《现代法学》2022年第1期要目
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【专论】
1.党的十九届六中全会决议中的法治要义
莫纪宏（3）
2.“法律监督机关”的立法内涵、演进逻辑及内在机理
王海军（12）
3.司法裁判引证法律学说的功能研究
——基于生效裁判文书的实证分析
彭中礼（27）
4.论请求权竞合时诉的客观合并之形态
韩波（45）
5.论“饭圈”的法律规制
李媛（62）
【民法典专题研究】
6.论作为民法法源的“法理”
易军（79）
7.《民法典》传统基因与民族特色的法理解析
蒋海松（94）
8.论未办理抵押登记时不动产抵押合同的效力
——兼评《〈民法典〉担保司法解释》第46条
王叶刚（109）
【市场经济法治】
9.政府数据开放中个人信息保护的范式转变
张涛（125）
10.海南自由贸易港间接税优惠的 WTO 合规性审视
韩龙（144）
【立法与司法研究】
11.基层群众性自治组织法人制度三论
屈茂辉（162）
12.人格权侵害禁令的程序实现
朱虎（173）
13.共同犯罪案件的分案审理研究
杨杰辉（191）
1.党的十九届六中全会决议中的法治要义
作者：莫纪宏（中国社会科学院法学研究所、中国社会科学院大学法学院）
内容提要：十九届六中全会通过的《中共中央关于党的百年奋斗重大成就和历史经验的决议》是党关于历史问题的第三个专门性决议。该《决议》全面总结了新中国成立以后社会主义革命和建设的历史经验，对一些重大历史事件和重要历史人物作出了实事求是的评价。该《决议》对我们党尊重法律、遵守法律、依靠法律和捍卫法律的百年奋斗历史作了全面系统的概括和总结，对党依法执政的历史成就和重要经验进行了系统性地归纳，为中国特色社会主义法治建设指明了继续前进的方向。该《决议》关于我们党依法办事、依法执政重大成就和历史经验的全面系统归纳和总结是通过决议文本中的139个“法”字以及由“法”构成的词组来科学地加以表述的。对十九届六中全会通过的《决议》中的“法”字进行系统性的归纳和总结，可以提炼出十九届六中全会决议中的法治要义，全面和系统地呈现中国共产党依法执政、依法治国、依法办事的百年奋斗的历史脉络。
关键词：《中共中央关于党的百年奋斗重大成就和历史经验的决议》；法治；中国特色社会主义法律体系
2.“法律监督机关”的立法内涵、演进逻辑及内在机理
作者：王海军（华东政法大学法律文明史研究院）
内容提要：“法律监督机关”是我国宪法对人民检察院的性质定位。1979年《人民检察院组织法》首次将“法律监督机关”法定化，立法内涵为注重法律监督下重建法制权威，是在中国检察理论和实践中形成的机关，侧重刑事诉讼监督和打击犯罪。1982年宪法使“法律监督机关”成为了宪法规范上的国家机关，基于宪法职能和诉讼制度改革而侧重于加强诉讼监督，并在监察体制改革下进行了自我更新，成为与监察委相互配合行使法律监督职能的机关。“法律监督机关”内涵演进的内在机理是人大体制下权力分工模式的必然要求，落实宪法规定的法律监督职能的重要选择，以及参与宪制层面政治体制改革的要求。“法律监督机关”概念内涵具有延展性，会随着立法修订和制度变迁衍生出新的内涵和解释，不断凸显中国特色社会主义检察理论的特性。
关键词：人民检察院；法律监督；法律监督机关；《人民检察院组织法》
3.司法裁判引证法律学说的功能研究
——基于生效裁判文书的实证分析
作者：彭中礼（中南大学法学院）
内容提要：法律学说是连接立法与实践的知识储备和理论桥梁，也是推动司法与社会互动的知识引擎和理论动力。学者的学术观点是法律学说的直接体现。在我国，存在司法判决引证法学学者观点的现象。实证研究表明，268份样本裁判文书中，有60位法学学者的观点被引证307次。法律学说在裁判文书中发挥着解释法律、论证说理及补充法律漏洞等作用，从而增强法官对法律事实性质或裁判结果判断的合理性和合法性，提升裁判结果的可接受性。从应然层面来看，法律学说要为司法裁判提供可能的参考答案，为司法裁判提供有效的法律方法以及通过司法裁判总结科学的司法规律。实证研究与理论分析表明，虽然司法判决可以成为法律学说的“试验田”，但是从主题任务和实践立场两分的角度看，法学与司法的适当分离是法治持续进步的阶梯。
关键词：法律学说；学者观点；引证；司法裁判；裁判说理
4.论请求权竞合时诉的客观合并之形态
