最高人民检察院于2021年12月相继发布《人民检察院办理认罪认罚案件听取意见同步录音录像规定》（下称《同录规定》）、《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》（下称《量刑建议指导意见》）。其中，《量刑建议指导意见》分别就认罪认罚案件中检察机关提出量刑建议的原则、适用条件、量刑证据的审查、量刑建议的提出、听取意见、量刑建议的调整、量刑监督等事项进行了全流程规定，《同录规定》则就认罪认罚案件中检察机关听取意见同步录音录像的适用条件以及同录文件的制作、管理、调取等具体操作进行了详细规定。 《量刑建议指导意见》与《同录规定》对于当前规范办理认罪认罚案件、保障当事人及诉讼参与人权利具有突出价值，亮点颇多，有关解读文章已总结翔实，此不赘述。 然而，凡普适性、概括性规范，常有裁量性、解释性空间，《量刑建议指导意见》与《同录规定》亦如是。本文从认罪认罚办案实践出发，商榷该两份重要文件面对纷繁复杂的刑事司法现实可能发生的若干争议：其一，不认罪认罚对量刑建议的反向拘束力不明；
其二，被害方意见及调解、和解协议对适用认罪认罚从宽的影响存疑；
其三，委托辩护与指定辩护冲突的场合当事人自决权的实质保障缺位；
其四，远程视频见证对办案机关义务性规范属性不清导致辩方权利主张困难；
其五，同录文件查阅对办案机关义务性规范属性不清导致辩方权利主张困难；
其六，量刑建议工作听取被害方意见的程序保障缺位；
其七，辩护人作无罪辩护对适用认罪认罚从宽的影响不清；
其八，对办案人员量刑建议外承诺导致的当事人反悔上诉提出抗诉的正当性存疑。
本文所评注的问题在认罪认罚办案实践中或者已经明确显现，或者已具现实发生之虞：仅为制度发展建言献策，或有争议，有待研究；如有不妥，抛砖引玉。 关于认罪认罚在量刑协商中对量刑建议的拘束力，《量刑建议指导意见》第四、十二、十三条要求检察机关提出的认罪认罚量刑建议应当实现精准化。其中，第四条总体规定：“办理认罪认罚案件，人民检察院一般应当提出确定刑量刑建议。对新类型、不常见犯罪案件，量刑情节复杂的重罪案件等，也可以提出幅度刑量刑建议，但应当严格控制所提量刑建议的幅度。”第十二条对确定刑量刑建议的适用具体规定：“提出确定刑量刑建议应当明确主刑适用刑种、刑期和是否适用缓刑。建议判处拘役的，一般应当提出确定刑量刑建议。建议判处附加刑的，应当提出附加刑的类型。建议判处罚金刑的，应当以犯罪情节为根据，综合考虑犯罪嫌疑人缴纳罚金的能力提出确定的数额。建议适用缓刑的，应当明确提出。”第十三条对幅度刑量刑建议的适用具体规定：“除有减轻处罚情节外，幅度刑量刑建议应当在法定量刑幅度内提出，不得兼跨两种以上主刑。建议判处有期徒刑的，一般应当提出相对明确的量刑幅度。建议判处六个月以上不满一年有期徒刑的，幅度一般不超过二个月；建议判处一年以上不满三年有期徒刑的，幅度一般不超过六个月；建议判处三年以上不满十年有期徒刑的，幅度一般不超过一年；建议判处十年以上有期徒刑的，幅度一般不超过二年。建议判处管制的，幅度一般不超过三个月。” 关于认罪认罚在决定作出后对量刑建议的拘束力，《量刑建议指导意见》第三十条明确，除认罪认罚量刑建议根据丧失或发生变化的场合，当事人对认罪认罚具结书的签署将约束量刑协商中已确定的认罪认罚量刑建议不得发生不利变更：“对于认罪认罚案件，犯罪嫌疑人签署具结书后，没有新的事实和证据，且犯罪嫌疑人未反悔的，人民检察院不得撤销具结书、变更量刑建议。除发现犯罪嫌疑人认罪悔罪不真实、认罪认罚后又反悔或者不履行具结书中需要履行的赔偿损失、退赃退赔等情形外，不得提出加重犯罪嫌疑人刑罚的量刑建议。” 前述两个侧面共同构成认罪认罚对量刑建议的可谓正向拘束力，包括量刑协商中与决定作出后两个阶段的要求。然而，实践中还一体两面地存在着不认罪认罚对量刑建议的反向拘束力的问题：为促成当事人认罪认罚，检察机关在量刑协商过程中不但向当事人提出对其认罪认罚适用的量刑建议，还经常同时提出对其不认罪认罚适用的量刑建议，由此为当事人形成可供比较权衡的预期依据。关于当事人不认罪认罚是否同样应当对所适用的量刑建议具有前述两个侧面的拘束力，《量刑建议指导意见》并未直接提及。 一方面，关于不认罪认罚在量刑协商中对量刑建议的反向拘束力，检察机关在量刑协商中向当事人提出的对其不认罪认罚适用的量刑建议亦应当适度明确。《量刑建议指导意见》第四、十二、十三条对认罪认罚适用的量刑建议作出了具体的精准化规定，系为避免认罪认罚量刑建议幅度过宽导致当事人无以形成对于权衡是否认罪认罚具有充分可参考性的量刑预期。但事实上，对不认罪认罚适用的量刑建议同样具有此种效果：当事人借以权衡是否认罪认罚的量刑预期系由对其认罪认罚与不认罪认罚分别适用的两个量刑建议相对比而来，只有正向与反向的两个量刑建议均实现适度明确，当事人才能形成具有充分参考权衡价值的量刑预期，其由此作出的是否认罪认罚的决定才可能真正实现真实性、自愿性。 虽然检察机关对不认罪认罚适用的量刑建议对法院而言并不具有《刑事诉讼法》第二百零一条所规定的“一般应当采纳”的拘束力，故不认罪认罚量刑建议的明确性可能也未必需要与认罪认罚量刑建议达到同等的精准度。但我国刑事司法的现实是量刑建议对法院普遍地构成重要参考，而不限于认罪认罚案件。况且，若允许检察机关在量刑协商中仅精准化认罪认罚的轻的量刑建议，但却同时向当事人提出一个适用于不认罪认罚的重且上升空间宽泛的量刑建议以供对比，则当事人因慑于不认罪认罚所可能导致的具体上升幅度不确定的严重刑罚后果而被迫接受“认罪认罚”的可能性大大增加：此种“认罪认罚”的决定系出于对不认罪认罚的重大量刑风险或者说刑罚严重程度之不确定性的担忧与恐惧，其客观上具有明显的被胁迫属性，显然不同于当事人基于对认罪认罚与不认罪认罚分别适用的相对明确、稳定的轻、重量刑预期而权衡作出的认罪认罚选择，事实上系妨害当事人意愿之形成的真实性、自愿性，歪曲了认罪认罚制度的机能。 另一方面，关于不认罪认罚在决定作出后对量刑建议的反向拘束力，应当明确，除不认罪认罚量刑建议根据丧失或发生变化的场合，检察机关在量刑协商中提出的不认罪认罚量刑建议亦不得发生不利变更。实践中，部分检察机关或承办人员在量刑协商不成、当事人作出不认罪认罚决定后，没有新的事实与证据等，却径行加重不认罪认罚量刑建议直接起诉。此种做法与在当事人签署认罪认罚具结书后恣意加重认罪认罚量刑建议的做法事实上别无二致，均系严重损及司法公信力的司法不诚信行为：这使得当事人在量刑协商中从检察机关处获得的较轻的不认罪认罚量刑预期失真，基于此种不真实量刑预期而作出的不认罪认罚、作无罪或罪轻辩护的决定也由此失据，当事人反而要非自愿地承担超出预期的更大的量刑风险，这实系严重妨害当事人基于真实条件作有效权衡的诉讼权利；尤其在某些片面追求认罪认罚适用率的语境下，此种做法更是难免带有“不认罪认罚从重”或者“抗拒从严”的“报复”色彩之虞。 当然，关于前述不认罪认罚对量刑建议的反向拘束力之两个侧面的关系，量刑协商中的反向拘束力（不认罪认罚量刑建议得以规范地、明确地形成与提出）系决定作出后的反向拘束力（不认罪认罚量刑建议非有根据丧失或发生变化者不得作不利变更）的合理性前提。事实上，在量刑建议精准化、规范化改革的宏观背景与具体指引下，既然检察机关在量刑协商中有能力精准化认罪认罚量刑建议，那么要求其同时负责任地形成与提出规范化的、适度明确的不认罪认罚量刑建议，并以此为基础在当事人不认罪认罚决定作出后对不认罪认罚量刑建议予以维持（除非基于新的事实与证据等），便没有理由被认为是合理性、可行性不足。恰恰相反，在承认认罪认罚在量刑协商中与决定作出后对量刑建议具有正向拘束力的同时，肯定不认罪认罚在该两个阶段对量刑建议具有反向拘束力，才能全面、周延地保障当事人权衡决定之根据的有效性以及相应的当事人意愿之形成的真实性、自愿性。二、被害方意见及调解、和解协议对适用认罪认罚从宽的影响存疑
