邹焕聪：社会合作规制与新行政法的建构｜政治与法律202203
内容提要：新冠肺炎疫情的群防群控实践折射出复杂的行政法治新课题。作为以社会为重心的新合作规制模式，社会合作规制经受了本土突发事件防控的检验，并形成了自身运行特色。社会合作规制具有促进传统规制模式的升级、实现风险社会的合作治理以及推动法治社会的共建共治共享等诸多功能优势。社会合作规制的兴起，对于传统公私对抗的法理念以及基于此理念而构建的行政主体、行政行为以及行政救济等知识体系构成结构性的挑战，亟待建构一种新行政法。从路径选择上看，发展公私合作的新行政法治理念，按照以社会为中心的合作治理精神，对公私合作行政法的主体论、行为论和救济论等模式构造进行系统建构，成为优化新行政法结构的主要使命。关键词：社会合作规制；新行政法；公私合作行政法；疫情群防群控
目次 一、社会合作规制在疫情防控中的实践展开 二、社会合作规制的功能优势 三、社会合作规制的传统行政法危机 四、社会合作规制的新行政法建构 五、结语
2020年初以来，为应对新冠肺炎疫情事件，我国多地先后启动突发公共卫生事件一级响应，并采取了一系列有力的联防联控措施，同时广大社区、各类企业、社会组织、志愿者等社会主体与行政机关一起群防群控，构筑了强大的“人民防线”。这一极具中国特色的疫情群防群控模式，既是各省级人大常委会关于依法防控疫情的“决定”所全面推行的主要原则和机制，也被医护专家证实为我国疫情防控取得重大战略成果的法宝。在全面提高依法防控、依法治理能力的要求之下，如何激发广大社会主体积极参与突发公共卫生事件的防控活力，而又使这种基层群防群控模式能在法治框架下良性运行，成为理论和实务有待解决的重大课题。从实践上看，这种群防群控模式（与联防联控模式相提并论）已被各省级权力机关密集出台的应急立法所肯定，不但为本土疫情的有效控制打下坚实基础，而且为全球疫情防控贡献了中国方案，亟待从国家立法层面加以经验总结和固化。2021年4月28日，《中共中央国务院关于加强基层治理体系和治理能力现代化建设的意见》指出，要“认真总结新冠肺炎疫情防控经验，补齐补足社区防控短板，切实巩固社区防控阵地”，“加强群防群治、联防联治机制建设”。从理论上看，对于疫情群防群控的新型模式，行政法学须如何应对和更新呢？事实上，诸如疫情的群防群控模式往往被视为政治话语和政策手段，一直未能进入行政法学的研究场域。这主要涉及两个层面的重要问题。一是如何从行政法学视野认识疫情群防群控模式。作为有效防控疫情的中国方案，它不再是公众参与的法治化问题，亦不只是理念或原则，而是一种新式的规制模式，那么它在我国规制体系中可归为哪类规制模式？怎样在疫情防控中发展该模式？其功能优势何在？二是如何针对诸如疫情群防群控的新规制模式构建相应的“新行政法”。进入疫情常态化防控时期，群防群控已由地方经验先后上升为地方立法、国家政策，这对于奉行政权规范控制、以公私分立为基本准则的传统行政法学带来了哪些重大挑战？通过回应这些挑战，又应如何构建相应的“新行政法”？有鉴于此，笔者于本文中试通过“社会合作规制”模式来指代群防群控现象和管制模式，分析“社会合作规制”在疫情防控中的实践运用情况，论证其重要功能，并分析传统行政法规制“社会合作规制”的危机，在此基础上构建符合“社会合作规制”需求的新行政法路径。
现代行政学研究表明，参与治理、社会自治和合作治理是先后出现的三种社会治理模式，与之相应的是，行政法学也先后诞生了高权管制、社会自我管制和合作规制三种规制模式。这三种社会治理模式与三种规制模式之间分别存在对应和互动关系。随着参与治理和社会自治最终向合作治理新治理模式的演进，规制模式也将随之革新，合作规制尤其是社会合作规制将获得发展空间。本文中的社会合作规制（管制），系指社会主体本着合作国家的理念，对于社会公共事务甚至国家事务，在自我设权、自我服务、自我协调、自我约束的基础上，平等地与行政主体进行合作共治的规制模式。
从逻辑上观察，合作规制既包括以政府为中心、以社会为边缘的国家合作规制（如疫情联防联控），又包括以社会为中心、以政府为担保的社会合作管制（如疫情群防群控），但是从2021年出台的《中共中央国务院关于加强基层治理体系和治理能力现代化建设的意见》的精神来看，社会合作规制因契合“基层治理是国家治理的基石”这一论断而成为合作规制的基础和重心。需要指出的是，虽然疫情群防群控与疫情联防联控都属于合作规制模式，但两者却是不同的合作规制子模式，前者属于从下而上的具有合作治理性质的合作规制模式，而后者更多的是自上而下的具有政治推动或行政主导性质的合作规制模式。并且，群防群控模式不能被联防联控模式代替，因为无论是从中央政策和地方立法中的官方用语来看，还是从我国各地疫情防控的“联防联控、群防群控”行政实践来看，群防群控与联防联控始终一道提出，但不可混为一谈，更不能偏废任何一方，这也反证了群防群控模式作为社会合作规制的新型代表模式的重大实践价值。
