薛波：发起人转让出资未届期股权的规制路径 | 北方法学202202
【副标题】兼评《公司法修订（草案）》相关规定
【作者】薛波（深圳大学法学院特聘研究员，硕士研究生导师，法学博士；北大法律信息网签约作者）
【来源】北大法宝法学期刊库《北方法学》2022年第2期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。
内容提要：发起人转让出资未届期股权在身份、标的、内容、责任方面具有特殊性。根据双方事先对未届期出资义务是否有约定，可分为有约定和无约定股权转让；依据转让人身份之不同，可分为控股股东和普通股东股权转让；依据转让份额之多寡，可分为全部和部分转让。股权全部转让时，如果双方对未届期出资义务无约定，在转让内容和程序合法并变更股权登记后因受让方成为在册股东，未届期出资义务由受让方承担。发起人虽然退出公司但不能完全免责，在受让方届期不履行或不完全履行出资义务时，发起人应当在受让方不履行或者不完全履行出资义务范围内承担补充责任。发起人可以以受让方未实缴出资为由抗辩，但不得以其已经退出公司不再具有股东身份为由抗辩。如果有约定，该约定未经公司同意仅在双方之间有效不得对抗公司和公司债权人。在股权部分转让时如果对转让份额有约定，此时发起人仅减少了持股份额未退出公司，在受让方届期不履行出资义务发起人应承担资本充实责任；无约定时未届期出资义务之承担可参照并存的债务承担处理。但是由于股权的特殊性及公司法的团体法属性，亦要注意外观主义之运用。
目次 一、发起人及其转让出资未届期股权的特殊性
二、发起人转让出资未届期股权的可能类型
三、发起人转让出资未届期股权的规制路径
结语
发起人、公司章程、资本是公司设立的三大要件。发起人在公司设立法律关系中居于核心地位，公司成立后作为创设股东，在权利配置上亦处于比较有利位置。我国公司资本缴纳制度改为完全认缴制之后出资未届期即转让股权的情形变得比较常见，出资未届期股权转让后的出资责任承担问题已经有学者关注。最新公布的《中华人民共和国公司法(修订草案)》（以下简称《公司法修订（草案）》）第89条第1款对该问题做了原则性规定。但是在转让方为发起人股东时后续由谁承担未届期出资义务呢？该问题尚无人问津，《公司法修订（草案）》亦未置明文。本文拟对此展开研究并附带对《公司法修订（草案）》规定作简要评析。
（一）发起人的内涵界定
在探讨发起人转让出资未届期股权的出资责任承担之前，首先需要明确的前提概念是何谓发起人。关于发起人，各国和地区法律上鲜有明确的定义，法理探讨亦是众说纷纭、莫衷一致，概括起来主要有三种学说：（1）形式标准说。该说认为，“发起人者，乃首创设立公司并订立章程，于章程上签名之人。至于事实是否参与公司设立，则非所问。”采此立法例者有《日本商法典》第165、169条，《韩国商法典》第289条及我国台湾地区“公司法”第129条。该说实际操作简洁、易于交易安全之保障并且能够将发起人和其他参与公司设立活动主体（如广告设计师、律师事务所、注册会计师等中介服务机构）区分开来，使法律关系的识别清晰明确。但是该说片面强调章程的公开性，实际上“盖交易相对人鲜少于交易前索取章程，则其认知及信赖者恒为与其交易之人。形式定义欲排除实际为设立事宜者，反纳入第三人可能不知存在之章程签章者”。形式标准说极有可能引发某些无资力之人利用章程为幌子，操纵公司设立过程以巧取豪夺、诈骗钱财，为恶意发起人打开法律规避之门，有违实质正义之遵循。（2）实质标准说。该说着眼于发起人在公司设立中是否起实质性作用，以参与公司设立筹办活动并且对公司设立事务尽主要义务和职责者为发起人，主要为判例法国家所采。