《南海法学》2021年第6期要目
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《南海法学》2021年第6期要目
【理论探索】
1.恶意透支型信用卡诈骗罪的合宪性疑虑及控制路径 陈辉（1）2.共同遗嘱的效力与拘束力 程嵛（14）3.互联网异步审理方式法理定位论析党昭（22）4.论“消失的岛屿”海洋权利：挑战与因应马得懿、李远航（31）5.刑事缺席审判制度论纲孟军、朱虹宇（43）【实务专论】6.《民法典》体育活动自甘风险的要件及其司法适用杨雪、张峻博（54）7.电力安全生产行政执法权力关系及配置的法治化路径吴先泉（65）8.民事诉讼繁简分流机制现状考察及进路探究——以M县人民法院繁简分流及案件分配探索为样本党振兴（81）【热点聚焦】9.论我国城市荒野保护与再野化的治理之道任洪涛、陈强（94）10.人工智能算法发明的专利客体审查进路李凡（103）11.文本与数据挖掘著作权例外规则新探——重大突发事件中研究权保护之反思徐瑛晗（114）【理论探索】
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1.恶意透支型信用卡诈骗罪的合宪性疑虑及控制路径
作者：陈辉（河南工业大学法学院）
内容提要：恶意透支型信用卡诈骗罪业已成为信用卡诈骗罪的主要类型。本罪存在立法认定标准过于模糊、司法解释恣意扩大范围、司法认定标准简化为以事后未偿还推定主观恶意及以行为人事后的经济状况作为入罪标准等问题，进而将刑法异化为催债法。透支信用卡入刑的立法目的在于维护银行持有的特定公共财产，但由于正常透支信用卡所产生的消费额度在本质上属于债权，在民事救济途径较为完善的情况下，无需与其他类似行为区别对待，启动刑罚权进行特别保护。否则，将会产生不符合平等原则、比例原则等合宪性质疑。基于宪法原则的导控功能，在立法暂时保留的情况下，应准确把握透支信用卡入刑的内涵，以“诈骗”框定本罪的边界，对司法解释进行合宪性控制。司法机关应负有禁止主动介入的消极义务，并就免罚免责的法律规定履行提醒告知义务，强化对“恶意透支”诈骗行为的审查义务。
关键词：恶意透支型信用卡诈骗罪；合宪性疑虑；平等原则；比例原则；控制路径
2.共同遗嘱的效力与拘束力
作者：程嵛（华东政法大学法律学院）
内容提要：目前我国法律关于共同遗嘱的规定仍然处于空白状态，司法实践中不同司法机关之间也缺乏统一的裁判标准。这种混乱状况与我国民众日益增长的订立共同遗嘱的需求不相适应，因此我国亟需明确共同遗嘱的效力问题。从满足我国民众对于共同遗嘱的现实需要、维护共同遗嘱人的遗嘱自由以及有利于遗产继承问题的实际解决出发，同时参考比较法上的相关做法，我国应当尽快承认共同遗嘱的效力。在承认共同遗嘱效力的基础上，为了保护共同遗嘱人共同的遗嘱自由之实现、保证共同遗嘱能够有效地发挥作用实现目的而不被架空，应当进一步承认其具有拘束力。
关键词：共同遗嘱；撤销与变更；效力；拘束力
3.互联网异步审理方式法理定位论析
作者：党昭（厦门大学法学院）
内容提要：异步审理在时间维度、空间维度、角色维度与同步审理相比差异明显；与其它纠纷解决方式相比，在纠纷解决的终局性、程序启动的条件性、案件范围的有限性、与互联网技术的融合性方面也有所不同。“以审判为中心”的诉讼制度改革背景下，互联网异步审理无法替代同步审理满足庭审的功能要求，但与其他既有纠纷解决方式相比，其又因自身的独特性而实际成为一种新的纠纷解决方式。以系统论看待异步审理的现阶段定位，由于法律系统是封闭基础上开放运作的统一体，异步审理需要分担法律系统以同步审理为核心的纠纷解决压力，发挥科学技术的认知优势以提升法律系统对互联网的掌握能力，同时建立与司法规范的合理沟通维护自身的程序正当性。
关键词：异步审理；同步审理；纠纷解决方式；系统论；法理定位
4.论“消失的岛屿”海洋权利：挑战与因应
作者：马得懿、李远航（华东政法大学国际法学院，上海海事法院）
内容提要：气候变化所致海平面上升使得“消失的岛屿”海洋权利面临挑战，诸如海洋权利边界的变迁、减损以及不确定性。1982年《联合国海洋法公约》框架下海洋地物的基线被认为是“变动的基线”，这对“消失的岛屿”海洋权利的维系产生了影响。在条约解释与价值取向的视域下，理解“消失的岛屿”海洋权利的维系，需要阐释“自然形成”、《公约》立法意旨、确定性与稳定性以及成本与效率等核心范畴。一般地，“消失的岛屿”海洋权利的维系，可以采用冻结领海基线和海洋权利外部界限等手段来实现。
关键词：“消失的岛屿”；变动的基线；海洋权利；挑战；维系
5.刑事缺席审判制度论纲
作者：孟军、朱虹宇（北京师范大学法学院）
内容提要：被告人出席法庭既是诉讼权利也是诉讼义务。对席审判为刑事诉讼常态，而缺席审判为例外。缺席审判的内涵界定决定了缺席审判程序的适用案件范围及适用条件。审判程序要素缺失使得缺席审判程序具有天然缺陷性，但缺席审判作为诉讼程序不得突破正当程序底限正义原则，特定诉讼权利不可克减。同对席审判相比缺席审判救济程序及证明制度具有特殊性。缺席审判救济除遵循一般救济程序外，还设置特殊救济途径。缺席审判证明客体及证明标准体现出多元性和层次性。