《量刑建议指导意见》第九条第一、二款规定：“人民检察院办理认罪认罚案件提出量刑建议，应当听取被害人及其诉讼代理人的意见，并将犯罪嫌疑人是否与被害方达成调解协议、和解协议或者赔偿被害方损失，取得被害方谅解，是否自愿承担公益损害修复及赔偿责任等，作为从宽处罚的重要考虑因素。犯罪嫌疑人自愿认罪并且有赔偿意愿，但被害方拒绝接受赔偿或者赔偿请求明显不合理，未能达成调解或者和解协议的，可以综合考量赔偿情况及全案情节对犯罪嫌疑人予以适当从宽，但罪行极其严重、情节极其恶劣的除外。” 此前，2019年10月两高三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（下称《认罪认罚指导意见》）第18条作过类似规定：“被害人及其诉讼代理人不同意对认罪认罚的犯罪嫌疑人、被告人从宽处理的，不影响认罪认罚从宽制度的适用。犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚，但没有退赃退赔、赔偿损失，未能与被害方达成调解或者和解协议的，从宽时应当予以酌减。犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪并且愿意积极赔偿损失，但由于被害方赔偿请求明显不合理，未能达成调解或者和解协议的，一般不影响对犯罪嫌疑人、被告人从宽处理。” 《量刑建议指导意见》第九条在《认罪认罚指导意见》第18条的基础上，重申调解、和解协议的达成虽系从宽处罚的重要考虑因素，但并非对犯罪嫌疑人适用认罪认罚从宽的必要条件，同时进一步明确罪行极其严重、情节极其恶劣者作为因被害方原因未达协议而一般不影响从宽的例外情况。然而，关于因被害方原因未达成调解、和解协议的一般法律后果（不考虑除外规定），该两个条文的表述间存在细微但重要的差别。 《认罪认罚指导意见》第18条后段将因被害方原因未达成调解、和解协议的法律后果规定为“一般不影响对犯罪嫌疑人、被告人从宽处理”。对不影响从宽处理可能存在两种解释：其一，因被害方原因未达协议的，完全不影响从宽处理，包括从宽幅度；其二，仍从宽处理，但影响从宽幅度（相比于达成协议者适用从宽幅度酌减）。不过，结合该条前、中段的表述整体理解，其语义倾向于前一种解释，即完全不影响从宽（幅度无需酌减），因被害方原因未达协议视为达成协议（除前述例外情况）。 然而，《量刑建议指导意见》第九条则将该情形的一般法律后果规定为“可以综合考量赔偿情况及全案情节对犯罪嫌疑人予以适当从宽”。对可以予以适当从宽的含义，当然也可能作前述与《认罪认罚指导意见》第18条相同的两种理解。但从本条整体表述观察，其语义则倾向于类似（但不等同于）后一种理解，即因被害方原因未达协议的，仍可从宽处理，但需综合考量赔偿情况及全案情节以把握从宽的适当幅度：言下之意，从宽幅度可能保持，也可能（且或许更可能）酌减，甚至不排除综合考量后不再考虑从宽的可能。当然，这仅是对本条表意倾向性的理解，对于因被害方原因未达协议时从宽幅度是否一般应当小于达成协议者的问题，本条规定不可谓明确。 对比观察，在调解、和解协议的达成虽系从宽处罚的重要考虑因素，但并非适用从宽的决定因素的层面，该两份文件所表达的态度是一贯的。但对于因被害方原因未达协议的场合对犯罪嫌疑人适用从宽的具体幅度把握，仅从用语表述观察，应当认为，《量刑建议指导意见》相较于《认罪认罚指导意见》而言或存在一定程度的审慎、收紧倾向。这一细微但重要的差异在纷繁复杂的认罪认罚办案实践中，可能在不同的规范适用者、解释者之间引发关于被害方意见对适用认罪认罚从宽幅度的具体影响的不同理解。 与此相关，《量刑建议指导意见》第九条仍未明确被害方赔偿请求明显不合理的判断标准，亦未明确犯罪嫌疑人罪行极其严重、情节极其恶劣的评价依据：是单纯的客观事实判断与客观经济衡量，抑或需同时综合考虑被害方的主观情感伤害与主观价值感受？此种主客观要素判断评价的差异，对于一些在被害方情感创伤、社会评价、人生影响等层面具有较高个别化特征或者说损害难以或不适于以某种社会一般印象进行衡量的刑事案件而言，影响尤甚，实践中容易引发争议。 （二）两种过度倾向：刑事司法目的维稳化与被害人主体性稀薄化 关于被害人当事人地位及其对刑事诉讼的影响，应当充分估计实践中存在的两种相反的过度倾向。 其一，防止被害方谋取暴利的不良风气。实践中长期存在刑事司法目的维稳化的问题。 部分办案机关或办案人员为促成谅解、息事宁人，或者出于不当的考核与决策机制下规避自身职业风险的考虑，机械地以犯罪嫌疑人取得谅解（书）作为考察其认罪悔罪程度从而适用从宽的成果化、指标性凭据。只要犯罪嫌疑人未能取得被害人谅解，便不能坦然地对其认罪悔罪态度作充分正面评价从而对其较明显地适用从宽。与此相适应，实践中存在的对于被害方赔偿请求不加筛查、尽数推进，简单化地以被害方索赔意愿的满足与否评价犯罪嫌疑人的认罪悔罪态度等考察因素的做法，存在纵容、配合、积极促成甚至以不同种类、程度的轻缓处理为条件威逼利诱犯罪嫌疑人以协助部分被害方明显不合理乃至不当谋取暴利的赔偿请求得到满足的现实问题。 此种国家公权力受被害方私主体意志所左右的公器私用的不当做法，容易滋生部分被害方漫天要价的不良社会后果，导致原本正面的修复社会关系的司法效能侧面异化，专门机关由此沦为勒索谋利者的代理人。 其二，避免犯罪嫌疑人花钱买刑的错误导向。实践中也长期存在被害人主体性稀薄化的问题。 部分办案机关或办案人员以刑事案件进入国家刑罚权领域为由，不同程度上湮灭被害人主体性，或者出于对犯罪嫌疑人的人性司法而忽视对被害人的人性同理，在被害方赔偿请求是否系明显不合理以及犯罪嫌疑人是否系罪行极其严重、情节极其恶劣的判断上，或机械地基本依赖客观事实衡量而不甚顾及被害方的主观价值感受，产生有钱即可买刑的不良社会影响。 具言之，犯罪嫌疑人赔偿损失与取得被害人谅解作为内涵并不同一的两种从宽制度，各自具有其规范价值：赔偿损失一定程度上反映犯罪嫌疑人一侧的认罪悔罪意愿而考虑从宽，但其并不一定能够进一步实现被害人谅解从而完成社会关系的修复；被害人谅解则侧重于双方在被害人一侧达成的社会关系修复而考虑从宽，但其实现可能凭借契合被害人情感需求的多样方式，并不一定通过赔偿损失这一途径。 当然，赔偿损失一定程度上表明认罪悔罪态度，也经常作为取得谅解的方式之一，但这绝不意味着犯罪嫌疑人只要依照民事法律规定等价填平损失或者说价格公道地履行其本就应当履行的损害赔偿义务甚至外加适当补偿，便应理所当然地额外收获与取得被害人谅解者相当的从宽幅度（即未能实际取得谅解的视为取得谅解）。 一方面，就制度目的而言，虽赔偿损失（反映认罪悔罪）但未取得谅解（未修复社会关系）者适用的从宽幅度一般应当小于达成协议者，即一般不应对未取得谅解的事实不予考虑，否则便是同一情节的重复评价。 另一方面，就事理情理而言，具体刑事案件的致害后果经常是主观化、个别化的，可能难以或不适于以某种社会一般印象进行客观经济衡量。相应地，就被害方赔偿请求是否系明显不合理以及犯罪嫌疑人是否系罪行极其严重、情节极其恶劣的判断而言，只要被害方具有值得理解的理由而非出于勒索谋利的目的，则被害方基于主观价值感受的意见应当具有重要性，即便被害方基于值得理解的理由而选择拒绝接受赔偿或者提出赔偿请求超过填平损失的限度。三、委托辩护与指定辩护冲突的场合当事人自决权的实质保障缺位
《量刑建议指导意见》第二十三条规定：“对法律援助机构指派律师为犯罪嫌疑人提供辩护，犯罪嫌疑人的监护人、近亲属又代为委托辩护人的，应当听取犯罪嫌疑人的意见，由其确定辩护人人选。犯罪嫌疑人是未成年人的，应当听取其监护人意见。” 此前，2021年1月最高法《关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》（下称《刑诉法解释》）第五十一条作过类似规定：“对法律援助机构指派律师为被告人提供辩护，被告人的监护人、近亲属又代为委托辩护人的，应当听取被告人的意见，由其确定辩护人人选。” 《量刑建议指导意见》第二十三条延续了《刑诉法解释》第五十一条的规定，再次明确委托辩护与指定辩护冲突的场合，当事人具有在二者间选择确定辩护人的自决权。然而，关于当事人自决权的具体行使，《量刑建议指导意见》仍仅从形式上规定由办案机关听取当事人意见，依旧未明确实质性的保障措施。这对于解决近年来实践中频频发生的委托辩护与指定辩护冲突的现实问题而言，很不充分，甚至可能是基本无效的。 （一）先要问题：作为指定辩护适用前提的“没有委托辩护人”之临界情形的理解争议 前述《刑诉法解释》第五十一条及《量刑建议指导意见》第二十三条均仅涉及指定辩护在先、代为委托辩护在后的场合当事人的自决权，但该规范的适用存在一个先要问题，即在先的指定辩护是否合法的问题。实践中，部分办案机关或办案人员在近亲属已代为委托辩护人（但尚未会见当事人以得到确认）的情况下通知法律援助机构指派法援律师，此一代为委托辩护在先的场合是否可以再行适用指定辩护的问题引起重大争议，这也是《刑诉法解释》第五十一条及《量刑建议指导意见》第二十三条并未涉及的两种辩护逆序发生的情形。 关于指定辩护的适用前提，2014年12月《最高检律师执业权利规定》第四条中段规定：“对于符合法律援助情形而没有委托辩护人或者诉讼代理人的，人民检察院应当及时告知当事人有权申请法律援助，并依照相关规定向法律援助机构转交申请材料。”2018年《刑事诉讼法》第三十五条第一款规定：“犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。对符合法律援助条件的，法律援助机构应当指派律师为其提供辩护。”其后，2021年8月《法律援助法》第二十四条亦规定：“刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，本人及其近亲属可以向法律援助机构申请法律援助。”由此，仅在没有委托辩护人的场合，才可能适用指定辩护。 然而，规范中存在空间导致实践中发生争议的问题在于，何谓“没有委托辩护人”？是否只有委托辩护权已终局地无瑕疵地确立的，才属于已经委托辩护人的情况，进而发生不适用指定辩护的法律效果？换言之，关于“没有委托辩护人”的临界情形，譬如前述在押当事人的近亲属代为委托辩护人但尚未经当事人确认的情形，是否因委托辩护权尚未终局地无瑕疵地成立而属于没有委托辩护人的情况，从而不发生与在押当事人的近亲属代为委托辩护人且已经当事人确认的场合相同的法律效果，因而仍可适用指定辩护？ 