例如，1877年科伯恩大法官在Twy Cross v.Crant1877一案中认为，发起人是按一定方案组织公司，使公司运转并采取必要步骤完成这一目标的人。美国的《布莱克法律词典》将发起人描述为：“从事推动、推进、发动、促进、促成组建一个公司的人，包括发行募股书、落实股票认购、办理营业执照等。”实质标准说呼应了公司设立中交易的实际情况，体现了更热切的现实关照，在一个更实际的商业环境中维护着交易安全的落实但是该说因公示标准模糊、操作性较差而被学者所诟病。公司设立是一项繁杂的工程，参与筹建的主体众多，对于何人应确认为发起人委实难辨。若采实质标准说，当事人证明或者否定发起人资格、法官判定发起人身份都会面临难题，将增加不必要的交易成本和社会成本。（3）折中说。该说试图结合“形式”与“实质”两方面定义发起人。公司章程中记载的发起人姓名或名称系推定相关人员具备发起人资格之依据。但如果有证据能够证明相关主体确实参与了公司设立作业，即便未在公司章程中签名也应当确认该类人员的发起人资格。该说兼收形式与实质标准说之优点，颇具新意。
在我国《公司法》中，有限责任公司制度未使用发起人概念，而是直接使用“股东”一语。根据《公司法》第23、24条规定，有限责任公司设立时的股东和股份公司发起人的条件和要求相同，因此，有限责任公司设立时的股东亦应当纳入发起人范畴。仅从概念用语分析，我国《公司法》将从事设立有限责任公司的行为人称为“股东”，严格而论缺乏严谨性。因为“股东”是与“公司”相对应的概念，设立中公司尚未取得法人资格，倘若一旦设立失败，发起人显然无法取得股东资格和身份。股东只能存在于公司成立之后。有鉴于此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法解释（三）》）第1条开宗明义地作出规定：“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为发起人，包括有限责任公司设立时的股东。”《公司法解释（三）》为和《公司法》的立法用语保持统一，虽然仍然将有限公司设立行为人称为股东，但是对发起人概念作了明显扩张，使发起人概念统摄适用于有限责任公司和股份有限公司，并且股份公司发起人权利、义务和责任之规定亦适用于有限责任公司设立时的股东，意义十分宏著。本文语境下，出资未届期股权转让中的“发起人”亦涵盖有限责任公司股东和股份有限公司发起人。
从《公司法解释（三）》第1条文义观之，我国《公司法》发起人概念采用“实质+形式”的双重标准。该条中“为设立公司而签署公司章程”与“向公司认购出资或股份并履行设立职责”使用“顿号”隔开，表明二者系“并存”而非“择一”关系。据此，我国《公司法》上的发起人应具备如下特征：（1）为设立公司在公司章程上签章之人。只有公司章程上的签署人才会对公司章程的制定和通过产生实质性影响。（2）向公司认购出资或股份之人。有限责任公司和发起设立股份公司发起人必须认购全部出资或股份。（3）履行公司设立职责并且承担公司设立的法律责任。本文言指的出资未届期股权转让中的发起人亦应当符合“形式”和“实质”的双重标准。发起人既是公司章程上签字的行为人，亦应当认购公司的一定出资或股份、实际参与公司设立过程并且对公司设立承担法律责任之人。
（二）发起人转让出资未届期股权的特殊性
基于创设股东的地位，发起人转让出资未届期股权时在身份、标的、内容、责任方面具有显著的特殊性。
1.身份的特殊性
