再比较法定最低刑，如果具有多个量刑幅度的，应当选用具体犯罪行为适用的法定刑幅度进行法定最高刑和法定最低刑的比较。处刑轻重的比较以法定刑为准，而法定刑包括主刑和附加刑，但有观点主张附加刑在刑罚体系里面的地位明显低于主刑，只要比较主刑就足以确定新旧刑法的轻重，不需要考虑附加刑。对此，笔者不能赞同，上述观点显然是未能充分认识到附加刑在刑罚系统中的重要作用。就主刑与附加刑的关系而言，二者相互补充、相得益彰、缺一不可，共同构成我国的刑罚体系。主刑只能独立适用，不能附加适用；附加刑既可以独立适用也可以附加适用，对主刑起着重要的补充作用。主刑与附加刑的组合适用有利于刑罚功能的发挥和刑罚目的的实现。因此，不能因为附加刑的附加属性或补充地位而忽视其所具有的独立价值。最新修正案专门对违规披露、不披露重要信息罪和欺诈发行证券罪等犯罪的罚金刑进行修订，由倍比罚金刑改为无限额罚金刑，通过提高罚金刑的处罚力度严厉打击证券市场的相关犯罪。由此可见，附加刑在刑罚系统中发挥着越来越重要的作用，立法者对附加刑的重视程度也在逐步提升。在主刑相同的情况，附加刑理应成为处刑轻重的比较内容。
处刑轻重的比较包括主刑也包括附加刑，在刑法新旧条文之间，若主刑与附加刑发生同向变化（即主刑与附加刑同时变重或同时变轻），或者主刑与附加刑发生单向变化（即只有其中一项刑罚发生变化），此时处刑轻重的比较不存在疑问；但当主刑与附加刑发生反向变化（即主刑变重附加刑变轻，或主刑变轻附加刑变重），如何判断处刑的轻重？笔者认为，对于此种情形应当确定主刑优先原则，如果通过比较主刑能够判断轻重，则无需再比较附加刑。主刑作为我国主要的刑罚措施，其轻重直接体现了国家对犯罪行为否定性评价的程度，因此通过比较主刑的轻重予以判断刑法新旧条文的轻重应当说是比较合理的。在最新修正案中，职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪针对原有的法定刑幅度在减轻主刑的同时又加重罚金刑的处罚。笔者认为，对于处刑轻重的比较应当优先比较主刑，如果主刑分出轻重，则无需再比较罚金刑的变化。
（四）改变量刑档次后处刑轻重的判断
最新修正案中“升格式”的修订，主要涉及法定刑的提升，其所规制的行为若发生在最新修正案生效之前未经审判或判决未确定，按照刑法原条文的规定受到的刑罚处罚相较最新修正案条文规定更轻，根据刑法溯及力“从旧兼从轻”的原则，应当“从旧”，适用旧法。值得注意的是，部分个罪通过改变量刑档次的方式调整法定刑，引发了司法实践中有关选择适用法律的争议。
最新修正案通过压缩量刑档次的方式调整集资诈骗罪的法定刑，在保持法定最高刑不变的同时，提高第一档和第二档的法定最高刑和最低刑，取消了原第三档“数额特别巨大”的加重情节，量刑档次由原来的三档压缩为两档。修正后的集资诈骗罪“数额较大”“数额巨大”两档情节所对应的法定刑，无论是最低刑还是最高刑，相较修正前的规定显然是加重的。但是，“数额特别巨大”情节被取消，其所对应的法定刑由“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”调整为“七年以上有期徒刑或者无期徒刑”。根据法定刑轻重的比较规则，在法定最高刑相同的情况下比较法定最低刑，或许有人会认为“数额特别巨大”所对应的法定最低刑由“十年”降低为“七年”，因而最新修正案对集资诈骗罪中“数额特别巨大”的处刑变轻了，最新修正案生效之前数额达到特别巨大的集资诈骗行为应当适用最新修正案的规定。对此，笔者不敢苟同，上述观点其实是对最新修正案有关集资诈骗罪法定刑调整内容的误读。事实上，最新修正案并没有取消刑法原条文规定第三档“数额特别巨大”的法定刑，而是将该档法定刑并入了调整后的第二档“数额巨大”法定刑之中，即调整后第二档法定刑在将原法定最低刑“五年”提高到“七年”的情况下，还将量刑幅度扩大包含了原“数额特别巨大”的法定刑。据此，比较法定刑的轻重，应该先比较刑法原条文规定的第三档法定最高刑与最新修正案规定的第二档法定最高刑（均为无期徒刑），再比较刑法原条文规定的第二档法定最低刑（五年有期徒刑）与最新修正案规定的第二档法定最低刑（七年有期徒刑），刑法原条文规定明显轻于最新修正案，即修正后的集资诈骗罪中“数额特别巨大”所对应的法定刑相较旧法规定是加重的。这也与此次修正案对集资诈骗罪的调整本意相吻合，通过调整量刑档次从而提高该罪的法定刑，以加重对该类犯罪的惩处力度。
与集资诈骗罪压缩量刑档次不同的是，最新修正案对职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪的修订，采取的是增加一档加重法定刑的同时减轻前一档法定刑的反向修订模式。以职务侵占罪为例，最新修正案增加一档“数额特别巨大”的加重处罚情节，将该罪的法定最高刑由“十五年有期徒刑”提升至“无期徒刑”，同时降低“数额较大”“数额巨大”两档情节的量刑幅度，其中“数额较大”情节的法定刑由“五年以下”调整为“三年以下”，“数额巨大”情节的法定刑由“五年以上”调整为“三年以上十年以下”。如此调整，一方面体现了立法者旨在加大惩治民营企业内部发生的侵害民营企业财产的犯罪，进一步落实产权平等保护的精神；另一方面顺应了有关民营经济保护的宽严相济的政策导向。但由此也导致司法实践基于该类犯罪修正前后法定刑的变化如何选择适用法律困惑的产生。如果发生在最新修正案生效之前未经审判或者判决未确定的职务侵占行为符合刑法原条文所规定的“数额巨大”情节，但职务侵占的数额却已经达到最新修正案所规定的“数额特别巨大”的要求，此时如何适用法律？有观点认为，虽然最新修正案通过增加“数额特别巨大”一档情节提升该罪的法定最高刑，但就“数额巨大”一档而言，相较于刑法原条文规定，无论是法定最高刑还是最低刑，最新修正案的规定都更轻，因此上述情形应当适用最新修正案规定，在“三年以上十年以下”的幅度内量刑。也有观点认为，上述情形按照刑法原条文适用“数额巨大”的法定刑，而按照最新修正案适用“数额特别巨大”的法定刑，无论是法定最高刑还是最低刑，显然最新修正案的处刑更重，因此上述情形仍应适用刑法原条文规定，在“五年以上有期徒刑”幅度内量刑。对此，笔者认为，由于职务侵占罪的量刑档次由两档调整为三档，降低原先第一档的法定最高刑和第二档的法定最低刑，同时将第二档细分为两档并提高法定最高刑，因此，不能简单地将刑法原条文的第二档与最新修正案的第二档对比，或是将刑法原条文的第二档与最新修正案的第三档对比，而是应当将最新修正案的第二档和第三档合并（三年以上有期徒刑或无期徒刑），再与刑法原条文第二档（五年以上有期徒刑）对比。可见，最新修正案的法定最高刑比刑法原条文重，因此上述情形应当适用刑法原条文规定。
《法学杂志》2021年第9期要目
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