就辩护权的本质与权源而言，辩护权系犯罪嫌疑人、被告人于刑事诉讼中维护自身合法权益的根本性自有人权，故对于辩护人的选择，当事人享有自决权，其他任何主体不可僭越代决，只能辅助行使。相应地，关于委托辩护的近亲属代行与当事人确认，2014年12月最高检《关于依法保障律师执业权利的规定》（下称《最高检律师执业权利规定》）第三条第一款后段规定：“犯罪嫌疑人的监护人、近亲属代为委托辩护律师的，应当由犯罪嫌疑人确认委托关系。”2017年9月中华全国律师协会《律师办理刑事案件规范》（下称《律协刑事案件规范》）第八条第（一）项后段亦规定：“犯罪嫌疑人、被告人的近亲属、其他亲友或其所在单位代为委托的，须经犯罪嫌疑人、被告人确认。”由此，近亲属代为建立委托辩护关系的权源系当事人的自决权：近亲属代行当事人权利的委托辩护意思，只有经当事人确认，方能转化为当事人行使自决权的委托辩护意思，此时委托辩护权才无瑕疵地成立。 然而，从另一个侧面观察，在押当事人的近亲属代为委托辩护人的行为，实系辅助当事人行使权利的重要途径，即便尚未经当事人确认因而委托辩护权暂未终局地无瑕疵地成立，但此时确已进入当事人于羁押的现实条件下行使委托权、自决权的整体进程之中（先要阶段），且委托辩护权很可能通过会见得到当事人确认（当然，若当事人对在先委托律师不予确认而选择另行指派法援律师，则该选择在制度允许的范围内亦应被尊重，但当事人自决权的行使须得到实质保障，容后详述）。 与代为委托未经确认的场合相类似，存在另一种“没有委托辩护人”的临界情形，即在押当事人自行通过羁押场所及办案机关提出委托辩护意愿但尚未建立委托关系的（包括在押当事人提出具体拟委托辩护人人选但委托对象及所在律所尚未接到通知或已接到通知但尚未接受委托的，以及在押当事人仅提出委托辩护意愿而未提出具体拟委托辩护人人选且近亲属尚未接到代为委托通知或已接到通知但尚未代为委托的），此时委托辩护权亦尚未终局地无瑕疵地成立，故同样存在是否属于没有委托辩护人之情况的问题：是否由此不发生与当事人已自行委托辩护人的场合（包括未羁押当事人或在押当事人在未羁押时自行委托辩护人的，以及在押当事人通过羁押场所及办案机关提出具体拟委托辩护人人选且委托对象及所在律所已接受委托的）相同的法律效果，因而仍可适用指定辩护？显然，此种场合更是已经由当事人本人开启了行使委托权、自决权的进程，即使尚未建立委托关系。 《法律援助法》第二十七条规定：“人民法院、人民检察院、公安机关通知法律援助机构指派律师担任辩护人时，不得限制或者损害犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人的权利。”应当认为，前述两种“没有委托辩护人”的临界情形确已进入当事人行使委托权、自决权的整体进程，换言之，虽未终局、但已开始委托辩护人，此时若允许办案机关以委托辩护权尚未终局成立为由通知法律援助机构指派法援律师，则事实上已是对当事人委托辩护人的权利在相反方向上施加了影响，实践中便容易发生限制、损害当事人委托权、自决权从而实质上违反《法律援助法》第二十七条等一系列保障当事人辩护权的法律规范的后果。 因此，对于作为指定辩护适用前提的“没有委托辩护人”，不应解释为没有终局地无瑕疵地确立委托辩护权，从而导致指定辩护的不当扩大适用。出于充分保障当事人委托权、自决权，避免指定辩护侵蚀委托辩护的规范目的，应当认为，所谓“没有委托辩护人”系指没有开始委托辩护人：亦即，只要当事人已进入行使委托权、自决权的整体进程即以自行开启行权或近亲属辅助行权的方式开始行使委托权、自决权，就已经不属于“没有委托辩护人”的情形，因而不适用指定辩护。 近年来，实践中发生争议的案件（譬如劳某某涉嫌故意杀人、绑架、抢劫案，货拉拉司机周某某过失致人死亡案，女辅警许某敲诈勒索案等）中，办案机关对于其通知法律援助机构指派法援辩护律师、不允许近亲属代为委托的辩护人会见当事人所表示的理由，均在于当事人不接受近亲属代为委托辩护人（即对代为委托辩护人不予确认）而自愿选择法律援助辩护。这看起来在形式上也并未违反前述《刑诉法解释》第五十一条以及《量刑建议指导意见》第二十三条关于由办案机关听取当事人意见、由当事人确定辩护人人选的字面规定。 然而，该类案件发生争议的其实并非办案机关不承认当事人自决权或者表示不听取当事人意见，而在于办案机关均仅自行单方面地向外传达当事人在羁押、讯问的封闭环境下行使自决权的所谓结论性意愿，而未能向近亲属及委托辩护人提供可回溯、可参与、可验证的途径（譬如向当事人近亲属及委托律师提供关于当事人有效行使自决权的具有说服力的说明与证明，允许委托律师会见当事人以参与当事人意见的形成、当面核实当事人意见的真实、有效，等等）以确保听取当事人意见的真实、有效，由此导致近亲属与委托辩护人乃至公众对办案机关或存在保障当事人选择委托辩护的自决权不力、以指定辩护妨害当事人行使委托权之虞的质疑与不信任：亦即，形式上合乎规范的公权行为，是否系假借“合法”外衣而绕行、规避、违反规范的实质要求？ 应当认为，前述公众所担忧的办案机关出于一定立场与目的，套用“听取当事人意见”的“合法”形式而故意限制、损害当事人委托权的情况的确不能排除，这类似于（但不等同于）“法律规避”“法律欺诈”；当然，更一般的情况是办案机关确听取当事人意见，但由于程序的不甚规范以及一些客观的现实因素（容后详述），办案机关难以总能理想地实现当事人权利的实质保障，即无意间导致类似于“法律规避”“法律欺诈”的客观效果。 无论出于防范该二者中何种情况，为确保当事人自决意见的真实、有效，真正实现保障当事人自决权的规范目的，避免前述《刑诉法解释》第五十一条与《量刑建议指导意见》第二十三条形式上被遵守而实质上被架空，均不应仅仅照本宣科、机械僵化地执行“由办案机关听取当事人意见”的字面明文，而应当进一步以看得见的正当程序实现对办案机关公权力的实质的规范与监督，即以法解释或法创制的方式续造当事人自决权的实质保障措施，这也有助于增进公民、公众对刑事诉讼程序正义性的认同与信赖：否则，不受规范监督的权力、不受实质保障的权利，便导致违反保障当事人自决权的规范目的本身。 首先，在听取当事人意见之前，为规范权力行为，保证当事人具备能够真实、有效地形成自决意见的认识基础，实质保障当事人自决权，办案机关应当向当事人妥当履行关于存在代为委托辩护人以及当事人有权选择确认委托辩护人的告知义务。 其一，若办案机关仅以询问当事人是否对当前法援律师满意、是否在接下来的诉讼程序中继续接受该法援律师的辩护、是否需要自行另行委托辩护律师等内容的方式，形式上完成对当事人意见的“听取”，而并未告知当事人其近亲属已经代为委托辩护人，则该条件下当事人当然无法自决选择其并不知晓存在的代为委托辩护人，只能表现为对代为委托辩护人的“不予确认”，其“自决意见”显然并非真实、有效。 其二，若办案机关仅告知当事人代为委托辩护人的存在，而并未明确告知其享有选择确认委托辩护人的权利，则当事人同样可能出于对自身权利的不了解、不敏感或者基于羁押状态下现实的拘束感、面对办案人员讯问时的紧张感、对强势的国家权力机关的震慑感而不知、不敢询问、了解乃至行使其委托权，该条件下形成的“自决意见”显然亦非真实、有效。 其三，若办案机关能够在履行前述告知义务的基础上进一步地向当事人妥当说明委托辩护与法援辩护的区别，则对于保障当事人自决意见的真实、有效形成便更加充分（当然，该项说明由委托辩护人进行更加妥当，容后详述）；然而，实践中不排除部分办案机关或办案人员出于一定立场与目的，以向当事人表示无需委托辩护人甚至威逼利诱其不要选择委托辩护人等方式（尤其在认罪认罚案件或者办案机关希望当事人认罪认罚的案件中），对当事人自决权在相反方向上施加不当影响。 其后，在听取当事人意见之中，为规范、监督权力行为，留痕可回溯、可验证的争议解决凭据，实质保障当事人自决权，办案机关应当全程制作笔录乃至同步录音录像。 与此相关的是，《同录规定》第二条第一款规定：“人民检察院办理认罪认罚案件，对于检察官围绕量刑建议、程序适用等事项听取犯罪嫌疑人、被告人、辩护人或者值班律师意见、签署具结书活动，应当同步录音录像。”《同录规定》第四条进一步规定：“同步录音录像一般应当包含如下内容：（一）告知犯罪嫌疑人、被告人、辩护人或者值班律师对听取意见过程进行同步录音录像的情况；（二）告知犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利义务和认罪认罚法律规定，释明认罪认罚的法律性质和法律后果的情况；（三）告知犯罪嫌疑人、被告人无正当理由反悔的法律后果的情况；（四）告知认定的犯罪事实、罪名、处理意见，提出的量刑建议、程序适用建议并进行说明的情况；（五）检察官听取犯罪嫌疑人、被告人、辩护人或者值班律师意见，犯罪嫌疑人、被告人听取辩护人或者值班律师意见的情况；（六）根据需要，开示证据的情况；（七）犯罪嫌疑人、被告人签署具结书及辩护人或者值班律师见证的情况；（八）其他需要录制的情况。” 由此，《同录规定》仅就认罪认罚案件中检察机关就量刑建议、程序适用等事项听取意见应当同步录音录像进行了直接规定，但并未明确涉及检察机关就委托辩护与指定辩护的冲突解决听取当事人意见的环节；而《量刑建议指导意见》第二十三条亦未对此进行明确。