不同于普通股东转让股权，发起人转让出资未届期股权时是基于其发起人身份转让的。当然发起人也可能未主动告知受让方其发起人身份，但是这并不影响股权转让的结果。发起人身份的特殊性系股权性质使然，股权作为公司法赋予股东的一种和所有权、债权、社员权并列的独立的商事权利，兼具财产权和身份权两个维度。公司成立后发起人往往容易成为控股（制）股东，当发起人为控股股东转让出资未届期股权时兼具“发起人—控股股东—转让方”三重身份，这使得其在未届期股权转让中的地位极为特殊。
2.标的的特殊性
发起人转让股权上尚附有未届期的出资义务，这种未届期出资义务具有约定性和法定性的双重属性。一方面，未届期出资义务始于公司设立时发起人对公司的“认缴（购）承诺”，该“认缴（购）承诺”本质系对公司“附期限”或“附条件”的债务，具有明显的约定性。但是发起人认缴（购）出资登载于公司章程、签发出资证明书、备置股东名册并经工商登记备案后即产生公示公信的法律效力，因而又具有法定性。当发起人将出资未届期股权转让给受让方时，不同于传统民法的物权转让或者债权让与，亦与瑕疵出资股权转让有别，受让方受让的是一个附有抽象出资义务的股权，该义务只有在出资届期后方转化为具体的债权债务关系。
3.内容的特殊性
在权力配置方面，基于发起人的地位和身份，发起人享有公司设立的业务执行权，如制定公司章程、办理设立申请和变更手续、主持召开创立大会等；发起人享有费用返还请求权、劳务报酬支付请求权、非货币出资特权、股权结构设计权、优先分配股息和红利的权利、自认优先股或者后配股等一系列权利。基于设立公司执行人身份，公司成立后发起人往往容易成为公司控股（制）股东。当发起人以控股（制）股东身份转让出资未届期股权时，还涉及公司控制权转让和控制股定价问题。
4.责任的特殊性
如果发起人未履行或者未全面履行出资义务，除要对其它股东和公司承担出资违约责任外，还需要承担资本充实责任。资本充实责任作为仅适用于发起人的特殊责任形式，性质上属于法定责任、连带责任、无过错责任。发起人除承担前两项责任外，由于转让股权尚负有未届期出资义务，该义务系公司成立时发起人向公司做出的认购出资或股份的意思表示，因此发起人“在进行出资约定时必须符合合同法的要求，善意的行使权利”。在罗马法上债即“法锁”，有约必守亦是对商人诚信的约束。未届期出资义务能否随着股权转让一并转让，无论《公司法》抑或《公司法解释（三）》均未提供充分的制度供给。
（二）类型二：控股（制）股东转让与普通股东转让
依据发起人（转让方）股权转让时身份之不同，可以分为控股（制）股东的股权转让和普通股东的股权转让。前已述及，发起人作为创设股东享有设立中公司业务执行的一揽子权力。这种业务执行可以由发起人单独开展，如设立中公司对外签订合同；亦可以由发起人共同开展，如有限责任公司和股份公司的章程由发起人共同实施。同时发起人享有一系列权利，如股权结构设计权、报酬请求权、优先认股权、非货币出资权、选举为首届公司机关成员的权利等。发起人成为公司的控股（制）股东也就有得天独厚的机会优势。当发起人为控股（制）股东转让出资未届期股权时，兼具创设股东—股权转让方—控股（制）股东三重身份。
理论上，发起人以控股（制）股东身份转让出资未届期股权亦存在上述五种类型。当发起人转让全部或大部分出资未届期股权份额时，由于控股（制）股东所持股权份额对公司运营的影响力较中小股东要大得多，所以受让方从发起人处受让的股权份额不仅包括股权本身价值，亦涵盖了对目标公司的控制力。这种控制力能够使目标公司能够按照自己意志或者符合其利益的方式经营，从而降低其投资风险并减少交易成本。发起人作为控股（制）股东转让未届期股权时因股权的规模和控制力通常会要求受让方对其股权加价，交易价格一般较正常股价为高。假如普通股一股的成交价为20元，发起人可能会要求加价至21、22元甚至更高价格。这种加价系受让方购买公司控制权的溢价，故称为“控制股溢价”或“控制股加价”。虽说作为理性经济人的控股（制）股东追求股权价值最大化符合市场经济运行逻辑，发起人有权依据自己财产获取收益并为此而采取任何合法行动。但是这种代表控制权的控制溢价实际来源于公司机制而非发起人自身，本属于公司的财产或机会，发起人在获得控制股溢价后不能置未届期出资义务于不顾。