作者：韩波（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：为缓解“案多人少”矛盾，很有必要以妥当处理请求权竞合纠纷为切入点，拓展诉的客观合并制度的研究。与我国《民法典》第186条规范目的相符合的是请求权自由竞合说与择一实现说。依据实体法的规定、学说及我国诉讼标的理论、诉讼制度，诉讼实务中可能出现规模化的后续诉讼。诉的客观合并具有现实必要性和理论上的应然性。随着请求权竞合现象增多，为了充分保障当事人权利、一次性解决纠纷，应尽快确立完整的诉的客观合并制度。就诉的客观合并的具体形态而言，不宜以客观预备合并应对请求权观念竞合现象。请求权观念竞合时采竞合合并较为适宜。请求权现实竞合时可允许选择合并与客观预备合并。
关键词：请求权；观念竞合；现实竞合；选择合并；竞合合并
5.论“饭圈”的法律规制
作者：李媛（西南政法大学民商法学院）
内容提要：当下“饭圈”呈现出频繁投诉与举报、非理性消费、数据造假以及组织性的行为失范现象。“饭圈”负面行为的产生与资方控制及平台打榜的主导、艺人与“饭圈”组织者的推动、粉丝的参与及沉浸密切相关。“饭圈”的负面行为违背公序良俗，须进行综合治理。应合理设置平台的内容管理义务、调整刑法对巨额逃税的处罚规则、完善网络举报制度、明确艺人及经纪公司或工作室对粉丝的引导义务。此外，应区分“饭圈”组织者雇主责任、教唆及帮助侵权规则的适用、赋予粉丝组织民事主体身份、家庭内部弘扬优良家风。
关键词：“饭圈”；公序良俗；平台责任
【民法典专题研究】
6.论作为民法法源的“法理”
作者：易军（中国政法大学）
内容提要：我国《民法典》第10条未将“法理”规定为第三位阶的法源。在理论上，除少数学者反对设立第三顺位法源外，多数学者赞同规定第三顺位法源，惟对其原因基本未详尽展开。无论是从法源条款的性质、使法源条款真正具有实益、为法律“续造”提供合法性基础的角度来看，还是从《民法典》已赋予法官较广泛司法权、我国民事法官依“法理”填补法律漏洞成为较为普遍的现实来看，抑或从发挥法理的“学科沟通功能”来看，确立第三顺位法源均有其必要性。从立法技术来看，将第三顺位法源表述为“民法基本原则”并非最优，仍以“法理”的表述为宜，因为“法理”的内涵与外延比“(民法)基本原则”更为丰富。除民法基本原则外，“法理”可能是非属民法基本原则范畴的民法基本原理、未明定的民法原则；此外，“法理”也可能是制定法乃至习惯法上的法律原则。
关键词：法源；法理；法律“续造”；司法权
7.《民法典》传统基因与民族特色的法理解析
作者：蒋海松（湖南大学法学院）
内容提要：我国民法典汲取了优秀传统法文化，带有鲜明的民族特色。传统法文化既形塑了民法典的独特人文精神，也对其制度建构深具启示。在精神牵引上，传统文化的德法合治影响了民法典浓厚的道德关怀，重视抽象化的人之德性价值为人格权独立成篇提供了哲理论证，传统民本精神、“法顺人情”、天人合一思想、诚信文化都有其精神传承。在民法典制度安排上，继承了传统的典章治理智慧和通过法典化增强民族认同的政治使命，“有典有册”、律例统编的传统形式启发了民法典简约的立法技术。此外，在具体制度上，传统家事法律制度深刻影响了婚姻家庭编，传统典权制度为农村土地“三权分置”进行了历史论证。民法典对民族特色的彰显并非偶然，其原因在于民法典是民族特质的法意凝练，法治发展趋势要求从法律移植到“中国之治”，通过民法典提振民族精神也具有世界经验。但传统法文化影响不能过度拔高，其诸多人文主张仅停留在观念层次，而缺乏制度建构。应对传统观念进行现代化的制度转换与批判性继承，引领新的社会文明。
关键词：民法典；传统法文化；民族精神；法典体例；家事法
8.论未办理抵押登记时不动产抵押合同的效力
——兼评《〈民法典〉担保司法解释》第46条
作者：王叶刚（中央财经大学法学院）
内容提要：当事人订立抵押合同的目的在于设立抵押权，未办理抵押登记的抵押合同无法在当事人之间产生设立保证或者其他非典型担保的效力。抵押人未按照约定办理抵押登记时的违约损害赔偿责任采用严格责任原则，其违约损害赔偿的范围限于债权人未从债务人处获得清偿的债权数额，同时，该责任受到当事人约定的担保范围、抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围以及违约责任减轻规则的限制。抵押人未办理抵押登记的，债权人有权选择请求抵押人承担继续履行的责任与违约损害赔偿责任，并有权选择请求债务人或者抵押人承担责任。
关键词：抵押权；抵押合同；抵押登记；违约责任
【市场经济法治】
9.政府数据开放中个人信息保护的范式转变
作者：张涛（清华大学法学院）
