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《政治与法律》2021年第2期要目
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【主题研讨——我国《公司法》修改中的重点问题研究】
1.我国《公司法》体系的重构——一种解释论的观点钱玉林（2）2.董事忠实义务及其扩张叶林（16）3.公司市场退出法律制度的嬗变逻辑与进化路径张钦昱（31）【经济刑法】4.对价欺诈交易刑民界限的法教义学分析彭文华（45）5.诈骗犯罪中“冒用他人名义”行为的民法效力依据肖扬宇（62）【专论】6.个殊化与融贯性：基本文化权益保障的规范内涵论赵谦（73）7.论行政裁判中的请求权方法周刚志、杜阳（83）8.论开放银行数据共享中的信息披露义务赵吟（92）【争鸣园地】9.行政诉讼受案范围与原告资格关系之辨黄宇骁（108）10.设立投资仲裁上诉机制的路径选择秦晓静（126）【实务研究】11.防止扰乱国家机关工作秩序罪成为新的口袋罪——基于刑法教义学的分析宋伟卫（139）12.职务犯罪案件中监检衔接的主要障碍及其疏解虞浔（150）
编者按：1993年12月29日第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过的我国《公司法》，共经历了五次修正、修订。2019年4月开始，全国人大启动了我国《公司法》的新一轮修订，旨在提高公司制度供给质量，培育企业家精神，推动经济高质量发展，打造投资者及利益相关者友好型法治化营商环境。在保护公司和全体股东共同利益、妥善处理董事与公司关系立场上，如何处理董事忠实义务及其扩张的限度；我国是否应该以对国民经济具有重要推动作用的封闭性质的中小公司为定位建立基础性规则，对具有公开性质的大公司作出例外规定或单独规定，建立一体化的公司法体系；如何配合我国实践中公司市场退出的多项改革，在我国《公司法》中全面规定公司市场退出制度，等等，均涉及我国《公司法》立法、修法宗旨能否得到科学、全面地实现以及体系和重大内容的完善。为配合我国《公司法》此次修改，本栏目选取以下有关上述问题的三篇论文刊发，以期为此次修法建言献策。
1.我国《公司法》体系的重构——一种解释论的观点
作者：钱玉林（华东政法大学经济法学院）
内容提要：1993年以来我国《公司法》虽经过多次修订、修改，但其体系结构并没有发生实质的变化。由于历史的原因，我国《公司法》最初是为现代企业制度的建立，而参酌各国公司立法经验，整合了有限责任公司法规范和股份公司法规范，采取“统分结合”的方式，形成了现行法上的规范体系。这一体系对法律解释和法律适用产生了困扰。各国现代公司法体系是19世纪自由竞争和工业经济的产物，是为大型公开公司的需求而设计的。多数国家以公开公司为基础，以封闭公司为例外，建立了公司法的体系，在立法形式上，采取这两类公司的分别立法或统一立法的模式。近年来，以英国和日本为代表的国家进行了公司法的改革，转变了原有的观念，以中小企业和封闭公司为基础构建一般规范，对公开公司作出例外规定或就某一事项作出单独规定。我国《公司法》的修订应顺应当代知识经济和数字经济的要求，在坚持现行法上将有限责任公司和股份有限公司统合于一部公司法典的基本模式的同时，建立从公司设立、存续到消灭等的同一事项中以具有封闭性质的中小公司为定位建立基础规范，对具有公开性质的大公司作例外或单独规范，以利于公司法的解释和适用。
关键词：公司法体系；封闭公司；公开公司；法律解释；法律适用
2.董事忠实义务及其扩张
作者：叶林（中国人民大学民商事法律科学研究中心、中国人民大学法学院）
内容提要：董事忠实义务在本质上是董事信义义务，与勤勉义务并列，成为约束董事行为的法定机制。董事忠实和勤勉义务均建立在公司与董事之间的信义关系基础上，均以维护公司整体利益为宗旨，但规制重点不同。忠实义务主要规范董事与公司之间利益冲突关系，勤勉义务旨在推动董事发挥聪明才智，两者共同成为评价董事履职的主要标准。忠实义务与民法中禁止自己代理和双方代理的规则之间关系密切，但在制度功能和义务要素上仍有重大差别，不能彼此替代或混为一谈。随着现代社会中公司交易复杂化以及公司集团现象普遍化，规制公司与董事利益冲突的公司法规则正在从“绝对禁止”向“禁止缓和”发展，忠实义务主体则已适度扩张至控股或主要股东，成为补充调整股东与公司关系的特殊机制。
关键词：忠实义务；信义义务；董事；利益冲突；代理
3.公司市场退出法律制度的嬗变逻辑与进化路径