当发起人以控股（制）股东身份转让其全部或者绝大部分股权份额时，还可能诱发公司股权结构的变化和公司内部管理层的重大调整甚至重新洗牌，其他股东、公司高管甚至公司债权人利益莫不因此受到影响。在商业实践中，受让方在受让股权的同时可能在合同中约定要求转让方（发起人）接受其提出的董事、经理等高管人选的更换或者提名条款。如果是有限责任公司股权的全部转让，一方面，随着发起人的退出和受让方的加入，还可能会给公司人合性以及企业的整体形象带来较大的冲击和影响，公司发展目标和经营计划亦会作出相应的变更或者调整；另一方面，发起人作为控股（制）股东转让出资未届期股权可能会增加公司债权人债权不能受偿之风险。在人合兼资合的封闭型公司中，公司债权人主要信赖的是公司股东的人身信用和对认缴（购）出资的出资承诺。当发起人和受让方恶意串通以较低价格通转让出资未届期股权以逃避公司债务时，该情形下公司债权人能否要求未届期出资加速到期亦是困扰理论和司法裁判的重要疑题。
（三）类型三：有约定转让与无约定转让
依据转让方（发起人）和受让方在股权转让合同中对未届期出资义务之承担有无明确之约定，可以区分为有约定的股权转让和无约定的股权转让。此种区分无论是股权全部转让还是部分转让，抑或转让方身份之不同，均可并存适用，在处理未届期股权转让责任承担问题上具有基础性意义。区分有约定和无约定未届期股权转让之实益在于：由于股权转让合同本质是关于“股权”这种特殊财产权为标的的双方民事法律行为，因此民事法律行为效力判断规则在股权转让中有部分适用之余地。如果转让方（发起人）和受让方在股权转让合同中对未届期的出资义务承担有约定，在不违背法律行政法规强制性规定以及公序良俗原则的前提下，理应尊重转让方（发起人）处分股权之意思，尊重发起人的股权处分权亦是股东（私法）自治的应有之义。但是，由于股权转让又有别于有体物的动产或不动产转让，动产或不动产转让主要涉及转让人和受让人的双方法律关系，股权作为股东以出资为对价所享有的对公司的权利，其指涉对象是公司，系股东基于公司成员资格而享有的成员权，性质上属于社员权。因此出资未届期股权转让还需要考虑《公司法》的组织法和团体法属性，需充分虑及公司、其他股东、利害关系人及公司债权人利益。
（一）完全实缴后才能转让
虽然“资本的自由流通是资本企业的生命线，不允许资本自由流通就等于扼杀了资本企业自身的生命”，但是基于发起人出资未届期股权转让的特殊性，股权上所附的未届期出资义务能否随股权一并转让，理论界和实务界目前尚无明确的结论，无论是《公司法》抑或《公司法解释（三）》亦均未能提供明确规则。《公司法修订（草案）》第89条第1款对非发起人股东转让出资未届期股权的责任承担做了明确规定，即股权转让完成后由受让方承担，但是对发起人则未予涉及。
有学者提出，既然股权转让由发起人（转让方）引发，那么发起人欲退出公司或者减持其所持股份额的前提条件便是提前缴清未届期出资，理由在于：（1）民法诚实信用原则和合同法“有约必守”理念之要求。发起人认缴（购）出资的意思表示是对公司和公司债权人及社会公众的承诺。发起人转让出资未届期股权必须先兑现已经认缴（购）的出资承诺，只有在完全实缴出资后方可转让。（2）未届期出资义务的法定性。发起人认缴（购）出资额在公司成立时即已经确定并对外公示，公示之后产生公信力，在公司存续期间股东对公司的法定债务不得与其对公司享有的债权主张抵消，亦不能因股权转让协议约定免除。上述方案虽然具有操作简便之优势且减少了未届期出资追缴风险，但和股权自由转让原则明显相悖。