关键词：缺席审判；适用条件；正当程序；救济途径；诉讼证明
【实务专论】
6.《民法典》体育活动自甘风险的要件及其司法适用
作者：杨雪、张峻博（吉林大学法学院）
内容提要：体育活动自甘风险规则是指在受害人明知或应知体育活动存在固有风险而自愿参加的情况下，不具有故意或重大过失的行为人不承担固有风险致损而产生的侵权责任。《民法典》是我国第一部正式规定自甘冒险的法律文件，其对自甘冒险成立要件、适用范围和法律效果的规定可以解决多年来司法实践中的混乱局面。在《民法典》施行后的司法实践中，自甘风险的适用范围仅限于“文体活动”，并且不能与公平责任规则和过失相抵规则同时适用。
关键词：《民法典》；体育活动；自甘风险；司法适应
7.电力安全生产行政执法权力关系及配置的法治化路径
作者：吴先泉（上海财经大学法学院）
内容提要：“管行业必须管安全、管业务必须管安全”是深入人心的安全生产监管原则。电力领域有其特殊性，因而受到法律的特别监管，但该领域的安全生产执法面临监管主体混乱、低效率监管范式及法律适用的困境。为有效完成电力安全生产监管任务，需要准确把握电力安全生产的概念和内涵，分析电力安全生产行政执法需要处理的几组权力关系，从标准规制的激励监管、构建多元安全监管主体体系、解决权力来源、法律适用冲突、隐患处置及事故调查等方面完善电力安全生产执法的法治化路径，促进电力行业安全稳定的发展。
关键词：电力安全生产；行政执法；法治化路径
8.民事诉讼繁简分流机制现状考察及进路探究
——以M县人民法院繁简分流及案件分配探索为样本
作者：党振兴（甘肃省岷县人民法院）
内容提要：试点中的民事诉讼繁简分流机制在司法实践中存在繁简区分标准不明确、传统审判模式无法满足激增的案件需求、矛盾纠纷多元化解决机制操作性不强、信息化建设水平尚不完善、繁简分流考评机制缺乏合理建构、案件种类和诉讼期间的规定不科学等问题。完善繁简分流机制，需要建立专业法庭和简化诉讼程序；推进司法文书简易化改革；建立健全电子送达等配套措施；加大多元解纷机制建设，提升矛盾纠纷化解能力；完善法官业绩考评机制建设；优化诉讼流程，扩大独任制适用范围；尊重当事人的程序选择权及拓宽权利救济渠道。通过机制改革和创新，在保障司法公正的基础上，优化资源配置，提高诉讼效率，全面推进审判能力和审判体系现代化建设。
关键词：繁简分流；公正与效率；信息化；简易速裁；改革完善
【热点聚焦】
9.论我国城市荒野保护与再野化的治理之道
作者：任洪涛、陈强（海南大学法学院、海南大学生态文明法治研究中心）
内容提要：城市与荒野从冲突走向融合是生态文明建设的应有之义，也是城市文明以及生态城市建设的必然要求。城市荒野是非人类中心主义和景观都市主义在城市建设中的重要体现。城市发展至今，非人类中心主义和景观都市主义才更符合人类的根本利益。目前，我国城市荒野保护与再野化亟需重塑城市荒野理念，加强城市荒野保护与再野化的相关立法，并且在分类保护制度与休养生息制度相结合的保障下实现可持续发展。
关键词：城市荒野；分类保护；休养生息
10.人工智能算法发明的专利客体审查进路
作者：李凡（中南财经政法大学知识产权研究中心）
内容提要：专利客体审查以专利适格性为准入门槛，以专利实质审查为核心标准，二者在人工智能算法语境下形成扩张与制约的关系。一方面，开放与发展视角下的专利适格性标准应适当淡化对“物理状态”和“利用自然规律”的关注，侧重对“产业利用性”和“可重复使用性”的考量。人工智能算法兼具抽象思维与技术方案的二重属性，其中抽象属性是表征和基础，技术属性是首要和核心，其足以达到专利适格性门槛。另一方面，专利实质性审查应充分考量人工智能算法发明理性、高效的特性，在实用性判断中过滤明显负面的算法发明；在新颖性判断中合理框定现有技术的检索范围，用具象化的要素进行对比；同时确保创造性判断的标准与技术发展同步。
关键词：人工智能算法；专利适格性；技术性要求；实质性审查
11.文本与数据挖掘著作权例外规则新探
——重大突发事件中研究权保护之反思
作者：徐瑛晗（中南财经政法大学知识产权研究中心）
内容提要：在新冠疫情等突发性重大紧急事件的研究中，文本与数据挖掘（TDM）可辅助科研人员迅速获取病例诊断、病毒研究、疫情发展态势预测与溯源等全球范围内的最新成果。然而，TDM适用中却存在复制权、演绎权、信息网络传播权等侵权风险，难以成立个人使用、六馆陈列或保存作品之需要复制作品、少量复制及不得出版发行等情形，具有著作权合理使用认定困境。基于生命健康权利益位阶高于著作财产权、多方主体利益平衡优化、提高科研资源利用效率等价值之考量，我国著作权法应当在合理使用制度框架内构建保障研究权的TDM规则，明确目的、适用主体与适用方式，从而完善重大疫情防控相关立法与配套制度，为我国公共卫生法治体系建设助力。
关键词：重大突发事件；重大公共卫生事件；文本与数据挖掘；著作权合理使用
《南海法学》是国家新闻出版广电总局批准出版的海南省的法学类学术期刊（刊号CN46-1086/D），由中共海南省委政法委主管，海南省法学会、海南出版社有限公司主办。
责任编辑 | 刘卓知
审核人员 | 张文硕 高亚男
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