这对于实质性保障当事人自决权的行使、以看得见的正当程序实现对办案机关公权力的规范与监督而言，显然是不充分的：辩护权系犯罪嫌疑人、被告人于刑事诉讼中维护自身合法权益的根本性自有人权，即便在认罪认罚案件中，辩护权的价值也不应被湮灭；当事人选择辩护人的自决权具有至少不次于量刑建议、程序适用等事项的重要性，其甚至是量刑建议、程序适用等事项中有效保障当事人权利的前提，举轻以明重，对于办案机关就委托辩护与指定辩护的冲突解决听取当事人意见，同样甚至更加需要以同步录音录像的方式实现规范权力、保障权利的制度目的。 其一，制作笔录与同步录音录像应当完整、客观、全面地覆盖与反映当事人形成自决意见的全部环节及其中参与人员、交流内容，包括办案机关向当事人履行前述告知义务的全过程、当事人向办案机关询问了解权利的全过程以及当事人表达意见、办案机关听取意见的全过程等；笔录、同步录音录像应当保持完整、连续，不得选择性记录、录制，不得篡改、删改；环节多次进行的（包括办案机关在后述代为委托辩护人会见当事人之前与之后对环节进行反复的），应当分别制作笔录与同步录音录像。 其二，笔录、同步录音录像作为办案机关听取当事人意见、保障当事人自决权的证明材料，应当向有查阅需求的近亲属、辩护人以及其他有关机关提供查阅；同时，应当随案归档，建立存储与保管的合理制度。 最后，在听取当事人意见之后，办案机关应当向代为委托辩护人的近亲属以及委托辩护人妥当履行说明与证明的义务，包括但不限于前述提供笔录、录音录像的途径。这是以看得见的正当程序规范与监督办案机关公权力、保障当事人自决权、增进公民乃至公众对刑事诉讼程序正义性的认同与信赖的有效途径。 前述办案机关一侧的正当程序保障是必要的，但仍不充分。实践中，办案机关保障当事人权利的实际效果除受程序是否规范的影响外，还受制于一些现实因素：譬如，办案机关不同于辩护律师的工作性质、工作侧重、工作方式等，案多人少导致的现实工作效率压力，犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中（尤其羁押状态下）面对强势的国家权力机关往往难以避免的拘束感、紧张感、震慑感，以及由此导致的犯罪嫌疑人、被告人在比自由生活状态相对焦虑忧伤、迷茫懵懂、畏缩萎靡、瞻前顾后的非常状态下与办案机关沟通所容易发生的胆怯及易于妥协、将就与服从，等等；此外，还包括不能排除的部分办案机关或办案人员基于一定立场与目的而实施妨害当事人权利的行为。这一系列现实因素均导致办案机关难以总能单方面地理想地实现实质性保障当事人权利的制度目的，亦即，办案机关不适于作为当事人权利的单方的、唯一的保障者。 由此，需要且应当引入委托律师一侧的实质保障，即明确近亲属代为委托的辩护律师享有会见权。这主要出于三个方面的考虑。 其一，在明确知晓、充分了解权利的基础上妥当形成自决意见，系当事人真正有效行使自决权的实质前提。因此，当事人自决意见的形成过程尤为重要。在办案机关能够且便于对当事人意见的形成施加各种影响或至少是客观上具有影响效果的现实条件下，应当允许代为委托的辩护律师会见当事人，实施律师适于实施、实施效果更佳的一系列行为：譬如当面向当事人显示存在，告知委托来源、提供充分的法律咨询并取得信任，解释委托辩护与法援辩护的区别，说明当事人享有选择确认委托辩护人的权利，等等。由此，以辩护人不同于办案机关的特定的工作性质、立场、角度充分参与当事人自决意见的形成过程，从而为当事人真实、有效的自决判断提供双方而非单方的、全面而非片面的素材根据，使其充分了解有关权利与事实，避免“偏听偏信”：亦即，以控辩参与的平等性与全面性保障当事人意见形成的有效性与妥当性。若控辩参与不平等，则难谓当事人权利保障的实质周延。 其二，难以否认的是，办案机关对当事人往往具有强势而难以抗拒的影响力，无论此种影响是正面的还是负面的。允许代为委托的辩护律师会见当事人，以特定的角色、角度介入以提供影响力，并通过平等、宽松的交流氛围，一定程度上疏解当事人在羁押、讯问的封闭环境下所感受到的前述现实压力、负担与情绪，以期尽量制衡办案机关的影响。这对于促进当事人恢复状态、理性思考、敢于表达、坦率行权，应当有所裨益。 其三，允许代为委托的辩护律师会见当事人，当面核实当事人意见的真实性与有效性，也是以看得见的正当程序规范与监督办案机关公权力的重要途径，有助于增进公民、公众对刑事诉讼程序正义性的认同与信赖。 《刑诉法解释》第五十一条及《量刑建议指导意见》第二十三条一直未明确委托辩护与指定辩护冲突的场合当事人自决权的实质保障措施，如果不是出于疏忽，恐怕可能是因为实务中尚有争议因而有所顾虑、未予成熟。 其一，对办案机关的单方信任导致不需提供保障措施。前述对当事人自决权的实质保障措施均体现为对办案机关公权力行使的规范、监督或者干脆便是不信任。诚然，相当多的一线办案人员对此种不信任与监督不同程度地感到冤枉、没必要、不理解，认为其依法保障当事人权利，并无肆意滥权、违法用权，故并不需要对其权力作“多余”的规制，而应当保有其具体的灵活性与裁量性。但如前所述，出于一些现实的因素，办案机关或难以总能理想地实现保障当事人权利的规范目的。权力天然具有扩张而非自律的基因。刑事诉讼法规范的创制与解释围绕着限制公权力、保障私权利的价值取向与制度目的，其基本的预设前提便是对公权力的担忧与不信任，由此以对权力的规范与监督预防难以排除的负面可能。 其二，对委托律师的怀疑抗拒导致不愿提供保障措施。有观点指出，委托律师作为市场经济主体，若允许其会见当事人以当面陈述“竞争”辩护人资格，则其基于现实的经济利益目的、不同的专业水平与职业操守等，恐难保一定会为当事人带来客观、负责的法律咨询与正面影响。然而，道德风险是任何行业的存在与发展均无法杜绝的、不得不容许的风险。不能排除存在某些片面追求利益而罔顾职业操守的律师，同样也不能排除有部分出于一定立场与目的而漠视、妨害、侵害当事人权利的办案机关或办案人员：此种怀疑适用于律师，也适用于办案人员。对于双方，均不应以偏概全、因噎废食。 其三，对诉讼效率的片面追求导致不便提供保障措施。权利保障与诉讼效率始终是刑事诉讼法规范的一对很大程度上存在张力的制度目的，二者难免发生价值冲突。但现代刑事诉讼制度区别于纠问式诉讼模式的根本特征便在于，承认犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中的主体性，并以控、辩、审的三角式诉讼结构保障其权利乃至人权，一改控审一体构造下仅将其作为发现事实的客体的野蛮理念。由此，权利保障系现代刑事诉讼制度的根本价值取向，其价值位阶高于诉讼效率：除非权利主体滥用诉讼权利妨害诉讼效率，否则，不得以诉讼效率裹挟、克减权利保障。如此，方符合比例原则。就当事人自决权而言，一方面，为其提供前述实质保障措施实际上对办案机关、羁押场所的工作效率的影响十分有限，其对整体诉讼效率而言更是几乎没有影响；另一方面，若当事人自决选择委托辩护人，则刑事诉讼各环节中更可能由委托辩护人开展的实质性辩护工作，虽难免会一定程度上导致表见的、外观的“诉讼效率”降低（尤其在认罪认罚案件或者办案机关希望当事人认罪认罚的案件中），但这实属保障当事人权利的必要负担，“诉讼效率”应当为此让步，这恰恰体现了权利保障在刑事诉讼中的价值优位。进一步讲，保障当事人及其委托辩护人的诉讼权利，确保刑事诉讼质量，也是从实质层面提升诉讼效率。当然，若所谓的诉讼效率被错误解读为工作便利、轻松顺心或者说不被“添麻烦”，从而沦为部分办案机关或办案人员“减负”、不作为甚至违法侵害当事人权利的借口，则显然更是刑事诉讼法规范所严厉打击的。 其四，对公众诉求的麻木漠视导致不屑提供保障措施。权力面对其实施对象，有时是傲慢的，这无需诡辩。但由此引发的公众对权力不受实质、有效的规范与监督的质疑，终会反过来损及权力本身。 综上，以上可能的顾虑，对于为委托辩护与指定辩护冲突时当事人的自决权提供实质保障措施而言，均不能成立。 值得关注的是，在劳某某涉嫌故意杀人、绑架、抢劫案中，虽然办案机关直至一审判决后劳某某提起上诉时，均以劳某某选择法援律师为由不允许近亲属代为委托的辩护人会见劳某某，但二审法院与看守所已于2021年11月重新允许近亲属代为委托的辩护人会见劳某某，由当事人本人在法律援助律师与代为委托律师之间作出选择。这或许能够反映出，刑事司法实践所经历的一次次标志性案件的重大公共争议，对于制度进步而言，相信在某种程度上功不唐捐。四、远程视频见证对办案机关义务性规范属性不清导致辩方权利主张困难