作为一种新治理模式，以群防群控为代表的社会合作规制模式并不排斥其他规制模式如政府管制模式等，且它与以联防联控为代表的国家合作规制形成了良性合作机制。其一般在平时常态治理实践中大显身手，但在非常时期治理实践中也大有用武之地，并形成了以下运行特点。
（一）以社会合作共同体为社会合作规制的主体
与高权管制的主体由纯粹公法主体构成不同，社会合作规制的主体范围更广，形成了社会合作共同体，且主要由社会主体或私法主体构成（而公法主体成为“退隐主体”），具体包括公民、法人和其他组织，或由社会组织和“实质意义上的私人”两部分构成，其中社会组织又包括营利性组织（即企业）、非营利性组织等。在传统行政法律关系中，这些主体为行政相对人，但是在社会合作规制中却成为规制主体。在抗疫过程中，广大社区干部、小区保安、网格员、单位人员等承担着体温监测、封闭社区管控等任务，对防控疫情作出巨大贡献。虽然从合作治理理论看，社会主体作为规制主体的正当性不成问题，但仍需从新的行政法理论上进行合法性解释。与平时情况不同的是，此次突发事件中社会合作规制主体具有特色。譬如在湖北省的城市社区、小区封闭管理中，要求动员属地社会组织、专业社会工作机构、物业服务企业、业主委员会、志愿者等各方力量参与社区防控工作；在湖北省农村，建立以村党组织书记为第一责任人、驻村扶贫工作队队长参与、村“两委”承担主体责任的农村村组（村湾）封闭管理指挥体系。又如，按照贵州省人大常委会出台的疫情防控“决定”，不仅机关、事业单位，而且企业单位、社会团体和其他组织等私法组织都应落实疫情防控主体责任。据统计，已有24个省（市、区）人大常委会出台了有关疫情防控的“决定”，这些具有地方性法规性质的规范性文件均无一例外地规定群防群控的主体为企事业单位、社会团体、其他组织甚至个人等几大类，并且规定这些社会主体应支持、配合、协助政府的指挥，从而在一定程度上使之具有规制主体的合法性。
（二）以社会公共事务及国家公共事务为社会合作规制的客体
在一般时期，社会合作规制的客体由社会公共事务（全部）和国家公共事务（部分）两大部分组成，这显然与高权管制的客体（仅为国家公共事务）不同，也与社会自我规制的客体（由个人事务及社会公共事务两部分构成）有别。在此次疫情防控的特殊时期，社会合作规制的客体并没有发生根本变化，但更加具体化。比如在湖北省，社会合作规制的客体大体上可以分为新型冠状病毒肺炎疫情的宣传教育、城乡社区（村）封闭管理、强化车辆通行管控、居民健康全面排查、健康监测、重点人群管理和服务等几个方面，但同时具体到各地的社会合作规制，其规制客体又有所不同。又如在河南省，根据“居民委员会、村民委员会应当服从政府统一指挥，发挥自治作用，做好疫情防控宣传教育、人员往来情况摸排、人员健康监测等工作，及时收集、登记、核实、报送相关信息。对外地返回居住地人员的管理服务要严格遵守政府相关规定。业主委员会、物业服务企业、志愿服务组织等应当配合做好疫情防控相关工作”等规定，该省境内的社会主体可以对疫情防控宣传教育、人员健康监测、疫情信息核实和报送等事务进行规制。当然，尽管各地地方立法对社会合作规制客体的罗列各异，规制客体的重点随疫情变化而变化，但从总体上说，这些纷繁复杂的客体仍可归入社会公共事务或国家公共事务之列。当然因公共事务具有公共性等级之分，社会合作规制客体一般应限于公共性较弱或稍强的公共事务，而应排除行政强制、行政处罚甚至“封村”等公共性极强的公共事务。
（三）以公私合作权力和合作义务为社会合作规制的内容
从权力角度看，社会主体为了公共利益而进行自我管理、自设权力、自我服务，并在此基础上与国家赋权相融合，与政府服务相合作，超越了基础群众性自治组织行使自治权的范畴，打破了公私两域长期对抗的局面，最终实现了社会合作规制复合权力的汇合、合作与分享。比如，广东省人大常委会出台的“决定”规定，疫情防控工作应贯彻依法依规、有序规范、联防联控、群防群治的原则，把区域治理、部门治理、行业治理、基层治理、单位治理有机结合起来。这就揭示了社会合作规制的权力来源和社会权力与国家权力之间“联防联控、群防群治”的合作倾向。从义务（责任）视角看，社会合作规制不仅实现了自我协调和约束与国家协调和约束的合作，生成了合作义务，而且导致原本不履行公共任务的社会主体承担起公共任务的履行责任，比如在疫情群防群控中，私法主体因受外力影响而遵守“硬核”疫情防控义务，为公益自负信息登记等公法义务，以及在自律基础上与政府合作承担疫情防控公法任务等。