《政治与法律》2021年第12期要目
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【主题研讨——数据交易法律制度研究】
1.论数据交易的立法倾斜性
杨力（2）
2.数字经济时代数据流通利用的数权激励
杨琴（12）
3.数据安全与开放之间：数字贸易国际规则构建的中国方案
汤霞（26）
【经济刑法】
4.刑民交叉问题的实体法立场与分析方法
田宏杰（39）
5.妨害药品管理罪的法教义学分析
敦宁（55）
【专论】
6.程序正义视角下认罪认罚从宽制度中的检察机关沟通之维
叶青（70）
7.司法公信力的本质属性及其对评估指标的影响
孟祥沛（82）
8.金融控股公司加重责任的理论基础与制度完善
——以资产分割理论为视角
曾思（92）
【争鸣园地】
9.我国刑事附带民事诉讼拒斥精神损害赔偿的立场批判与制度重构
段厚省（107）
10.面向刑法教义学的实证研究
李强（119）
【实务研究】
11.论网约车交通事故中的民事责任配置
钱玉文（132）
12.仲裁裁决确认事实免证规则的反思与重构
杨婷（143）
【主题研讨——数据交易法律制度研究】
编者按：近年来，为了使数据要素在推动产业发展方面发挥更大的作用，培育数据要素市场，健全数据要素生产、流通、应用、收益分配机制，促进数据价值的发掘，建立数据交易法律制度的重要性已日益凸显。数据交易法律制度的建立，既需要调整数据交易的法律规则，也需要调整作为数据交易对象的数据财产权益的法律规则，还需要使这些规则与国际经贸协定中关于数字贸易的内容相协调。深圳市人大常委会于2021年6月29日通过的《深圳经济特区数据条例》和上海市人大常委会于2021年11月25日通过的《上海市数据条例》均明确规定各类主体对于数据的财产权益，并且都设置了“数据要素市场”专章以集中规定调整数据交易的法律规则。另据媒体报道，广东省已于近日启动数据资产凭证化活动，发布了全国首张公共数据资产凭证；上海数据交易所也已揭牌成立，成立当日受理挂牌和完成挂牌的数据产品约100个，如何提炼我国地方立法和实践经验，如何进一步探索数据交易法律制度的理论基础，是研究者应当及时开展的工作。希望本栏目此次刊登的三篇论文，能够进一步推动有关研究的深化与实践的发展。
1.论数据交易的立法倾斜性
作者：杨力（上海交通大学）
内容提要：深化推动数据的“要素级别”流通和利用，难点在于数据交易立法是否可行，它涉及数据权界定、数据资产定位、隐私保护体系等元问题。以促进为主兼及规制，基于这一倾斜性视角，数据交易立法被建立在“不完全契约”的理论基础上，就可以从数据权益、行为控制、个人数据与信息分离等方面，寻找到数据交易问题在立法上的共识。在此基础上，立法对数据流通利用的驱动模式不是简单的直接数据交易，而是先行探索数据授权经营模式。其中，公共数据的授权经营应当采取原则免费、例外收费的做法，保留政府获得必要的数据处理工作成本报酬的权力。此外，交易中的数据安全立法条款必不可少，但可以采取合规附条件的责任豁免方式，最大限度地保障数据交易目标的实现。
关键词：数据交易；数据立法；授权经营；数字化城市治理
2.数字经济时代数据流通利用的数权激励
作者：杨琴（华东政法大学）
内容提要：数据是数字经济时代的核心生产要素，数据只有流通利用才能产生更高的附加值。现实中还存在“沉睡数据”“数据垄断”等现象，数据权属及数据激励机制是数据流通的关键。数据激励劳动成本论、知识产权保护激励理论、数据新型财产权理论等观点之间存在争议。我国司法实践中多依据《中华人民共和国反不正当竞争法》以保护竞争权之主张，解决数权纠纷力有未逮，凸显确权激励数据流通利用之必要性。《深圳经济特区数据条例》是在我国率先确立数据权益的地方立法。“政府数据权力+企业数据权益+个人数据权利”的“三维配置”结构模式，可以实现保护国家数据安全和维护数据市场秩序、激励企业流通利用数据，为个人带来数据在市场流通利用中产生的红利。
关键词：数字经济；数据流通利用；数据权；激励
3.数据安全与开放之间：数字贸易国际规则构建的中国方案
作者：汤霞（华南师范大学法学院）
内容提要：数字贸易迅猛发展加剧了各经济体对数字贸易国际规则制定权的争夺。作为数字贸易大国，我国应积极提升数字贸易国际规则制定的议程设置能力，在议题选择上尽量获得其他经济体的支持，在场所选择上以双边和区域为切入点，并积极参与数字贸易诸边谈判。我国在完善国内法时，应借鉴美欧成熟经验，在数据跨境流动上维持自由与规制的平衡，在源代码保护上坚持网络安全与开放的平衡，在电子传输关税和数字服务税上实现审慎与包容的平衡；在对外谈判时，应联合与自身诉求接近的发展中经济体并加强与发达经济体的协作，推出数字贸易国际规则的中国方案。