《量刑建议指导意见》第二十七条第二款规定：“犯罪嫌疑人有辩护人的，应当由辩护人在场见证具结并签字，不得绕开辩护人安排值班律师代为见证具结。辩护人确因客观原因无法到场的，可以通过远程视频方式见证具结。” 该款明确，当事人认罪认罚的，辩护人（如果有）应当在场签字，且签字的意义仅为见证具结，即对当事人认罪认罚真实性、自愿性的见证，并不代表辩护人认可有罪定性与量刑建议。该款进一步规定，辩护人因客观原因无法到场的可以远程视频见证，办案机关不得绕开辩护人安排值班律师代为见证。然而，远程视频见证在实践中可能面临以下四方面争议，导致因故无法到场的辩护人主张远程视频见证的权利发生现实困难，须根据保障当事人认罪认罚真实性、自愿性的规范目的予以解释。 其一，所谓“辩护人……的，可以通过远程视频方式见证具结”如何理解？依该规范的语词结构，应当认为，其系对主语即辩护人的授权性规范，即授予符合该款规定场合的辩护人远程视频见证的权利，辩护人据此有权要求适用远程视频见证；辩护人的权利对应办案机关的义务，即该款同时是对办案机关的义务性规范，意味着办案机关有义务为前述辩护人提供远程视频见证的途径，不存在可以自行裁量以决定是否提供的选择空间。 然而，该款并未直接表述为“办案机关应当为辩护人提供远程视频见证”，则实践中不排除部分办案机关或办案人员有意无意地将该规范的内容错误理解为对办案机关的授权性规范即“办案机关可以为辩护人提供远程视频见证”，由此认为是否为前述辩护人提供远程视频见证系办案机关可以自行裁量的选择，从而拒绝履行前述义务，导致辩护人主张权利困难。 其二，所谓“辩护人确因客观原因无法到场”如何理解？实践中，辩护人可能因为办案时间冲突、疫情防控政策、在途时间不及、情急等客观原因无法到场见证。结合该款前后段的语义关联，不难理解，该款的规范目的在于切实保证辩护人能够亲自见证，禁止办案机关因辩护人无法到场而安排值班律师代行见证，故允许辩护人能在场见证的就在场见证，因故不能在场见证的便视频见证；换言之，该款旨在为辩护人解决见证困难，保障辩护人得通过远程视频的替代方式变通实现亲自见证的权利，而显非意在以所谓“客观原因”限制辩护人权利。这也是保障当事人认罪认罚真实性、自愿性的现实需要。由此，办案机关应当对因故无法到场的辩护人给予尽可能的理解并提供远程视频见证的便利，而非就所谓“客观原因”大做限制性文章。 然而，实践中不排除部分办案机关或办案人员忽视该款对辩护人赋权、保权的规范目的，而将其错误理解为授予办案机关对辩护人所提客观原因的审查权、对所谓“客观原因”的解释权以及以认为客观原因不成立或不充分为由拒绝提供远程视频见证的权力：由此，因故无法到场的辩护人依该款享有的远程视频见证的权利便被矮化为需经办案机关审查批准的申请，该“客观原因”条款遂由对辩护人的授权性规范、对办案机关的义务性规范沦为对办案机关的授权性规范、对辩护人的限权性规范。此种理解很容易使得该款异化为部分办案机关或办案人员为自己“减负”、省麻烦、图轻松、不作为、甚至出于一定立场与目的而有意限制辩护人权利、侵害当事人权利的“合法”借口：通过“根据工作需要”地限制解释所谓“客观原因”，使得办案机关对辩护人所提远程视频见证要求的准许与否流于恣意、甚至在部分办案机关可能演变为一般不予准许，由此形式上遵守但实质上架空该规范，导致辩护人主张权利困难。 其三，所谓“不得绕开辩护人安排值班律师代为见证具结”如何理解？是完全不允许办案机关安排值班律师替代辩护人进行见证，还是仅仅不允许办案机关未经辩护人同意而安排值班律师见证（即允许经辩护人同意而安排值班律师替代见证）？亦即，是不得绕开辩护人见证，还是不得绕开辩护人安排？如前所述，结合该款前后段的语义关联，该款的规范目的在于切实保证辩护人能够以在场或远程视频方式亲自进行见证，因而应当理解为完全禁止办案机关安排值班律师代行见证，即便经辩护人因故同意。这也是以辩护人对案件具体情况的了解以及对当事人认罪认罚利益的思考判断为基础，真正保障当事人认罪认罚真实性、自愿性的现实需要。 然而，法解释毕竟不如法条文那般明晃晃，尤其对于理论与实务均尚未习惯进行解释的刑事程序法而言，歧义空间更是在解释断绝处层出不穷。实践中，不排除部分办案机关或办案人员错误地采取前述后一种理解，认为取得辩护人同意便可以安排值班律师替代见证，并据此可以不向辩护人提供远程视频见证。尤其是辩护人因疫情防控政策等原因无法到场（防疫政策导致的辩护人无法出行以及羁押场所不允许辩护人进入等）进行见证的场合，部分办案机关会向辩护人表示可以在取得辩护人同意的情况下安排值班律师替代见证（可能后期安排辩护人在能到场时到场补签字），而现实中辩护人面对主导认罪认罚、掌握认罪认罚适用与否之大权的办案机关，考虑到不能因为自己的无法到场与不同意替代而妨碍当事人在适当的刑事诉讼阶段期限内获得认罪认罚利益，因而一般也只能选择同意：如此，了解案件具体情况并已具思考判断的辩护人迫于现实无奈而无法亲自见证，当事人的认罪认罚利益以及以此为基础的认罪认罚真实性、自愿性因而失据；即便办案机关在辩护人到场障碍消除后安排辩护人向当事人核实，也往往错过了以辩护人意见影响当事人意见之形成的最佳阶段，甚至可能流于形式。 其四，未明确辩护人无法到场且羁押场所或办案场所不提供或不能提供远程视频途径时如何以替代性的处理方式提供救济。一方面，办案机关可能因前述三个方面的错误理解而不向无法到场的辩护人提供远程视频途径；另一方面，根据2020年疫情以来尤为突出的辩护律师在会见权、与办案机关承办人员的沟通权利、两名辩护人（如果有）共同出庭的权利等方面经常得不到保障、甚至被有意借故妨害的现实问题，以及刑事诉讼领域视频会见、视频开庭等解决对策所遭遇的整体上实施有限、效果参差、一言难尽的实践情况，恐怕我国众多羁押场所、办案场所提供远程视频途径的硬件能力着实很不乐观，远程视频见证难免发生现实困难。实践中，部分办案机关在该类场合存在要求甚至威逼利诱变更委托辩护人否则不予适用认罪认罚的情况，此种做法显然系严重侵害当事人合法权利。 与此相关的是，《量刑建议指导意见》第二十二条第一款规定：“办理认罪认罚案件，人民检察院应当依法保障犯罪嫌疑人获得有效法律帮助。犯罪嫌疑人要求委托辩护人的，应当充分保障其辩护权，严禁要求犯罪嫌疑人解除委托。”这显然是一个进步。但该款在明文层面所作的关于严禁办案机关要求当事人解除委托的一般性规定，实践中不排除被部分办案机关或办案人员错误解读为可以附有某些例外或但书条款（既然该款未明文规定为“严禁以任何理由要求犯罪嫌疑人解除委托），譬如“严禁要求犯罪嫌疑人解除委托，但辩护人无法到场见证具结的除外”，由此导致前述部分办案机关要求变更无法到场的辩护人的做法被错误地解释为“合法”。此种对该款限制性适用的理解与做法，系以实践“便利”为纲曲解软化、替代僭越法律规范，用以“变通”解决问题、规避机关义务，显然违背该款保障当事人及其辩护人权利的规范目的。但如前所述，未经合目的解释的程序法规范面对纷繁复杂的实践问题，便很容易派生出某些便利机关取向的歧义。故实践中总是无法完全避免对刑事诉讼规范的机械、错误甚至恶意地解释与适用，尤其当司法正义为其他的某些立场与目的所玷污。五、同录文件查阅对办案机关义务性规范属性不清导致辩方权利主张困难
《同录规定》第十二条第一款规定：“同步录音录像文件是人民检察院办理认罪认罚案件的工作资料，实行有条件调取使用。因人民法院、犯罪嫌疑人、被告人、辩护人或者值班律师对认罪认罚自愿性、真实性、合法性提出异议或者疑问等原因，需要查阅同步录音录像文件的，人民检察院可以出示，也可以将同步录音录像文件移送人民法院，必要时提请法庭播放。” 该款明确了认罪认罚案件中检察机关听取意见同步录音录像文件的可查阅性。然而，查阅同录文件在实践中可能面临以下三方面争议，导致辩方主张查阅同录文件的权利发生现实困难，须根据《同录规定》第一条所明确的同步录音录像的规范目的予以解释：“为规范人民检察院办理认罪认罚案件听取意见活动，依法保障犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利，确保认罪认罚自愿性、真实性、合法性，根据法律和相关规定，结合办案实际，制定本规定。”由此，同录文件的制作、管理、查阅等均旨在确保认罪认罚的自愿性、真实性、合法性，保障当事人权利。 其一，“……的，人民检察院可以出示”如何理解？是否意味着也可以不出示？由前后相邻两个条文的体系关联观察，《同录规定》第十一条方才对同录文件的管理制度作出规定：“同步录音录像结束后，录制人员应当及时制作同步录音录像文件，交由案件承办人员办案使用，案件办结后由案件承办人员随案归档。同步录音录像文件的命名应当与全国检察业务应用系统内案件对应。各级人民检察院应当逐步建立同步录音录像文件管理系统，统一存储和保管同步录音录像文件。同步录音录像文件保存期限为十年。”紧接着，第十二条第一款便规定了同录文件的“有条件调取使用”制度：不难理解，第十二条第一款系考虑到同录文件作为规范与监督检察机关听取意见活动、保障当事人权利的重要工作资料，应当妥善保管，故规定同录文件须有条件地调取使用，不可随意调取，以防保管不善导致同录文件丢失或被修改等、进而妨害对认罪认罚真实性、自愿性的回溯性审查。言下之意，同录文件的有条件调取对检察机关而言，并非简单地、片面地授权，更是权责统一的职责性、义务性规范，即强调只有满足调取条件的方可调取，不满足条件的不可调取。 在了解该规范目的的基础上再对该款前后段间的语义关联进行理解，应当认为，该款后段所规定的同录文件“有条件调取使用”制度即所谓“……。。的，人民检察院可以出示”中的“可以”系表达“若……，则出示”的条件关系的语义，而非“既可以出示，也可以不出示”的选择性的、片面授权性的规范语义。换言之，对同录文件“有条件调取使用”制度的该部分规定所表达的规范含义为，若因法院或辩方提出异议或者疑问等原因需要查阅同录文件，则检察机关应当向提出异议或疑问的主体出示同录文件以供查阅，非此不可调取；亦即，检察机关对于满足前述调取条件的情况，系应当调取，并不存在可以自行裁量以决定是否调取的选择空间。