国家原先的履行义务或责任也由此发生了嬗变，呼唤一种积极全面的、面向未来的国家担保义务或责任。在平时，社会合作规制的义务主要来源于自我协调和约束，而在特殊时期，其义务更多地被国家机关的协调和立法约束。在这次疫情防控中，因形势紧迫，由省级人大常委会先行作出“决定”，对社会合作规制主体的疫情防控合作义务进行了详细的规定。比如在江苏省，不仅机关、事业单位，而且企业单位、社会团体和其他组织等私法组织都应落实疫情防控主体责任，依法履行建立健全防控工作责任制和管理制度、配备必要的防护物品和设施、进行疫情排查和健康监测、严格执行政府关于复工和开学等规定、采取相应的防控措施等八项疫情防控义务。这种主体义务或责任从性质上说不再是私法义务，而是公法上的合作义务，是私法主体承担的公法任务履行责任。
（四）以政社之间制度化与非制度化合力为社会合作规制的动力
社会合作规制的兴起，不仅是公私合作治理的逻辑推论，而且为我国社会治理实践所检验。近年来，从平安协会治理、浙江“枫桥经验”等成功事例看，社会合作规制的发展动力主要来源于社会主体能够聚集实质性信任，促进公众更大范围内公共事务的实质参与，并形成可复制的基层多元合作关系，具有实现公共事务治理的内在能力。这是一种内在的、非制度化的动力。假如没有国家或政府的鼓励、引导和促进，社会合作规制公共事务的模式终难消解合法性和正当性阻力，因此社会合作规制的深入发展，尚需公私合作型的制度化合力推进。如在抗疫过程中，北京市按照属地、部门、单位、个人“四方责任”要求和经验，动员全社会共同参与疫情防控，建立全社会共同防控体系，为社会合作规制的发展提供制度前提。全国各地社区（村）、企业、志愿者等与基层党政机关下沉干部联手排查和监测，推动防控重心向基层下移，建立起疫情防控的第一道防线，实现了群防群控与联防联控的结合，促进中国特色社会合作规制新模式在疫情防控领域的推广使用。据观察，在24个省（市、区）人大常委会出台的疫情防控“决定”中，虽未正式使用“社会合作规制”术语，但都规定了政府与社会各方合力推进社会合作规制实质内容的条款，不仅要求各级政府及其部门在疫情防控工作中应当坚持群众路线，强调贯彻联防联控与群防群治并用原则，而且规定企事业单位、社会组织对落实各项疫情防控措施负有主体责任以及个人有参与疫情防控的义务和责任，应服从本地政府或疫情防控指挥机构的统一指挥和管理。此外，各地行政机关以及司法机关也相继发布了有关疫情群防群控的公告、意见、办法等。这些地方立法、行政或司法措施，尽管不是严格意义的法律，却弥补了《传染病防治法》《突发事件应对法》等上位法的缺失，为社会合作规制的兴起提供了外在的制度化动力。
从实践看，社会合作规制是被国家政策及地方立法充分肯定的中国特色规制模式，也是被本土实践证明行之有效的疫情防控模式。它在规制模式、风险治理和法治社会等方面具有功能优势。
（一）规制模式：由社会自我规制变为社会合作规制
一般而言，“自我管制是管制主体自己制定管制措施以便达到某些目标并对实施这些措施负有监督全部责任的一种管制框架”。进言之，社会自我管制是社会主体自我设权、自我执行、自我监督的管制框架，具有主体的民间性、管制措施的自治性等特点。虽然社会自我管制与社会合作规制有诸多相同或类似之处，前者是后者的基础和前提，后者是对前者的扬弃和发展，但两者存在重大区别，或者说社会自我规制存在不少缺陷，需要反思该模式的适用限度及合作治理理念主导下的发展方向。
一方面，由于社会自我规制的适用范围有限，需要社会合作规制来予以拓展。在国内，社会自我规制在网络规制法、媒体法、环境法、金融市场法、产品安全法、信息保护法、食品安全法等领域内迅速得到应用。在域外，社会自我规制主要适用于公共卫生与安全、环保、律师等领域，更多地倡导更大程度的自由或自治，被推崇为一种用来克服“超负荷”问题以及与直接的国家干预相关联的政策实施问题的有效方法，其适用范围比较有限，且从英国的情况看，“自我规制现象大致的走势是迈向更大程度的正式化与外部介入”。这些适用范围的扩展已经超越社会自我规制的经典范围，很大程度上拓展到高权行政等原本属于政府规制的部分适用领域，而能涵摄统合社会自治领域和部分高权规制领域的规制模式只能是社会合作规制。因此，无论是传统的社会自治领域，还是部分国家公共事务，社会合作规制均有适用空间。不仅如此，因为社会合作规制具有灵活性、群治性和及时应对不确定事项的特性，所以它不仅能够适用于一般时期全部社会公共事务和部分国家公共事务，而且对于特殊时期大规模疫情防控等公共事务更有适用的余地。