第一，不符合完全认缴制改革之目标。股东出资义务的法定性不能当然推导出出资未届期股权不能转让，二者完全是“风马牛不相及”的两码事。我国2013年完全认缴制改革的核心目标即要赋予股东在出资事项尤其是出资缴纳期限自治权。倘若一旦发起人转让股权即剥夺其出资期限自治权并触发未届期出资义务之强制履行，不符合完全认缴制改革之目的。虽然股权转让往往由发起人（转让方）诱发，但是发起人根据自己意思处分所持有的股权属于正常的商业行为，只要不存在欺诈隐瞒或者和受让方恶意串通以规避公司债务等情形，发起人主观并无过错，在其转让股权时人为设置枷锁实属不当。
第二，我国现行法亦不支持。如果完全实缴未届期出资后方能转让，那么发起人要么等到出资期限届至实缴出资后转让所持股权，要么立即实缴全部未届期出资后转让股权。前者可能要付出相当的时间成本并且随着公司运营活动的开展会带来较多不确定性，后者即股东出资义务提前加速到期。关于股东出资义务能否加速到期的问题理论和实务界一直争议不断。2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）仅仅规定了两种情形下可以适用出资义务加速到期：一是公司作为被执行人案件，无财产可以执行的，二是股东通过股东（大）会决议等延长出资期限的，而对股权转让中出资义务加速到期未予涉及。虽然先前的《九民纪要（征求意见稿）》规定了股东恶意延长出资期限以逃避履行出资义务的情形，但在正式稿中删除了该规定。由此推知《纪要》对出资未届期股权转让亦持肯定立场。最新公布的《公司法修订（草案）》第89条第1款亦明确出资未届期股权可以转让。
综上，尽管要求发起人实缴出资后转让股权具有操作便利等诸多优势，但是却不能成为否定未届期股权转让的正当理由。在股权转让程序合法的情形下，笔者支持发起人所持有的出资未届期股权可以自由转让。
（二）出资未届期股权可以转让
在可以转让的前提下由谁承担未届期的出资义务的问题，根据前文对未届期股权转让之类型划分，包括如下解决可能：
1.全部转让
在发起人转让全部出资未届期股权份额时，未届期出资义务之承担存在多种观点。
第一，转让股东（发起人）担责说。该说可进一步分为两类：（1）在受让方“不知情”的情形下，未届期出资义务由发起人承担；（2）在受让方“知道”或者“应当知道”的情形下，根据《公司法解释（三）》第18条第1款，公司可以诉请发起人和受让方对未届期出资承担连带责任，公司债权人可以诉请发起人和受让方就公司债务不能清偿部分在未届期出资范围内承担补充责任。该说敏锐观察到了出资义务的法定性并有助于贯彻资本充实原则，但是发起人转让出资未届期股权往往是欲摆脱掉股权上所附的未届期出资义务，如果转让前和转让后发起人出资义务范围和担责方式无明显变化，则与发起人借股权转让摆脱或者减免未届期出资义务之本意相悖。该说将受让方担责的依据诉诸于对出资未届期之事实是否“知道”或者“应当知道”，受让方“知道”或者“应当知道”是一种价值判断，诉讼程序中公司或者公司债权人如何举证是难题。