对该款作义务性规范属性的理解，方可真正落实辩方查阅同录文件的权利，由此通过辩方对同录文件的回溯性审查，监督性地保障当事人认罪认罚的真实性、自愿性；否则，若实践中部分办案机关或办案人员将该款错误地理解为授予检察机关裁量权，则辩方的查阅权便被矮化为需经检察机关批准的申请，对检察机关权力行为的外部监督遂为检察机关的自我监督所过滤甚至阻断、虚置。对权力自觉性的单维度的信赖显然与保障当事人诉讼权利的刑诉法规范目的背道而驰。 其二，“因人民法院、犯罪嫌疑人、被告人、辩护人或者值班律师对认罪认罚自愿性、真实性、合法性提出异议或者疑问等原因，需要查阅同步录音录像文件”如何理解？此处是否存在归属于检察机关的对于是否需要查阅同录文件的判断权、解释权？与前述问题同理，为避免对权力自我监督的单维信赖导致外部监督落空、权利保障不力，不应承认作为被监督对象的权力机关对外部监督的启动享有审批权、许可权，这当然也意味着检察机关对于法院与辩方的外部监督权的启动要件即“需要查阅同步录音录像文件”的成就与否不得具有判断权、解释权。此一判断只能归属于外部监督主体，即提出异议或者疑问的法院或辩方；换言之，只要法院或辩方认为需要通过查阅同录文件的方式审查认罪认罚自愿性、真实性、合法性，则检察机关便应当向其出示同录文件以供查阅。 其三，“人民检察院可以出示，也可以将同步录音录像文件移送人民法院，必要时提请法庭播放”如何理解？是否意味着检察机关只要将同录文件移送法院、必要时提请法庭播放，便可借此替代向辩方另行出示同录文件？如前所述，赋予辩方查阅同录文件的权利系为监督检察机关公权、保障当事人私权。同录文件作为回溯性审查检察机关听取意见活动合法性的最为强有力的证明材料，其对于保障当事人认罪认罚真实性、自愿性的价值，并不逊于通常意义上的案卷证据对案件事实的证明价值，故同样应当保障辩方得于庭前对同录文件作充分查阅并形成意见，如此方能为辩方进行有效外部监督、保障当事人权利提供客观条件。 若允许检察机关以将同录文件移送法院、必要时提请法庭播放的方式替代向辩方另行提供查阅，则辩方的审查被大大压缩至庭审中的播放，所谓监督便不可谓切实充分，甚至可能流于形式；况且，当前刑事司法实践的众多现实条件导致认罪认罚案件（尤其是2020年疫情以来）的庭审经常被不同程度地加速、简化推进，视听资料、同录文件在具体的庭审中究竟能够被允许如何播放甚至是否被允许播放，事实上存在很大变数。然而，庭审中视听资料在控、辩、审三方中不同主体的主导、提示、解读下选择全程或片段播放、连续或跳跃播放、一次或反复播放等不同的实际操作，其呈现的审查效果有异甚至可能相去甚远。由此，若因辩方提出异议或者疑问等原因需要查阅同录文件，则检察机关有权根据需要将同录文件移送法院、必要时提请法庭播放，但这并不阻却其向辩方出示同录文件以供查阅的义务。否则，就检察机关听取意见活动合法性的审查而言，三角式现代刑事诉讼结构便虚化了非权力的辩方一角，当事人权利保障恐不周延。 《量刑建议指导意见》第二条第（三）项规定：“应当全面收集、审查有罪、无罪、罪轻、罪重、从宽、从严等证据，依法听取犯罪嫌疑人、被告人、辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人的意见，客观公正提出量刑建议。”第九条第一款亦规定：“人民检察院办理认罪认罚案件提出量刑建议，应当听取被害人及其诉讼代理人的意见……”该两条概括规定了检察机关提出量刑建议应当兼听辩方与被害方的意见。 然而，《量刑建议指导意见》第四、五章对检察机关在提出与调整量刑建议的过程中听取意见的具体程序规定仅涉及听取辩方意见，《同录规定》全篇也仅针对听取辩方意见：两份重要文件均未规定听取被害方意见的具体程序操作，亦未明确听取被害方意见得参照适用听取辩方意见的有关规定。 此种规范上具体与概括间的不适配，意味着认罪认罚案件量刑建议工作听取被害方意见的明文要求仅停留在原则层面，尚未落地、实施乏力。实践中，程序之“脚”的缺位往往导致法律规范的实际落实效果不佳。纷繁复杂的司法现实下，被害方意见在听取程序以及程序中的被害方具体权利与办案机关具体义务不明的情况下，究竟能够在何种程度上被有效听取，也由此维系于办案机关或办案人员的超常的司法担当：毕竟，无程序保障的刚性约束、仅以柔性的法解释为据，则当前往往难以判定公权行为违法，对公权力自觉性的单维度的信赖显与保障被害方权利的规范目的相抵牾。 这涉及前述我国刑事司法实践中长期存在的被害人主体性稀薄的现实问题。虽然我国刑事诉讼中辩方相对于控方的弱势地位一直饱受诟病，但控方内部并非“铁板一块”，被害方相对于侦控机关也可能是弱势的：实践中，部分办案机关或办案人员以刑事案件进入国家刑罚权领域为由，不同程度上湮灭被害人的主体属性，对被害方诉讼权利保障不足甚至态度淡漠。然而，国家追诉模式的正当性来源在有被害人的犯罪中应当具有为被害人法益提供更充分保护的重要价值侧面。毕竟，对国家追诉权、刑罚权的行使事实上也是对被害人权利的代行与处分。若国家追诉权吸收之下的被害人权利的保障力度甚至弱于与民事诉讼相类似的弹劾式诉讼模式，则不可谓合比例：那种认为国家追诉权天然地在一切犯罪中具有超个人法益层面的优越性，且一旦介入权利保护便当然地具有实现更优保护效果的基因，从而可以超然于被害方权利而“冷峻”行使的见解与做法，实属权力的傲慢与自欺欺人。 由此，为真正落实前述认罪认罚案件量刑建议工作听取被害方意见的要求，切实保障被害方权利，应当根据需要参照听取辩方意见的程序规定，明确听取被害方意见的正当程序。否则，没有可供执行的程序保障，则被害方要求办案机关有效听取意见恐难免发生现实困难，意见听取在实际效果上也可能流于形式。 譬如，参照《量刑建议指导意见》第四、五章对听取辩方意见的规定，人民检察院在听取被害人及其诉讼代理人的意见时，应当告知被害方享有的诉讼权利、认罪认罚从宽制度有关规定、拟认定的犯罪事实、涉嫌罪名、量刑情节以及拟提出的量刑建议及法律依据，听取被害方意见可以采取当面、远程视频等方式进行（参照第二十四条）；应当充分说明量刑建议的理由和依据，被害方对量刑建议提出不同意见，或者提交影响量刑的证据材料，经审查认为意见合理的，应当采纳，相应调整量刑建议，审查认为意见不合理的，应当结合法律规定、全案情节、相似案件判决等作出解释、说明（参照第二十五条）；必要时可以通过出示、宣读、播放等方式向被害方开示或部分开示影响定罪量刑的主要证据材料，说明证据证明的内容（参照第二十六条）；听取意见过程中，被害方提供可能影响量刑的新的证据材料或者提出不同意见，需要审查、核实的，可以中止听取意见，经审查、核实并充分准备后可以继续听取意见（参照第二十八条）；提起公诉后开庭前，被告人自愿认罪认罚的，人民检察院应当组织听取被害方意见（参照第二十九条）；人民法院经审理，认为量刑建议明显不当或者认为被告人、辩护人对量刑建议的异议合理，建议人民检察院调整量刑建议的，人民检察院应当组织听取被害方意见（参照第三十二条第一款）；开庭审理前或者休庭期间调整量刑建议的，应当重新听取被害方意见（参照第三十三条第一款）。 再如，关于《同录规定》对听取辩方意见实行同步录音录像的规定，由于同录的目的主要体现为对犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚真实性、自愿性的保障，故同录要求无需同比例地精确适用于对被害方意见的听取。但在规范与监督检察机关听取意见活动的意义上，对于被害方围绕量刑建议发表重要意见或提供重要证据等场合，亦可根据需要、依职权或依申请地适用同步录音录像，从而有力保障被害方权利。 《量刑建议指导意见》第三十五条规定：“被告人认罪认罚而庭审中辩护人作无罪辩护的，人民检察院应当核实被告人认罪认罚的真实性、自愿性。被告人仍然认罪认罚的，可以继续适用认罪认罚从宽制度，被告人反悔不再认罪认罚的，按照本意见第三十四条的规定处理。” 该条明确在辩护人于庭审中作无罪辩护且被告人仍认罪认罚的场合，可以继续适用认罪认罚从宽制度。然而，由于该条仅规定对认罪认罚从宽系可以继续适用而非应当继续适用，且亦未明确继续适用认罪认罚从宽的具体内容即原量刑建议的从宽幅度可否变更，故对于辩护人作无罪辩护对适用认罪认罚从宽的具体影响（是否继续适用、是否酌减从宽幅度适用），该条实际上为办案机关保留了裁量权：正是由于该裁量权的具体行使规范并不明确（容后详述），故即便在《量刑建议指导意见》第三十五条项下，辩护人作无罪辩护对适用认罪认罚从宽的影响实际上仍不完全清晰。 此一无罪辩护是否影响、如何影响适用认罪认罚从宽的问题，不只存在于本条直接涉及的庭审阶段，而是贯穿于决定是否适用以及如何适用认罪认罚从宽的审查起诉与审判阶段。 首先，检察机关在量刑协商阶段是否有权因辩护人作无罪辩护而不予适用或酌减从宽幅度后适用认罪认罚从宽？《量刑建议指导意见》对此无直接规定。由此，对于实践中部分检察机关或承办人员直接以辩护人作无罪辩护为由，或者间接以无罪辩护反映当事人认罪悔罪不真实、认罪认罚不彻底为由，不予适用或酌减从宽幅度后适用认罪认罚从宽的做法，其合法性争议仍被回避；即便以第三十五条对庭审阶段无罪辩护对适用认罪认罚从宽的影响之规定作类比，检察机关也据此保留了前述具体行使规范并不明确的裁量权，故合法性问题仍未得到切实回应。 