另一方面，由于社会自我规制的公益性、合作性缺失，需要社会合作规制来补强。在德国，自我管制缺乏公共利益的正当性，如没有补充配套措施，“自我管理”常常因为过多的利益冲突而沦为“自大”。有鉴于此，西方对“元规制”进行讨论，核心要义在于对自我规制的规制，即“基于管理的规制”。在我国，因受社会自治治理模式的影响，社会自我规制立足于“自我”，具有社会自治和“不合作”的基因，但是随着社会治理模式由社会自治模式向合作治理模式转型，合作规制模式势必成为主流规制方案。实际上，绝大部分规制实践既非单纯的政府高权规制，也非纯粹的社会自我规制，而往往结合了两种规制之长，即通常由政府预设规制目标和制度框架，引导社会主体以其专业能力、灵活性、责任性填补制度框架内容，以实现公私合作治理。公私合作治理的本质体现为多中心主体的合作共治，且其基础和重心在于社会自身而不在于国家，故而以社会为基础和重心的合作治理必将促进社会合作规制的发展。总之，社会合作规制的兴起，预示着社会自我规制的发展方向和规制模式的重要转型。
（二）风险治理：自行政治理变为合作治理
受社会、经济以及自然状况等因素影响，自二十世纪以来全球各类突发事件呈现复杂高发态势，这意味着各国进入了所谓的风险社会。面对风险社会的各种风险特别是突发事件，政府及其部门无疑肩负着义不容辞的责任。尤其是在我国，因长期受计划经济和“大政府、小社会”的影响，政府对风险的治理和规制变成了政府独家实施行政性风险规制，而忽视了各类企业、非政府组织以及广大公民的规制参与和合作。有学者认为，风险规制需要设立专业的风险规制机构，制定专门的法律规范授予行政机关相应的职权，通过一系列具体规制活动或法律手段达到消减风险的目的。因此在风险规制中，建立行政机构是首选，同时采取制定规则、监督执行等高权手段来消除或者降低风险。虽然这种行政性风险规制能够弥补侵权行为法和刑法控制风险的功能不足，超越这两种制度旨在实现个人正义的核心目的而实现社会整体正义，从而符合大规模人群治理的需要，但是将风险规制等同于政府一方进行行政独揽型规制，由其包揽疫情防控等突发事件的预警、监控和处理等全过程，往往让政府力不从心，因为突发事件的复杂性和不确定性，使得行政独揽型规制难以及时有效应对。针对行政独揽型风险规制的缺点，需要对突发事件进行公私共治型规制。社会合作规制在疫情防控中的成功使用，证明它是符合我党坚持群众路线原则要求的风险规制模式，也是能够确保公私合作抗击疫情的良好规制模式。应当通过社会合作规制，充分信任和依靠包括社区（村）、企业、社会组织、志愿者等在内的社会合作共同体，实现政府与社会合作，齐心协力打好这场疫情防控的人民战争。
（三）法治社会：从政府主导格局变为共建共治共享格局
我国已把法治国家、法治政府和法治社会的“一体建设”作为法治建设的新目标，而法治社会建设作为法治中国建设的短板亟待弥补。长期以来，在我国，无论是公民、社会组织能够自主决定的事项，还是社会（行业组织、中介机构）能够自律管理的事项，政府都习惯于通过设定行政审批或许可来管制，导致许多本应由社会自身解决的问题却依赖政府亲力亲为。这种状况已经不适合简政放权、放管结合、优化服务的需要，也不符合新时代法治社会建设“共建共治共享格局”的需求。从党的文件精神来看，十九届四中全会提出要“坚持和完善共建共治共享的社会治理制度”，中共中央发布的《法治社会建设实施纲要（2020-2025年）》提出要“建设人人有责、人人尽责、人人享有的社会治理共同体”，2021年出台的《中共中央国务院关于加强基层治理体系和治理能力现代化建设的意见》也指出要“坚持共建共治共享，建设人人有责、人人尽责、人人享有的基层治理共同体”。在“共建共治共享”的社会治理体系中，政府是其中的参与主体之一，而公众和社会组织应处于优先位置，对于适合由社会组织提供的公共服务和解决的事务，应交由社会组织承担。就疫情防控而言，虽然传统政府主导型抗击模式无法完全被代替，但是作为社会合作规制新模式的疫情群防群控，已经让社会（特别是基层社会）与政府通力合作，发挥各自的优势禀赋，对突发公共危机采取集体行动。实际上，社会合作规制通过基层社会共同体的规制实践实现了规制主体共建，通过自律义务与他律义务实现了社会或国家事务共治，通过自我赋权与国家赋权实现了权力共享，因此它是一种能坚持法治社会共建共治共享、实现基层治理体系和治理能力现代化的规制模式。
社会合作规制作为本土生成的新模式，在规制的理念、主体、客体、内容等方面发生了根本性变化，意味着国家垄断公共任务时代的终结，预示着社会主体与政府合作承担公共任务新时代的来临。这对于根植于公私对抗理念、立足于国家视角的行政权规控的传统行政法提出了结构性挑战，由此，传统行政法在规范控制社会合作规制上面临着诸多困境。