内容提要：政府数据开放并非静态的单一行为，而是动态的系统过程。借助数据生命周期理论，可以将政府数据开放解构为数据收集、转换、存储、公开和使用五个阶段。根据《个人信息保护法》和《数据安全法》确立的最新规则，个人信息保护风险可能同时存在于政府数据开放生命周期的各个阶段。然而，政府数据开放中现有的个人信息保护范式主要采取“基于结果的方法”，重点关注政府数据在公开时的状态，依靠技术性匿名化手段，难以有效应对政府数据开放中的个人信息保护风险。与此相对应，“基于过程的方法”与政府数据生命周期、个人信息保护的程序化和数据安全全流程管理相契合，可以弥补“基于结果的方法”的不足。通过将风险预防原则和程序、技术、经济、教育和法律等手段分散放置在政府数据开放生命周期的每个阶段，能够最大限度减少个人信息保护风险，在个人信息保护与政府数据开放之间实现动态平衡。
关键词：政府数据开放；个人信息保护；基于过程的方法；匿名化
10.海南自由贸易港间接税优惠的WTO合规性审视
作者：韩龙（海南大学法学院）
内容提要：建立对标世界最高开放形态的海南自由贸易港，是我国扩大开放的重大战略。为此，相关规定为海南自由贸易港货物贸易提供了多种税收优惠，但WTO《补贴与反补贴协定》将政府放弃应征收的收入纳入补贴，从而为此类税收优惠埋下了WTO合规隐患。在自贸港间接税优惠中，自贸港企业“两头在外”生产加工所用原辅料免税，貌似与WTO《补贴与反补贴协定》禁止的出口补贴相契合，但因符合该协定第1项注释规定的补贴例外，并不构成补贴。然而，由于生产设备作为资本货物不符合该项补贴例外，故自贸港企业自用生产设备进口免税易被认定为补贴。对此，海南应行使自贸港法规制定权，建立适用于自贸港的税制和税率，以避免专向性补贴。此外，进口料件加工增值内销免征关税，与《中国加入WTO议定书》的内容相悖，亦易被认定为进口替代补贴。欲避免之，需要变自贸港增值比例要求为自贸港原产地要求，并进行配套改革。
关键词：海南自由贸易港；间接税优惠；《补贴与反补贴协定》；国际合规；风险化解
【立法与司法研究】
11.基层群众性自治组织法人制度三论
作者：屈茂辉（湖南大学法学院）
内容提要：基层群众性自治组织法人虽在《民法典》中被定位为特别法人，但性质上应属公法人，一是其成立的主要依据是《宪法》《村民委员会组织法》《城市居民委员会组织法》；二是通过履行一系列管理职能以实现“服务于公益”这一职能目的；三是财产来源的公共性。其章程不同于营利法人和非营利法人，而实际法律化为《村民委员会组织法》《城市居民委员会组织法》，即为法律性章程，主要原因在于《村民委员会组织法》《城市居民委员会组织法》的规定已经涵盖了村(居)民委员会法人章程所需内容，实质上成了村(居)民委员会法人的章程；同时，法律性章程比一般私法人章程多了“强制力”这一执行力保障，能确保基层群众性自治组织功能的实现；而且，只有法律性章程才能解决基层群众性自治组织法人在自治过程中遇到的诸多问题，克服自治性章程的固有弊端。基层群众性自治组织法人的民事能力受其“职能”的限制，主要体现为财产支配和交换能力、侵权责任能力、劳动合同能力与监护人能力；不能以自己的名义为交易行为，也不宜被赋予破产能力，除依法代行村集体经济组织职能的村民委员会外，不能为他人提供担保。
关键词：基层群众性自治组织法人；公法人；法律性章程；民事能力
12.人格权侵害禁令的程序实现
作者：朱虎（中国人民大学法学院）
内容提要：人格权侵害禁令是人格权侵害领域中预防性责任形式的快速实现机制，其独立于先予执行和普通的行为保全，是不必然伴随诉讼程序、具有非暂时性和非保全性的人格权独立保护制度。根据此种实体法功能，禁令的程序模式在价值上要权衡程序的便利高效和当事人的程序利益保障。基于非讼程序法理的发展和现行法，虽然禁令案件是真正的诉讼案件，但仍可将其作为非讼程序的审理对象，并以非讼程序作为禁令的基本程序模式。据此，禁令程序应采用职权探知主义，建立被申请人最低限度的程序保障规则，确立非讼程序和诉讼程序之间的合理转换条件和方式，且禁令程序中的裁定不具有既判力。其他的具体程序规则也应根据非讼程序予以解释构建。
关键词：人格权侵害禁令；非讼程序；行为保全；人身安全保护令
13.共同犯罪案件的分案审理研究
作者：杨杰辉（浙江工业大学法学院）
内容提要：共同犯罪案件的特征以及实现刑事诉讼价值的目标决定了共同犯罪案件原则上应该并案审理。分案审理只有在两种情形下才可以采用：一种是被告人人数众多、案情复杂，并案审理无法保障庭审质量和效率的；另一种是为保护被告人的利益而有必要分案审理的。分案审理，应该设立科学合理的决定程序：赋予法院分案审理的审查决定权，赋予被告人对分案审理决定的参与权、救济权，明确分案审理违法的程序性后果等。分案审理后，应该保障被告人的对质权，尤其应该赋予被告人对共犯的完整对质权。妥善处理前案裁判与后案裁判的关系，明确前案裁判对后案裁判没有预决效力，最多只具有参考价值。
关键词：共同犯罪；分案审理；并案审理；对质权；裁判效力
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