其次，检察机关在庭审阶段是否有权因辩护人作无罪辩护而不予适用或酌减从宽幅度后适用认罪认罚从宽？《量刑建议指导意见》对此规定不明确。如前所述，第三十五条为检察机关保留了此种场合下的裁量权。与此相关，《量刑建议指导意见》第三十条已对检察机关在当事人签署认罪认罚具结书后有权重新决定不予适用或酌减从宽幅度后适用认罪认罚从宽的具体适用情形作出限定，其中并未直接列举辩护人作无罪辩护的情形：“对于认罪认罚案件，犯罪嫌疑人签署具结书后，没有新的事实和证据，且犯罪嫌疑人未反悔的，人民检察院不得撤销具结书、变更量刑建议。除发现犯罪嫌疑人认罪悔罪不真实、认罪认罚后又反悔或者不履行具结书中需要履行的赔偿损失、退赃退赔等情形外，不得提出加重犯罪嫌疑人刑罚的量刑建议。”问题在于，第三十五条规定的裁量权是否受到第三十条所列举情形的限制，因而不得以辩护人当庭作无罪辩护为由径行予以行使？ 需要说明的是，虽然《量刑建议指导意见》第三十六条前段规定：“检察官应当在职责权限范围内调整量刑建议。”但这并不能理解为其承认第三十五条系规定无罪辩护构成检察机关行使前述裁量权的事由。第三十六条后段对所谓“职责权限范围”作出解释：“根据本意见第二十一条规定，属于检察官职责权限范围内的，可以由检察官调整量刑建议并向部门负责人报告备案；属于检察长或者检察委员会职责权限范围内的，应当由检察长或者检察委员会决定调整。”由此明确地将“职责权限范围”引致第二十一条的既有权限规定，而非在第二十一条以外创设或承认另外的权限。然而，第二十一条规定：“检察官应当全面审查事实证据，准确认定案件性质，根据量刑情节拟定初步的量刑建议，并组织听取意见。案件具有下列情形之一的，检察官应当向部门负责人报告或者建议召开检察官联席会议讨论，确定量刑建议范围后再组织听取意见：（一）新类型、不常见犯罪；（二）案情重大、疑难、复杂的；（三）涉案犯罪嫌疑人人数众多的；（四）性侵未成年人的；（五）与同类案件或者关联案件处理结果明显不一致的；（六）其他认为有必要报告或讨论的。检察官应当按照有关规定在权限范围内提出量刑建议。案情重大、疑难、复杂的，量刑建议应当由检察长或者检察委员会讨论决定。”显然，第二十一条的规范内容主要系在检察机关内部进行权限分工，而真正关于第三十六条前段规定的检察机关调整量刑建议的“职责权限范围”的规定，则又系引致规范，且引致所谓“有关规定”，并无实质限定。由此，第三十六条前段并不能解决第三十五条是否肯定无罪辩护构成检察机关行使前述裁量权的事由的问题。换言之，解决该问题的依据仍在于第三十五条与第三十条的关系如何理解，而这一问题恰恰无法从文本中得到唯一解释。 具言之，第三十条规定于第四章“听取意见”，第三十五条则规定于第五章“量刑建议的调整”。根据第四、五章各自章内的上下文以及两章间的关系，完全有空间认为：第四章适用于检察机关向法院提出认罪认罚量刑建议之前的阶段（包括审查起诉阶段当事人认罪认罚、检察机关直接以认罪认罚量刑建议起诉的，以及起诉后当事人认罪认罚、检察机关撤回原不认罪认罚量刑建议、转而提出认罪认罚量刑建议的），故第三十条系就检察机关第一次向法院提出的认罪认罚量刑建议作出规定，即检察机关在当事人签署认罪认罚具结书后，应当直接以具结书确定的量刑建议向法院提出，当且仅当发现新的事实和证据或者当事人认罪悔罪不真实、反悔或不履行具结书规定义务等情形时，才有权变更具结书确定的量刑建议后直接提出；而第五章则适用于审判阶段检察机关向法院提出认罪认罚量刑建议之后的阶段，故第三十五条系就检察机关调整第一次向法院提出的认罪认罚量刑建议后重新提出量刑建议作出规定，即若辩护人当庭作无罪辩护，则检察机关可以另行裁量决定是否变更量刑建议后重新向法院提出。由此，认为第三十条对检察机关变更量刑建议之权力的适用条件的规定不构成对检察机关依据第三十五条具有的裁量权的限制，故检察机关有权仅以辩护人作无罪辩护为独立事由裁量决定不予适用或酌减从宽幅度后适用认罪认罚从宽的见解，的确可能从体系解释中找到根据。 退一步讲，即便不承认前述体系性的适用区分，认为第三十五条并非并列于或者说例外于第三十条，即第三十五条规定的裁量权限于第三十条规定的情形下行使，那么也完全有空间通过将第三十条对检察机关变更量刑建议之权力的适用条件中“……等情形”的规定解释为表示不完全列举的“等外等”，或者直接将无罪辩护解释为可以反映当事人认罪悔罪不真实、认罪认罚不彻底，从而使得无罪辩护被解释进第三十条规定的适用条件。由此，无罪辩护的确可能借由第三十条的通道，成为检察机关有权裁量决定不予适用或酌减从宽幅度后适用认罪认罚从宽的事由。这也是为什么那种主张以第三十五条中核实当事人认罪认罚意愿的结果作为区分检察机关是否得行使裁量权的规范标准的见解（意愿真实则继续适用，意愿不真实则不再适用）并不可行：该处理方案过于理想化，实践中，若辩护人当庭作无罪辩护，而当事人继续表示认罪认罚，则事实上无法有效判断此种局面究竟是源于当事人作策略性、投机性的虚假认罪认罚，还是辩护人在当事人真实认罪认罚意愿之外作独立辩护的结果；实践中部分存在的做法便是将无罪辩护解释为可以反映当事人认罪悔罪不真实、认罪认罚不彻底，而其合法性争议在前述文本中本质上仍被回避。 再退一步讲，即便既不承认第三十五条系授予检察机关以辩护人作无罪辩护为独立事由行使前述裁量权的权力，亦不认可无罪辩护能够被解释进第三十条规定的适用条件从而借由第三十条的通道触发该裁量权的行使，那么仍有空间认为《量刑建议指导意见》第三十二条第一款系授予检察机关在经法院建议调整量刑建议的场合具有独立于第三十、三十五条的裁量权：“人民法院经审理，认为量刑建议明显不当或者认为被告人、辩护人对量刑建议的异议合理，建议人民检察院调整量刑建议的，人民检察院应当认真审查，认为人民法院建议合理的，应当调整量刑建议，认为人民法院建议不当的，应当说明理由和依据。”一方面，关于法院是否有权直接以辩护人作无罪辩护为由，或者间接以无罪辩护反映当事人认罪悔罪不真实、认罪认罚不彻底为由，认为量刑建议明显不当从而建议检察机关调整量刑建议，该问题在逻辑上又一次循环回了前述未得到解决的裁量权行使规范的根本问题（只是权力主体由检察机关切换至法院）；另一方面，关于第三十二条第一款与第三十、三十五条的关系问题，亦即检察机关依据第三十二条第一款调整量刑建议的权力是否受到第三十、三十五条的限制的问题，同样无法从文本中得到唯一解释。由此，无罪辩护仍有可能被认为系第三十二条第一款授权检察机关裁量决定不予适用或酌减从宽幅度后适用认罪认罚从宽的事由。 最后，法院在审判阶段是否有权因辩护人作无罪辩护而不予适用或酌减从宽幅度后适用认罪认罚从宽？《量刑建议指导意见》对此无直接规定。《刑事诉讼法》第二百零一条第二款规定：“人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。”与前述法院在辩护人作无罪辩护的场合是否有权建议检察机关调整量刑建议的问题相同，法院依据该款后段不采纳量刑建议而依法作出判决时的权限问题，仍系前述未解决的裁量权行使规范的根本问题。由此，无罪辩护仍有空间被认为系法院有权裁量决定不予适用或酌减从宽幅度后适用认罪认罚从宽的事由。 此外，由于量刑过程的复杂性，量刑建议与量刑的形成往往裁量空间充分、不存在绝对精准化的问题，故对于确定最终的、具体的量刑建议或量刑，其真实考量因素完全可能借由对其他量刑因素的裁量性调节平衡而被模糊、遮蔽、掩盖地处理：由此，在量刑建议或量刑的形成中，办案机关若实质上决定不予适用或酌减从宽幅度后适用认罪认罚从宽、欲达成其效果，则事实上不必明晃晃地表述该决定的存在；即便明示该决定，也不必明晃晃地摆出辩护人作无罪辩护或者认为无罪辩护间接反映当事人认罪悔罪不真实、认罪认罚不彻底的理由。换言之，办案机关究竟有无适用（继续适用）以及有无酌减从宽幅度后适用（继续适用）认罪认罚从宽，在可见表述背后的实质层面，其判断其实难以言之凿凿。 综上，对于辩护人作无罪辩护对适用认罪认罚从宽的具体影响，《量刑建议指导意见》第三十五条恐仍未能完全解决实践中的认识分歧。 诚然，辩护人作无罪辩护是否应当影响以及应当如何影响认罪认罚从宽的适用，的确是一个两难的问题。我国认罪认罚从宽制度的本来目的与价值便在于解决繁简分流、提升诉讼效率、节约司法资源，而辩护人在当事人认罪认罚之外作无罪辩护事实上减损、抵牾该诉讼效应的实现，故认为在辩护人作无罪辩护的场合应当视情裁量决定不予适用或者酌减从宽幅度后适用认罪认罚从宽的见解与地方司法文件，的确符合认罪认罚从宽的制度逻辑与该逻辑下的比例原则；然而，承认无罪辩护对适用认罪认罚从宽的此种不利影响，便意味着限制甚至否定认罪认罚案件中辩护人的独立辩护权，这对于监督、保证认罪认罚案件的办案质量从而保障当事人权利而言，恐也确实难免消极影响，况且规范层面并不认可认罪认罚案件诉讼效率的提升可以一定程度上牺牲办案质量、损害权利保障为代价。 权利保障与诉讼效率始终是刑事诉讼法规范的一对很大程度上存在张力的制度目的。现代刑事诉讼制度原本已将权利保障确立为位阶高于诉讼效率的根本价值取向，但认罪认罚从宽制度事实上将诉讼效率提升至相当的价值高度：对于其限度，虽理论上不难界定，但实践中难以把握。盖源于此，对于辩护人作无罪辩护对适用认罪认罚从宽的具体影响的问题，如前所述，《量刑建议指导意见》第三十五条事实上仍未给出能够完全解决认识分歧的明确结论。八、对办案人员量刑建议外承诺导致的当事人反悔上诉提出抗诉的正当性存疑