（一）传统行政法治观念的危机
在不同的国家图像结合下，传统行政法既可以与“干预国家”联手产生管理法，亦可与“夜警国家”联系产生控权法。随着合作国家图景取得主流地位，社会合作规制势必要求新的法治理念与之匹配，对于既定行政法治理念构成了挑战。
其一，传统官民对峙思维的缺陷。从历史上看，受苏联经验与中国传统观念的双重影响，我国行政法产生了“管制理念”，即强调国家对社会、行政机关对公民的管理与控制，它是国家主义主导下的一种管理方法和理念。实际上，无论是二十世纪五十年代移植苏联“管理论”构建的行政管理法或管理法（认为行政法是一切行政管理法规的总称），还是改革开放后借鉴欧美的“控权论”构建的控权行政法或控权法，从思维模式上看，它们都具有公私对抗的基因，而没有公私合作的品格，因此从总体上讲，我国行政法不是国家控制社会的法就是社会对抗国家的法，不是权力压制权利的法就是权利抵抗权力的法。仅就与疫情防控有关的《传染病防治法》及《突发事件应对法》而言，两者都规定了大量的国家权力以及部分社会力量落实条款，由此形成了“国家主导社会”的疫情防控模式，实则是传统官民对峙思维在疫情应对立法中的延续。管理法奉行权力本位理念，重权力而轻权利，不允许社会主体分享权力；而控权法遵循“无法律即无行政”，虽主张公民参与、自由和权利，但却期望通过控制权力来间接保护权利，在本质上仍陷于权力与权利的对立性。进言之，从制度安排的利益基础上说，传统行政法通过对社会关系的调整，从根本上反映了公私利益的消极对立关系，要么重公共利益轻个人利益（如管理法），要么认为个体利益优先于公共利益（如控权法）。社会合作规制立足于多中心治理，以促进公私两域合作为思考现实问题的主导模式，维护和改善国家与社会互动合作关系，实现权力与权利的辩证统一，主张兼顾公私双方的利益，从思维取向上已经超越公私对峙的理念和制度框架，具有天然的“合作因子”，亟待生成与之相应的行政法治新思维。
其二，传统行政法的价值理性不足。在当下的行政法中，既有管理法的身影，也有控权法的脉络。作为“干预国家”理念主导下的法律类型，管理法奉行国家主义法律观，推崇国家至上，法律是国家的附属物，主要以自上而下的“命令-控制”的行为模式为法律手段，以行政效率为价值取向，保证行政主体实施有效的行政管理。同时，作为与“夜警国家”结合的控权法，基于现代人的自由观，以控制行政权为行为手段，来保护公民权利，以程序公正为价值导向，认为“行政法的最初目的就是要保证政府权力在法律的范围内行使，防止政府滥用权力，以保护公民”。在社会合作规制中，不仅反对滥用“命令-控制”的手段或者偏重国家强制法进行“压服”，而且反对控权法有关行政管理与公民行政自由对立性的主张，要求崇尚一种多元互动、合作共赢的法治理念。与此同时，社会合作规制既避免管理法重效率而轻公正的嫌疑，又避免控权法重过程合法而轻结果绩效的弊端，较好地实现了效率与公正的辩证统一。总之，在社会合作规制实践中，无论是传统的法律方式还是价值导向均面临着巨大挑战。
（二）传统行政主体论的缺失
在主体构成与判断标准上，传统行政法主张公共事务由国家垄断提供，行政主体为履行政府职能的最重要主体甚至是唯一主体，私人部门无法染指超越个人事务范畴的公共事务。社会合作规制主体则主要不是由行政主体构成，而是城乡基层组织、各种企业甚至个人等社会主体。此次疫情防控便非常注重吸收社会力量和私权的介入，但不能在完全脱离行政主体的情形下让私法主体行使执法权，说明社会合作主体行使权力不能离开公权力的合作。虽然传统行政法通过法律授权理论可以阐释部分行使公共权力的私法主体，但是无法解释那些大量并无授权却事实上合作从事公共事务的社会主体，因此传统判定行政主体的核心要素即行政权力要素陷入困境。
在公私主体的角色地位上，传统行政法以国家为本位，以政府为中心，“我令你从”式地对相对人实施高权管制行为，总体呈现出对抗有余而协作不足的色彩，虽有公众参与行政，但并未改变相对人的客体地位；虽然传统行政法律关系具有对等因素，尤其是在行政诉讼法律关系中具有明显的对等基因，但行政法主轴仍然是“管理者-被管理者”的关系，合作共治的平等理念和行为明显缺失。社会合作规制主体一改传统以政府为中心的地位，对于社会法治国家中必须由“国家保留”之保障与管制责任领域，国家除了采取传统行政高权之管制模式，还以“将部分公益责任分配于私人，由其自行或委托第三人履行，以纾解国家管制任务之负荷”。由此，私人和社会组织等社会主体也成为疫情防控等公共事务规制的多元主体，且与政府规制相比，社会主体还占据首要和基础的位置，担当优先规制的角色，与政府一道成为公共事务的对等主体，形成了“多中心治理”的主体结构，这对于以政府机关“单中心”为结构的传统政府规制构成挑战。