第二，受让股东责任说。该说认为，出资未届期的股权转让属于“合法”转让，转让方享有期限利益，在届期之前并无出资义务。在股权转让内容和程序合法的前提下，转让方未届期的出资义务将一概的转让给受让方。如果转让方将全部股权转让给受让方，则是免责的债务承担，结果是转让方认缴（购）承诺的免除和受让方对未届期出资义务的继受；如果将部分未届期出资对应的股权转让给受让方，则是并存的债务承担，转让方在剩余认缴（购）出资部分和受让方在受让的未实缴出资部分对公司承担出资责任。受让股东责任说看到了出资未届期股权转让约定性的一面，但是该说将债务承担的原理完全套用在未届期股权转让上，对股权性质及公司法的组织法、团体法属性认识不足，亦忽视了发起人在公司设立中的特殊地位及其责任承担的特殊性。
就此而言，《公司法修订（草案）》第89条第1款在不区分一般股东和发起人股东的情况下，笼统规定未届缴纳期限的股权转让后由受让方承担出资缴纳义务，值得检讨。如果仅从第89条第1款规定观之，立法者似乎将股权转让完全等同于有体物的物权转让，转让完成后转让方完全解套，由受让方承担未届期出资义务。但是对《公司法修订（草案）》89条第1款的理解需要结合第87条体系解释。《公司法修订（草案）》第87条规定股东转让股权应当书面通知公司请求公司变更股东名册并办理工商登记变更，公司无正当理由不得决绝。公司拒绝或者再合理期限内不予答复的，转让人、受让人可以依法向人民法院起诉也就是说，转让方转让未届期股权是书面通知公司征得公司“同意”和“认可”的，但是随之的疑问是公司“同意”的接受主体是谁呢？作为拟制的主体，公司做出这一意思表示只能是股东（大）会/董事会等表意机关。《公司法修订（草案）》虽然在该问题上有了明显进步，突出了公司在股权转让中的地位和作用，也体察到了《公司法》的组织法/团体法属性，但又可能滋生新的解释论和司法难题。
第三，连带责任说。该说认为，公司或者公司债权人可以请求转让方和受让方承担连带出资责任。公司债权人的权利类似于代位权，无论债权形成在股权转让之前还是之后，均在所不问。该说实际操作简便，司法适用成本较低并且能给公司和公司债权人提供较周延的保护。但是这种“一刀切”的责任承担方式却存在将复杂问题简单化之嫌疑。在股权转让内容和程序合法、发起人股东已经完全退出公司的前提下，如果还要求和受让方共同对未届期出资承担连带责任，不符合发起人转让或减持股权（份）的初衷和本意，亦不利于法律关系和交易秩序之稳定。在股权全部转让的情况下，转让完成后公司的股东名册、出资证明书、公司章程等内部文件以及工商登记载明的均是现股权（份）持有人，缘何还要求发起人对未届期出资承担连带责任？除非发起人明确表示对受让方未届期出资义务承担连带保证责任，但这属于另一层法律关系。
上述诸观点均具有一定的启发性，但难以全面、准确揭示出资未届期股权转让后出资责任之承担。笔者认为，未届期股权所附的出资义务原则上应由受让方承担，但是发起人基于发起人身份和地位的特殊性，其应当在未届期出资范围内承担补充责任。下文根据转让方和受让方对未届期出资义务之承担是否有约定分类进行探讨。
（1）发起人和受让方无约定
如果发起人和受让方仅仅签订了股权转让合同而尚未办理变更股东名册、签发出资证明书等手续，此时因股权变动尚未发生，发起人作为持股人理应承担未届期的出资义务。如果已经签订了股权转让合同并履行签发出资证明书、变更股东名册和公司章程等手续，尚未办理股权变更登记，此时应区分而论。原则上股东名册变更后股权权属发生变动，原未届期的出资义务由受让方承担。但是考虑到部分有限责任公司未备置股东名册之现实，股权权属变动应以受让方首次参与股东（大）会或第一次参与公司事务（如分红）为准。但是在面向公司债权人时，依据《公司法》第32条第3款，股东姓名或者名称发生变更的应当办理变更登记，未办理变更登记的不得对抗第三人。股权变更登记属于股权权属变动的对抗要件，此时，股权转让行为仅具有内部效力，不得对抗公司债权人。如果公司债权人诉请发起人就公司债务不能清偿的部分在未届期出资范围内承担补充清偿责任，发起人不得以其为非股东身份为由进行抗辩。但是发起人在承担未届期出资责任后可以根据股权转让合同向受让方追偿。在股权转让内容和程序合法并变更股权登记后，受让方成为公司在册股东，原未届期出资义务转由受让方承担。在出资届期或者出现出资义务加速到期情形时，公司可以要求受让方在未实缴范围内承担出资责任，公司债权人亦可以要求受让方在未实缴出资范围内就公司债务不能清偿部分承担补充责任。但是发起人是否就完全退出公司了呢？