作者：张钦昱（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：我国《公司法》尚未认可公司市场退出的多项改革，滞后于实践的发展，对瑕疵经营公司缺乏包容度，仅设置了局限于法庭外退出机制的单一性规定，需要进行体系性再造。公司市场退出的丰富实践与我国《公司法》的有限规定形成对比，强化公司市场退出立法，整合与更新既有法律制度安排，能够维系债权人利益的整体保护水平。重申公司市场退出法律制度的私法底色，明确公司登记是对商事主体资格确认的本意，是公司市场退出法律制度改革的关键。登记机关应尊重清算时公司剩余财产分配的自治权，由“前端严审”转向“后端惩治”，以信用机制约束滞留市场的公司，发挥商事资质确认的功能。我国《公司法》应当成为法庭外与法庭内公司市场退出法律制度的“母法”。简易注销制度应扩大调整对象，强制退出制度不应成为依职权注销制度，可在适用前提、期间和结果方面完善休眠制度。
关键词：市场退出；破产；简易注销；强制退出；休眠制度
【经济刑法】
4.对价欺诈交易刑民界限的法教义学分析
作者：彭文华（上海政法学院刑事司法学院）
内容提要：对价欺诈交易是指行为人采取虚构事实或者隐瞒真相的方法，通过交付相当代价欺骗他人进行交易的行为。对价欺诈交易侵犯的法益是财产权，商业自治权在厘定对价欺诈交易的民刑界限时可以发挥重要的功能导向性作用。作为刑事犯罪的对价欺诈交易中的“财产损失”，包括客观损失以及交易的物品因不具有商业价值而遭受的损失，但应排除边际损失。对价欺诈交易中“欺诈”的刑事处罚范围，因对价之存在需要从性质、对象以及价值判断上进行限制，同时要加以体系性限缩。对行为人归责，需要考虑被害人是否尽谨慎义务。被害人之谨慎义务应采取折中说。认定刑事诈骗之“非法占有目的”，原则上应采取结果性非法占有目的，特殊情形下可采取行为性非法占有目的。
关键词：对价欺诈交易；法益；财产损失；欺诈；非法占有目的
5.诈骗犯罪中“冒用他人名义”行为的民法效力依据
作者：肖扬宇（广东技术师范大学法学与知识产权学院）
内容提要：南京李某“冒用他人名义”购买飞机延误险案的争论本质，是诈骗犯罪中“虚构事实”客观构成要件的“冒用他人名义”行为的界定问题。根据民法规则，“冒用他人名义”所表现的名义主体与实际行为主体的形式不符，并非当然地具有民事违法性，其民事法律效力应根据实质的二阶层路径进行评价。基于统一法秩序要求，刑法中的“冒用他人名义”认定应在民法二阶层评价基础上展开。具体而言，在主体资格特定的法律关系中“冒用他人名义”行为在具有民事违法性的基础上可能构成诈骗犯罪中的“虚构事实”；在主体资格开放性的法律关系中，单纯的“冒用他人名义”行为因不属于民事欺诈，而不能被认定为诈骗犯罪中的“虚构事实”。
关键词：冒用他人名义；虚构事实；诈骗犯罪；民事欺诈
【专论】
6.个殊化与融贯性：基本文化权益保障的规范内涵论
作者：赵谦（西南政法大学行政法学院、西南大学法学院）
内容提要：文化产业与文化事业是基本文化权益保障研究的两类主要视域，但文化事业视域中的相关价值与规范交互性研究往往为学界所忽略。在我国最基本的文化服务事项尚未实现充分平权供给的前提下，该类研究更显其现实意义。有必要在我国基本文化权益保障所依托的公共文化服务体系发生系统变革的背景下，从价值目标与权益事项这两个方面来尝试解构文化事业视域中基本文化权益保障的规范内涵，以提供必要的原理原则层面的概念指引。应根据不同类型的服务供给方而凸显基本文化权益保障的个殊化价值目标，公益性文化单位提供的服务是义务非营利性的，经营性文化单位提供的服务则是激励非营利性的。在此基础上，基于非营利性价值目标所蕴含的社会效益最大化考量，从文化参与权益、文化成果分享权益和文化平等权益这三个方面，来厘清基本文化权益保障的融贯性权益事项。
关键词：文化事业；基本文化权益保障；公共文化服务体系；价值目标；权益事项
7.论行政裁判中的请求权方法
作者：周刚志、杜阳（中南大学法学院）
内容提要：我国当下行政裁判实践中，主要存在“行政行为分析方法”与“行政法律关系分析方法”这两种方法。民法上成熟而严谨的“请求权方法”可以引入行政裁判，通过行政法上“公法权利之甄别”、“请求权基础之检索”和“公法限制之审查”等步骤予以适用。当下的行政裁判上请求权分析方法还存在“规范缺失”、“视野偏狭”等问题，需要与传统的行政行为分析方法相对接，并适当引入“正当程序”和“公共政策”等考量因素，使其充实并完善。
关键词：行政裁判；请求权；行政行为；行政法律关系