（三）传统行政行为论的困境
首先，单方强制性行为模型有所不足。作为公私合作治理的行为展示，社会合作规制的典型行为模式是协同合作行为。无论是基于对社会组织的信任达成章程、公约、村规民约等“抽象”社会合作规制行为，还是基于道德自律、社会舆论、内外监督或社会公共权力等实施的“具体”社会合作规制行为，都体现了合作协商性和弱强制性的特点，因此有人提出了“公私部门的合作促使具有协商性质的契约手段得以广泛运用，以单方强制性行政方式为中心的传统行政行为法将如何重构”的疑问。
其次，“型式化”行政行为理论遭遇困境。传统行政行为法以行政行为为核心构建理论体系，注重行政行为的精细分类，追求复杂行政活动的类型化构造，实现“型式化”构建。因为通过“型式化”作业，能够创建稳定的、制度化的“型式构造”，达到简化行政、控制行政的目的，所以“型式化的行政行为，或者是将行政行为以型式化的努力，乃是传统的行政作用法之焦点”。社会合作规制行为除了部分被明确授权的行政行为之外，绝大部分具有公法性质的行为却是难以“型式化”的“自律行为”或者合意式行为，更多关注的是行政方式选择的自由度，基本上属于未“型式化”行政行为，由此传统行政行为“型式化”理论出现解释困境。
最后，行政行为的公法性质受到挑战。在传统行政行为中，行政行为作为公法行为这一经典的性质定位屡遭挑战，但仍占据主导地位。在社会合作规制行为中，虽从表面上看它们是纯粹的私法行为，但它们在事实上行使规制公共事务的权力，似乎应该纳入行政行为的范畴。然而，作为公私合作治理转换而来的行为，无论是其行为主体、目的还是内容，都与一般的行政行为迥异。因此，社会合作规制行为到底是公法行为、私法行为、行政私法行为，还是性质难以界定的行为，需要作出新的解释。在疫情应对中，村委会、居委会等自治组织采取的“封路”“封村”，阻碍外地群众返乡等全封闭交通规制措施，因未得到地方人大或政府授权，而有超越必要限度之嫌。对其采取的协商性群防群治措施是否属于行政行为，是否为未“型式化”行政行为，以及是否具有选择行为方式的自由等，传统行政法均出现了阐释危机。
（四）传统行政救济论的缺陷
就司法审查的标准而言，“基于对行政合法性控制的不懈追求，传统行政法为行政机关提供了一种由构成要件和法律效果所组成的条件模式，即构成要件一旦被满足就会产生相应的法律效果”。社会合作规制主体具有“公私混合体”的性质，游走于公、私两域，可能以社会公共事务规制者身份逃避可能的民事法律责任，又可能以民间自律组织身份排斥司法审查的公法约束，难以沿用传统条件模式控制私人承担公共任务，从而对既有的条件模式构成了挑战。
就权利救济的渠道而言，对于行为争议进行公法救济或私法救济往往是进行权利救济时首选问题，且基于法律性质的考量和法治图景的构建，公法救济与私法救济路径截然不同，难以共存。社会合作规制实质上属于治理型公私合作（而非民营化型公私合作），是社会主体基于合作治理理念对社会公共事务进行规制形成的各种合作关系、合作模式及体制，对此“共同治理体制中的司法审查应鼓励公私合作，而同时制约这种安排会造成的危险”。秉承合作治理的精神，社会合作规制不仅引发治理主体的多样化、权力的合作性、行为性质的复合性，而且要求改变公法私法分立的局面，实现公法救济与私法救济的融合。
在社会合作规制全面纳入现代行政法之后，行政法制度面临着变革和重构，行政法理论在“新行政法”的总议题之下进行回应。在域外，德国行政法有关公私合作促进法制定的讨论，确立了相应的制度解决方案。美国“行政法看上去正在偏离其使公共权力新扩张合法化的作用，转而使公私权力的新混合以及/或者为公共利益目的而运用的私权力合法化”。在我国，学者认为为顺应合作行政时代的现实需求，建构中观部门行政法意义上的合作行政法尤为必要。虽然公私合作型行政法这一新行政法的框架结构基本能够适用，但是在法治理念、理论重心以及具体内容等诸多方面无法满足社会合作规制的特殊性，面临建构与重构的双重任务。为此，因应传统行政法规制社会合作规制的危机，按照以社会为基础和重心的合作治理精神，对行政法学的主体论、行为论和救济论进行重构，增加法律制度的社会性、协作性，必将成为优化新行政法结构的重要使命。
（一）行政法治理念的革新
为促进社会合作规制的实施，新行政法应当秉承合作国家的国家图像，在以公私合作代替公私对峙的核心命题之下，实现思维模式、价值理性的革新。