关键词：数字贸易；国际规则构建；议程设置；中国方案
【经济刑法】
4.刑民交叉问题的实体法立场与分析方法
作者：田宏杰（中国人民大学刑事法律科学研究中心）
内容提要：违法相对论和法秩序统一原理的矛盾不可调和，试图对法秩序统一原理做出变通理解的观点，无论是“目的统一论”还是“法律效果论”都难以证成，但现有的缓和的违法一元论也存在一定的缺陷，因而有必要厘清和重述。刑法和民法的关系不是对立、互斥的关系，而是补充、承接的关系。刑法学者应当积极主动地参与民法问题的讨论，既不能对民法理论照单全收，也不能完全抛弃民法理论的概念和术语体系。在贯彻落实法秩序统一性的过程中，不应采用“刑事违法性=一般违法性+可罚的违法性”这一公式，而应将重点放在对构成要件的实质解释上。“前置法定性与刑事法定量相统一”的分析框架，既适用于刑法与行政法规范关系的理解，也适用于刑法与民法规范关系的把握。在刑民交叉领域，这一理论体现在两个方面：一是以前置法为依托，对罪质进行合宪性实质解释；二是以谦抑性为指向，对罪状和罪量进行合比例理解适用。
关键词：刑民交叉；法秩序统一性；违法相对论；缓和的违法一元论
5.妨害药品管理罪的法教义学分析
作者：敦宁（大连海事大学法学院）
内容提要：《刑法修正案（十一）》增设了妨害药品管理罪，该罪的正确适用有赖于从法教义学层面对其进行合理的解释。该罪的保护法益并非抽象的药品管理秩序或者其与公众健康、生命权益的简单组合，而只能是用药公众的健康和生命权益。该罪的犯罪类型也不是具体危险犯，而是属于抽象危险犯范畴的准抽象危险犯。在该罪的司法适用方面，重点是对其构成要件进行准确的认定。在认定逻辑上，首先要明确其构成要件中的四种违法行为类型，其次是从涉案药品本身的安全性角度，对是否“足以严重危害人体健康”做出合理的判断。同时，在该罪与其他犯罪发生竞合时，应根据不同犯罪的保护法益和犯罪类型，以所应判处的责任刑高低为标准来选择适用“处罚较重”的犯罪。
关键词：妨害药品管理罪；保护法益；犯罪类型；足以严重危害人体健康；责任刑
【专论】
6.程序正义视角下认罪认罚从宽制度中的检察机关沟通之维
作者：叶青（华东政法大学）
内容提要：沟通是认罪认罚从宽制度中程序正义的底线要求。当前认罪认罚从宽制度适用中，检察机关与前端被追诉方存在沟通“绕开”、沟通“失格”等“沟通不足”问题，与后端法院存在“一案一沟通”、“检法协同”等“沟通过剩”问题。为更好地完善认罪认罚从宽制度，应当从更新检察人员理念认识、保障被追诉人阅卷权、“激活”值班律师等方面增强与被追诉方的沟通，应当从提升检察人员提出确定刑量刑建议能力、进一步明确完善相关规定标准、明晰检法职能定位等方面规范与法院的沟通，同时还应当客观理性对待考核评价。
关键词：认罪认罚从宽制度；程序正义；检察机关；沟通不足；沟通过剩
7.司法公信力的本质属性及其对评估指标的影响
作者：孟祥沛（上海社会科学院法学研究所）
内容提要：学者们对于“司法公信力”的含义和本质属性的解读可以归纳为客观说、主观说和混合说三种类型。从文义解释、目的解释、我国国家性质的要求以及“司法公信力”一词的渊源等角度考虑，采用主观说较为妥当。司法公信力的主观属性决定了主观指标在司法公信力评估体系中的重要地位，司法公信力评估应当全部采用或者主要采用主观指标。司法公信力评估并不排斥客观指标的应用，但要把握好主次关系，防止客观指标的滥用和误用。基于司法公信力的主观属性，司法公信力评估的目的是了解“社会公众对司法信不信”，而不是“司法工作好不好”，司法公信力的高低是多元因素叠加影响的结果。
关键词：司法公信力；主观属性；主观指标；客观指标；司法评估
8.金融控股公司加重责任的理论基础与制度完善
——以资产分割理论为视角
作者：曾思（香港中文大学法学院）
内容提要：要求金融控股公司对作为子公司的金融机构之债务承担加重责任，有助于缓解道德风险、系统性风险以及政府救助造成的分配不公问题。然而，金融控股公司加重责任突破了公司法下的有限责任，需要考虑公司法基本原理，以避免提升信息成本、限制股权转让、抑制分散投资、提升破产成本等弊端。域外法上典型的金融机构股东加重责任可归纳为“外部”股东加重责任即股权分散的金融机构之外部股东的加重责任，以及“内部”股东加重责任即金融集团内部的控股公司所承担的加重责任。二者的设计均符合公司法基本原理。前者通过对外部股东的责任数额设置上限并穿透至个人股东以降低信息成本。后者主要依赖于金融集团本身特性限制信息成本与执行成本。我国法近年来逐步发展的金融控股公司加重责任制度可以被认为是一种“中间型”金融机构股东加重责任，这一制度设计存在缺陷，可能导致较高社会成本，应予矫正。此外，金融控股公司加重责任突破了资产分割的安排，有必要在我国通过立法处理其与现行法之冲突，授予监管者接管金融控股公司的权力，有效落实金融控股公司加重责任。