8.论开放银行数据共享中的信息披露义务
作者：赵吟（西南政法大学、人工智能法律研究院金融科技法律研究中心）
内容提要：开放银行模式下，数据共享过程中的信息披露存在对象和内容两方面的特殊性，个人客户的知情权保障面临信息不对称与信息过载的双重困境。我国有关开放银行的规范将视线聚焦于技术标准，涉及信息披露之核心操作环节的规则处于空白状态。在我国，实践中，各家银行并没有足够的动力履行信息披露义务，有必要对开放银行数据共享中的信息披露义务进行系统构建，这需要结合银行和第三方机构在数据共享不同阶段承担的不同角色，对信息披露义务的具体内容及形式予以明确，并从民事责任、行政责任、刑事责任的角度对各类违反信息披露义务的行为分别加以规制。
关键词：开放银行；数据共享；信息披露义务；法律责任
【争鸣园地】
9.行政诉讼受案范围与原告资格关系之辨
作者：黄宇骁（上海交通大学凯原法学院）
内容提要：在我国，行政法学理论与实务对行政诉讼受案范围与原告资格关系的认识存在混淆。就受案范围来说，从行为作出结果出发判断是否“实际影响权利义务”，从而界定行为属性的做法，既是循环论证，也是受案范围容易与原告资格混淆的根本原因。正确的逻辑应当是从构成要件出发判断行为属性，“实际影响权利义务”是一个行为属于行政行为之后的当然结果。就原告资格来说，相对人受到行政行为法律效果侵害，遵从行为不法的逻辑，受案范围满足即意味着原告资格的满足。其他利害关系人受到行政行为事实效果侵害，遵从结果不法的逻辑，原告资格判断需要另行从损害结果出发归责行为违法性。受案范围与原告资格纠缠形成的牵连性阶段体系表明，应当探索在终局行为前阶段构建定分止争制度。
关键词：行政诉讼起诉条件；受案范围；原告资格；行政行为法律效果；实际影响权利义务
10.设立投资仲裁上诉机制的路径选择
作者：秦晓静（北京师范大学法学院）
内容提要：目前，各国就投资仲裁上诉机制改革提交给联合国国际贸易法委员会第三工作组的建议主要有两种模式，分别是设立多边投资法院上诉机制和设立常设多边上诉机制。相对于多边投资法院，常设多边上诉机制更具有正当性与可行性。常设多边上诉机制对仲裁裁决一致性、可预测性和正确性的保障依托于具体规则的建立。一方面，上诉机制的审查范围应涵盖法律适用和事实认定错误以及程序性错误，以确保全面实现上诉机制的纠错功能；另一方面，应将事实认定上的错误限于“明显错误”，以提高仲裁效率。虽然遵循先例尚未成为国际仲裁实践的一般性原则，不能要求常设多边上诉机构在仲裁裁决中遵循既往裁决以提高裁决的一致性、连贯性和可预测性，但是WTO司法实践中发展形成的事实上的遵循先例也可以被常设多边上诉机制所借鉴。
关键词：上诉机制改革；常设多边上诉机制；多边投资法院上诉机制；《纽约公约》；《华盛顿公约》
【实务研究】
11.防止扰乱国家机关工作秩序罪成为新的口袋罪——基于刑法教义学的分析
作者：宋伟卫（河海大学法学院）
内容提要：为了限制扰乱国家机关工作秩序罪的处罚范围，防止该罪演变成新的“口袋罪”，应该从刑法教义学的角度对扰乱国家机关工作秩序罪的构成要件要素进行限缩解释。扰乱国家机关工作秩序罪的行为方式只能是暴力方式，扰乱的次数至少是四次；“经行政处罚仍不改正”是行为人多次实施扰乱国家机关工作秩序的行为被行政机关行政拘留以后，仍然实施扰乱国家机关工作秩序的行为；“造成严重后果”是由于国家机关工作秩序被扰乱进而导致的后果，包括物质性的损害后果和非物质性的损害后果。
关键词：扰乱国家机关工作秩序罪；刑法教义学；刑法的补充性；多次犯
12.职务犯罪案件中监检衔接的主要障碍及其疏解
作者：虞浔（华东政法大学刑事法学院）
内容提要：我国监察体制改革后，监检衔接问题成为理论界和实务界共同关注的课题。监检衔接既是监察机关和检察机关“相互配合、相互制约”原则的基本要求，也是形成反腐合力、落实法律监督、保障被调查人合法权益等的现实需要。当下监检两机关提前介入的衔接、留置与强制措施的衔接、证据的衔接以及被调查人辩护权利保障等方面存在的问题较为突出。在监察体制改革初期，宜在贯彻“引导为主、监督为辅”、“规范为主、灵活为辅”的原则下，推动监检两机关之间的衔接机制建设，同时以进一步优化调查（强制）措施、证据等衔接为目标，通过设置“过渡条款”等措施，推动监检衔接顺畅以及被调查人（犯罪嫌疑人）的权利保障，促进监察体制改革的顺利进行。
关键词：职务犯罪调查；监检衔接；程序转换；衔接障碍疏解
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