从思维模式上看，应以公私合作代替官民对峙。社会合作规制的推行预示着国家-社会关系的“合作化”，超越国家任务只能由国家独自履行、社会事务只能由社会主体实施的格局，要求政府与社会以从上至下、自下而上等不同方向实现国家-社会关系的和谐化、平等化、合作化；也意味着权力-权利关系的“合作化”，突破权力只能由公法主体独享的困境，发展权力共享、责任共担的新权力（职权）义务（职责）的新格局；更反映出公益-私益关系的“合作化”，摆脱传统公益优先或私益优先的窘境，期待在兼顾公私双方利益的基础上实现公共利益的最大化。为此，在法治思维模式上，新行政法不能停留在官民对峙的旧思维上，而要牢固树立公私合作治理的新思维。这不仅需要国家在执行公共服务时改变唯我独尊的状态，普遍引入社会力量，而且需要将社会主体从以国家与社会对抗、权利义务对抗、公私利益对立为代表的公私对峙理念中解脱出来，与政府合作承担公共任务，依靠旨在实现“善治”为目标的行政法律制度的不断完善，形成一种多方合作的共治格局。就此次新冠肺炎防治而言，协同治理能使国家充分动员社会，社会一致认可国家决策；社会力量自觉参与国家权力的行使，并维护社会秩序的稳定，由此国家与社会相互扶持，形成良性互动互补关系。
从价值理性上看，应以法律目的超越法律手段。由于对社会合作规制起支配作用的是问题意识和任务思维，在新行政法中需要引入“法律目的模式”。因此，应当超越传统行政法贯彻国家单方意志和维护公共秩序的基本目的，确立行政法制度的主要目标在于促进国家与社会、公共部门与私人部门实现合作共治。在“合作论”视野下，“行政法的根本目的在于构建、保障和修复良性的官民合作关系”。而在基于公私对峙理念构建的两大传统行政法类型中，无论是管理法中的管理手段，还是控权法中的控权方式，从根本上说均为法律手段，不是也无法成为法律的根本目的。因此，从新行政法的法律理性上说，公私合作作为行政法治的根本目的，需要超越传统管理和控制等法律手段而成为理念，要求行政法制度具体落实公私合作的理念，弱化传统的管理、控制方式，强化协商和契约等手段，安排有利于合作行动的法律制度；同时，尊重社会主体的主体性，超越传统的行政合法性和法律要件，构建以公私合作（其中以社会合作为重心）为法律目的，以兼顾效率与公正为价值取向的合作秩序和合作规范。
（二）行政主体论的发展
一是创新行政组织形态和行政主体判断标准。从合作治理视角看，各种社会主体能成为合作规制公共事务的治理主体，或者形成以信任和合作为基础的多元横向网络，或者基于与政府平等的地位，协商解决公共问题，达到私主体与公主体合作治理的网络化结构，而这种网络化治理结构要求创建公法组织与私法组织良性互动的、合作共治的主体结构，“无论是公法法人，还是私法组织，抑或是个人，只要是履行行政任务，都应该是行政组织法意义上的‘公共任务承担体’”。虽然基于合作治理精神参与合作规制事务的私法主体并未受到明确的组织法授权，但是既然社会合作规制之目的是实现公共利益，承担的任务是公共任务，就应在组织形态上将其视为“公共（行政）任务承担体”。由此，新行政法在继续沿用行政主体这一描述性概念时，可将“行政权力行使”替换为“公共服务承担”，以之作为判断行政主体的核心标准。
二是重塑公私部门尤其是社会主体的角色地位。在合作国家视野下，承担公共任务的主体，不再强调国家之中心地位，而是分散的、多中心的任务实现结构；而对主体的反思，不限于国家方面，也包括私人方面。对国家而言，在审慎使用高权规制的同时，更应该基于合作治理的多中心思维，视社会主体为合作规制体系的中心环节，尊重社会合作主体的优先规制和平等主体地位，让私法主体分享合作权力，承担合作义务，并在此基础上，重新定位政府的多元角色--不仅成为社会合作规制主体的合作伙伴，而且扮演倡导者、主持人、支持者、经纪人、担保者、框架规制的提供人等复合角色。对于社会合作规制主体而言，新行政法不仅要从政府层面反思传统行政主体以政府为中心的缺陷，形成公私双方平等合作规制的共同体，反映社会分权的趋势，而且要从社会层面构建社会主体作为公共事务的优先规制者、合作者等角色，明确其在三元法律关系中的公法主体地位，以稳固公私合作行政法的社会根基和理论大厦。以这场疫情防控为例，不仅需要实现群防群控与联防联控的结合，形成公私合作抗疫的合力，而且要塑造公私各方的复合角色，特别是塑造私法主体参与群防群控的规制主体角色，从而使得私法规制主体在公私合作行政法中占有一席之地。
（三）行政行为论的创新
一方面，确立各类协同合作行为作为公私合作行政法的行为轴心。在合作国家之下，社会合作规制中的行为不再以单方强制性为典型特征，很多情况下行政高权措施将退场，总体上呈现出“合意式的行政行为”的模式和态势。与一般公私合作型行政法主张的“行政契约法制将成为行政行为法的核心议题”有所不同，并不具有行政协议性质的协同合作行为将成为公私合作法的轴心，且这种社会合作规制行为具有不同的类型组合--可能是社会主体为公共事务而自负义务和提供服务（如在疫情防控中，慈善组织基于章程筹集抗疫物资，志愿者负责信息登记、体温测量、消杀病毒等），或者是由社会主体在自律行为基础上实现与政府行为的合作（如社区工作者与下沉干部、基层民警合作实施社区封闭式管控和网格化管理行为），抑或是社会主体因受外在社会压力而遵守社会合作规则（如疑似患者居家隔离等）等。