关键词：金融控股公司；双倍责任；有限责任；资产分割理论
【争鸣园地】
9.我国刑事附带民事诉讼拒斥精神损害赔偿的立场批判与制度重构
作者：段厚省（复旦大学法学院）
内容提要：我国法上的刑事附带民事诉讼程序在设立之初具有一定的合理性，但是发展到当下已发生目的异化，刑事附带民事诉讼程序在性质上成为一种特别的刑事诉讼程序，服务于刑事诉讼的目的，而不是维护受害人私权，这就是它拒斥精神损害赔偿的根本原因。在我国日益重视国民民事权益保障、重视公民人格尊严的当下，刑事附带民事诉讼的保守立场已经与马克思主义的人本观以及社会主义核心价值观相悖，必须予以改变。改变制度的路径有多种，比较务实的选择是分步进行。首先从刑事附带民事诉讼程序纳入精神损害赔偿开始，逐步变革，直到废弃刑事附带民事诉讼程序，让刑事的归于刑事，民事的归于民事。
关键词：刑事附带民事诉讼；精神损害赔偿；民事权益
10.面向刑法教义学的实证研究
作者：李强（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：从刑法教义学的角度审视，当前我国一部分刑法实证研究，存在如下问题：忽视法律规范因素对实证研究的设计和实证发现的先在影响及隐性塑造；对刑法教义学相关概念、原理缺乏准确把握，从而不能做出适当、合理的研究假设；不能根据研究对象和问题的特性，选择适当、合理的实证材料和方法；大多属于对既有刑法教义学原理的验证性研究，而缺乏对新原理的发现。要做好面向刑法教义学的实证研究，必须在掌握科学、规范的实证研究方法和技术的同时，具备相当的刑法教义学理论能力，乃至超越既有刑法教义学和实证研究的理论想象力。
关键词：刑法教义学；实证研究；理论能力
【实务研究】
11.论网约车交通事故中的民事责任配置
作者：钱玉文（南京财经大学法学院）
内容提要：作为步入共享经济发展时代的产物，网约车在我国得到了飞速发展。然而，法律在应对网约车交通事故民事责任分配原则规定上的缺位，导致司法实践中严重的“同案不同判”问题。“专车”模式与“快车”模式作为主要的网约车经营模式，基于“运行支配、运行利益”的认定标准，网约车平台公司已成为真正的交通运输服务提供商（即机动车保有人）。网约车平台公司在网约车管理中具有较为充分的风险控制能力，包括审查司机营运资质，培训、提升司机营运能力，异常情形快速发现、处置。对应“专车”模式、“快车”模式，可将网约车平台公司与司机之间的关系划分为劳动关系、新型劳动关系。因网约车司机行为造成交通事故导致乘客（消费者）遭受损害的，平台公司均是第一责任人，平台公司承担责任后可以向有故意或重大过失的司机追偿。若因第三人行为造成交通事故侵害乘客（消费者）权益，平台公司需承担补充责任，该补充责任的实质是“按份责任+补充保障”。
关键词：网约车；交通事故；平台公司；民事责任
12.仲裁裁决确认事实免证规则的反思与重构
作者：杨婷（华中师范大学法学院）
内容提要：2019年修订的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》保留了已为生效仲裁裁决确认的事实在诉讼中免证的规范。在司法实践中，这一规范存在性质解读不一、主体识别不清和客体界限不明的问题。产生这些问题的根源在于粗疏的法律条文难以指引司法平衡各方当事人的利益，未能顾及诉讼程序和仲裁程序在价值目标、程序构造、事实认定标准与实体法拘束程度上的差异，免证制度体系内的失序等方面。为促进法律适用的统一，解决这些问题的关键是应当将预裁事实效力明确归为证明效而非拘束效，在法官认为明显违背真实时得依心证排除。证明效作用的主体要件应为法律明确规定的限于后诉当事人和仲裁当事人一致的情形，其客体要件则应限于经当事人证明或仲裁庭查明的原始事实。由此，异议当事人可以依该事实在仲裁中的认定方式来排除证明效。
关键词：仲裁裁决效力；免证事实；证明力
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责任编辑 | 刘卓知
审核人员 | 张文硕 富敬
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