《量刑建议指导意见》第三十九条规定：“认罪认罚案件中，人民法院采纳人民检察院提出的量刑建议作出判决、裁定，被告人仅以量刑过重为由提出上诉，因被告人反悔不再认罪认罚致从宽量刑明显不当的，人民检察院应当依法提出抗诉。” 该条明确检察机关应当对当事人仅反悔量刑且导致从宽量刑明显不当的上诉提出抗诉。然而，实践中，当事人反悔量刑的具体原因有异，对于由办案人员量刑建议外承诺导致的当事人反悔上诉，抗诉的适用存在正当性的疑问。 具言之，若当事人在签署认罪认罚具结书时确实接受具结书载明的量刑建议，或者虽对于法院以建议量刑幅度内的较低刑罚量刑具有期待但该期待并无可归责于办案人员的确实根据（应视为当事人接受具结书载明的建议量刑幅度），则对当事人仅反悔量刑的上诉提出抗诉，的确具有符合认罪认罚从宽制度逻辑的正当性：此种对自身具结承诺的单纯违背表明当事人先前系策略性、投机性地虚假认罪认罚，同时导致认罪认罚从宽制度提升诉讼效率、节约司法资源的效应无法实现，故不应再获得认罪认罚从宽的量刑优惠。 然而，实践中，某些场合下当事人虽然为避免适用不认罪认罚的更高量刑建议而选择签署认罪认罚具结书，但其对于法院以建议量刑幅度内的较低刑罚量刑具有存在可归责于办案人员的确实根据的期待。譬如，部分检察机关的承办人员为促成认罪认罚，向当事人或辩护人明示或暗示根据承办人员的判断法院基本会以建议量刑幅度内的较低刑罚量刑，或者明示或暗示其愿意在审前或庭审中向法院陈述理由争取以该较低刑罚量刑。再如，部分法院的承办人员为在审判阶段促成认罪认罚，向当事人或辩护人明示或暗示若当事人认罪悔罪态度良好等则可以建议量刑幅度内的较低刑罚量刑。此类场合，若法院最终因为各种原因实际以建议量刑幅度内的较高刑罚量刑、作出裁判，则当事人仅以量刑过重为由提出上诉的，该“反悔”并非真正的反悔，而是事实上源于办案人员在量刑建议之外向当事人作承诺，由此导致当事人对较轻缓的假想量刑裁判结果存在确有信赖根据的期待。若对此种不真正的“反悔”也机械僵化地适用《量刑建议指导意见》第三十九条规定的抗诉，则其正当性显有疑问。 关于前述当事人仅反悔量刑的上诉与检察机关对此提出抗诉的关系问题，《法制日报》曾于2020年刊登《认罪认罚从宽制度若干争议问题解析——专访最高人民检察院副检察长陈国庆》，文中陈检表示：“检察机关提出抗诉的主要情形是检察机关提出精准量刑建议，法院采纳后被告人无正当理由或者仅以量刑过重为由上诉。对这种情形，我们认为原则上应当提出抗诉。因为对被告人从宽处理的重要原因之一，就是被告人认罪认罚，被害人也因此认同对其从宽包括从宽的幅度，适用这一制度，也给司法资源节约和司法效率提高带来好处。而被告人无正当理由上诉这一行为违背了具结，使得被告人的具结是一种“虚假认罚”，甚至有可能因此给其再带来“不当得利”，而且引起了本不必要的二审程序，浪费了司法资源，使得本已降低的司法成本无必要地变得高昂，也表明被告人不是发自内心的尊重司法机关的裁决，而是抱有一种投机、侥幸心理，不是真诚的悔罪悔过。从本质上讲，被告人无正当理由的上诉，既与立法创制认罪认罚从宽制度的初衷相悖，更不是司法机关积极实施这一制度所期待的诉讼效应，检察机关提出抗诉绝非仅仅为了加重少数上诉人的刑罚，而是通过抗诉的方式，使二审法院能有机会通过依法审判，适当加重被告人刑罚，促使被告人形成尊重认罪认罚具结和承诺的自觉，从而减少无谓的上诉和不必要的二审程序，助推认罪认罚从宽制度的良性运行。当然，对检察机关提出幅度刑量刑建议，法院在幅度中线或者上线量刑后，被告人上诉的则不宜抗诉。” 显然，文中对于当事人仅反悔量刑的上诉，区分法院在建议量刑幅度中线以下还是以上量刑，分别认为应当抗诉与不宜抗诉的区分思路，没有为《量刑建议指导意见》第三十九条所采纳。诚然，以建议量刑幅度的中线这一纯粹的、客观的“量”作为区分仅反悔量刑的上诉是否应当引发抗诉的标准，着实存在形式化的问题：即便法院在建议量刑幅度中线以上量刑，若当事人真诚认罪认罚并确实接受具结书载明的量刑建议，则其亦应当受所签署具结书的约束而承担法院在整个建议量刑幅度内量刑的结果，其反悔量刑上诉的性质与影响并不与法院在建议量刑幅度中线以下量刑而当事人反悔量刑上诉的场合有所不同，因而在导致抗诉的问题上也没有理由作差别处理；问题的实质仍在于前述当事人对于法院以建议量刑幅度内的较低刑罚量刑是否具有存在可归责于办案人员的确实根据的期待，故实质的区分标准在于客观的法院量刑与当事人的此种存在确实根据的主观期待是否统一，且主观期待中所谓“建议量刑幅度内的较低刑罚”也显然并非笼统地指向建议量刑幅度的中线以下，而是对应于办案人员的具体的承诺。然而，相比于《量刑建议指导意见》第三十九条对当事人仅反悔量刑的上诉与检察机关对此提出抗诉的关系作“一刀切”的规定，前述文章所表达的区分思路明显更具有正当性。 结语：法解释的软法性与法创制的依赖性——刑诉法教义学的实践挣扎
如前所述，凡普适性、概括性规范，常有裁量性、解释性空间。对于刑事诉讼规范缺乏直接明文规定或者规范意涵存在争议之处，应当从具体条文的规范目的乃至刑事诉讼法的核心价值（规范权力、保障权利）出发，对刑事诉讼规范的内容进行合目的的实质解释与填补扩充。否则，规范条文到了实践中很容易沦为形式上被遵守而实质上被架空的一纸空文：即形式上合乎规范的公权行为，实际上绕行、规避、违反规范的实质要求（类似于但不等同于“法律规避”“法律欺诈”）。 法律应当被善意地解释；否则，机械、错误甚至恶意地解释与适用法律的法律人也可以是“纳粹”。前述解释性续造符合刑诉法教义学的方法论（教义学推释）与解释目标（违反自规范推得的教义学解释便导致实质违反规范本身）：由于刑事司法实践中待规范的程序问题与待评价的实体问题同样纷繁复杂，而程序规范在需适用的实践问题面前与实体规范同样甚至比实体规范更加显得有限，因而有必要从刑诉法学的价值、目的、原则出发，论证其解释取向，充分运用文义、目的、体系等法律解释方法，通过法解释赋予有限的程序规范以不断适用于无限的实践问题的养分续造能力。不只是刑法、民法等实体法，程序法同样须被合目的地解释、填补与扩充。未经合目的解释的程序法规范遇到纷繁复杂的实践问题，便很容易派生出某些便利机关取向的歧义。 然而，必须承认的是，在我国当前刑事诉讼实践尚不能完全遵守刑事诉讼规范条文本身、尚不能完全杜绝违反明文规定情形的现实之下，试图以刑诉法教义学的解释结论对条文本身进行填补与扩充，从而对当事人权利给予更高水平的保护，这的确需要专门机关更强大的司法担当。毕竟，法解释不是法条文本身，其仅是一种裁量性的“软法”，此种对法律规范的能动性适用需要司法官或者专门机关在明文规定以外独立作实质考量并在现实的考核与决策机制下自担“损益”；司法实践早已习惯了诸多层级的规范文件一管到底，并由此对具有强制力或者说对专门机关职权违法判断具有底线功能的明文规定形成了强烈的依赖性。这也是当前部分刑事诉讼规范在规范权力、保障权利的实践效果上并不乐观的原因：若未以法创制的方式充分细化明文规定、完全排除争议空间，则期待以法解释的方式导向规范权力、保障权利的结论在实践中几乎类似于“轮盘赌”。 对专门机关“法无授权不可为”的要求，虽未必在限制公民权利的场合贯彻充分，但在保障公民权利的场合却着实常有体现。此种对法解释的淡漠以及对法创制的依赖，除了受前述现实因素的影响外，还与我国刑事诉讼法学界长期以来重立法论、轻解释论的研究偏好有直接关系：在刑诉法立法水平有限的相当长的历史阶段中，过分贫瘠的实在法土壤不甚可能孕育出刑诉法解释学，以社科法学、实证法学等为研究方法的刑诉法立法论研究（当然包括批判立法）对于推动立法进步功勋卓著；但这也导致理论与实务普遍认为，实体法主要是教义的、程序法主要是社科的，因而刑诉法学无教义、刑诉规范即条文（尽管部分刑诉法学者正在努力推动刑诉法教义学研究，但尚非学界主流，在实务界也几乎没有波澜）。在刑诉法核心价值与基本原则逐步确立、刑事诉讼规范爆发式增长的当下，没有繁荣的刑诉法教义学、解释学研究，发达的刑诉法学便无从谈起。 刑诉法教义学不彰引发的刑事程序法被认为无解释空间的后果，一方面几乎必然弱化专门机关就刑事程序的法解释义务，导向一种司法担当不足的机械司法、“司法懒政”，从而降低法律适用水平，甚至在司法正义为其他的某些立场与目的所玷污时导致刑事诉讼规范被恶意地解释与适用；另一方面也导致本可能也应当产生效果的法内解释层面的沟通因寄希望于超常的司法担当而式微，故沟通只能导向法外批评，遂只要未影响立法便几乎无效于司法说服，由此无必要地激化对立。法解释的软法性与法创制的依赖性的现实条件决定了，欲不断提升当事人权利的保障水平，须强化法解释与细化法创制两个侧面的相辅相成。
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