另一方面，发展以未“型式化”行为和行为选择自由为重心的行为方式。在公私合作法中，行政机关的行为形式选择自由已经在很大程度上被承认，然而对于社会合作规制而言，行为选择自由度更为宽松，未“型式化”的行政行为需要得到更多关注，因为合作国家“大部分合作过程也是在法治国典型的形式之外的轨道上运行”。为了弥补公私合作行政法将视野局限于行政机关行为的缺陷，笔者主张新行政法更应偏重于对社会主体行为的公法约束，强调社会主体基于公益目的在“型式化”行为与未“型式化”行为之间，以及在公法、私法以及行政私法之间具有更大程度的选择自由，但是不管采用何种方式完成公共任务，它们都应接受不同程度的公法制约。同时，须突出立论中心由“行政行为”向“行政方式”挪移，提升社会协同合作行为在合意式行政行为的比重，加大社会合作规制行为在未“型式化”行为方式的分量，使得合意式行为、未“型式化”行为方式与传统行政处理一起在行政方式体系中承担栋梁作用。
（四）行政救济论的重构
其一，将“条件模式”替换为“功能模式”，作为新行政法的司法审查标准。社会合作规制的兴起，使得传统司法审查标准出现困境，难以按照预先设定的条件进行合法性控制，需要构建新的司法审查“功能模式”，即对于社会主体实施的社会合作管制行为，若权力行使的功能强度很强时，该行为应被视为“行政行为”，也要受到如同行政行为一般的司法约束；若其功能强度很弱时，则提起民事诉讼。当然，功能强度的判断需要结合个案进行，倘若一时无法判断，那么无论是从社会合作规制行为系国家与私人之间进行责任分配的理论关键上看，还是从社会主体实则在合作国家理念下行使合作权力的现实把握上看，这些社会合作规制行为不能“遁入私法”而仍应提起行政诉讼。
其二，将“公私法分殊救济”置换为“公私法合作救济”，作为新行政法的权利救济制度核心。社会合作规制的治理主体多元，合作规制的权力差别很大，规制行为倚重于协同合作，未“型式化”的行政行为比重较大，公私双重性质行为交错，因不符合传统行政行为的模式特点，需要公法私法救济渠道的协同汇合。一方面，要依公法私法合作理念，对于未“型式化”社会合作规制行为，目前尚不能一概认为进行公法救济或者私法救济，而应赋予当事人选择救济渠道的权利，促进行政救济与民事救济的合作，实现两个救济系统的对接。一般而言，如果民事救济更容易被双方接受而实质性化解争议，民事救济在某种程度上就应成为优选项，但对于一些功能强度较大的社会合作规制行为，实施行政救济是必选项。另一方面，即使在对社会合作规制行为总体进行公法救济的场合，也需考虑民事救济的可能性以及私法救济的可转换性。此外，司法救济体系之外的行政复议与民间组织申诉的合作，行政调解的补充救济与自我协商和自我调解的合作，也应成为公私合作型救济体系大厦的核心组成部分。
因应以疫情群防群控为代表的社会合作规制新模式的兴起对传统行政法的全面挑战，新行政法在行政法观念、理论模式、学理结构等诸多层面面临着建构任务。除了超越传统行政法学的局限这一“行政法学体系转型的学术使命”之外，笔者还对我国学界近期建构的公私合作型行政法作出了进一步的发展。不同于以往学界着眼于以国家为中心，从缓解高权行政、实行行政民营化的角度建构的新行政法，关于社会合作规制的新行政法构建，需要按照以社会为基础和重心的合作治理精神，对我国行政法的主体论、行为论和救济论进行重构，侧重社会主体的行政法规制，充分优化公私合作行政法的制度结构。因此，笔者于本文中构建的新行政法，本质上是公私合作行政法，是落实公私合作治理精神的理论范式，是基于以社会为中心的视角弥补公私合作型行政法结构中社会主体法律规制漏洞的法治模型，是从行政法学的主体论、行为论和救济论等系统构建的新合作行政法模式。笔者希冀这一新行政法范式能对行政法学体系转型有所贡献，促进行政法学的知识增长，提升回应社会实践的能力，并推进行政法治的蓬勃发展。
《政治与法律》2022年第3期目录
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刘建利：民法典编纂对医疗代理决定刑法效力的影响 | 浙江工商大学学报201906
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