发起人虽然已经退出公司不具备股东身份和资格，但不能完全免责。在受让方届期不履行或者不完全履行出资义务时，发起人应当在受让方未履行或者未完全履行出资义务范围内承担补充责任。发起人可以以受让方未履行或未全面履行出资义务为由抗辩，但是不得以其已退出公司不再具有股东身份和资格为由抗辩。发起人补充责任不同于受让方的“出资责任”而属于“与出资相关的责任”，前者指股东因违反出资义务对其他股东和公司承担的责任；后者指股东虽然未违反出资义务，但与该出资义务存在牵连应承担的责任。该责任类型在我国《公司法》中有多处规定。如《公司法》第30、93条关于其他股东和发起人的连带责任，《公司法解释（三）》第14条第2款协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或实际控制人对债权人的补充责任、第18条第2款瑕疵股权转让后受让股东的连带责任，均为示例。发起人补充责任劣后于受让方的出资责任，性质为法定责任、有限责任、补充责任。发起人承担补充责任的前提必须通过法院判决、执行程序后受让方仍未履行或未完全履行未届期出资义务，方可追究发起人的补充责任。实践操作中，须防止发起人补充责任和受让方出资责任的连带与等同化。
缘何在股权转让内容和程序合法、发起人已经完全退出公司后仍然不能免责？这似乎对发起人约束过于严苛，亦与未届期股权转让目的不合。笔者不反对在转让方为普通股东时股权转让完成后转让方已经完全退出公司原未届期的出资义务转由受让方承担，但是在转让方为发起人的情形下有必要予以特殊规制。
第一，资本充实原则之底线要求。在我国实行法定资本制的前提下，资本充实原则仍然是《公司法》的“支柱”与“核心”法则。由发起人（转让方）对受让方在出资届期后仍未履行或未完全履行出资义务承担补充责任，目的在于保障未届期出资的及时到位与出资真实，满足公司运营中的资金需求并增强债权人的信用担保。对此，德国公司法严格恪守资本充实原则，穷尽一切手段力保公司资本得以缴付。根据《德国有限责任公司法》之规定，新设公司或新增资本进行登记时实物出资必须全部到位，现金出资必须至少缴付1/4的股金，剩余资本何时缴纳可以在公司合同中进行规定。当股东迟延缴付出资时，首先给股东发出一封挂号信，信中包括不按规定缴纳股金将开除其股东资格的威胁，并给与该股东不少于一个月的股金缴纳宽限期。如果在宽限期内仍未缴付再发给股东一封挂号信，宣布公司收回其股份，该股东已经缴付的股金归公司所有。如果被除名股东是从一个该股份的前所有者处购得股份的，那么原持有者也必须承担缴纳拖欠股款的义务，并可以通过缴付出资获得该股份。出资未实缴股份转让之后，不仅现持有人负有缴清所有款项的义务，而且转让后有限责任公司在5年内、股份有限公司在2年内，其前手仍然负有缴清股款之义务。如果拖欠的股金既不能从被开除的股东或其前持有者收取，又不能通过出卖股份获得，其他股东就必须按其持股比例承担补缴缺少股金份额的责任。只要应当缴纳股金时仍为公司股东的人均必须承担这一责任，即使他们随即就出让了股权（份）亦不能免除。根据《意大利民法典》第2356条的规定，转让尚未缴足全部股款股票的，自转让之日起3年内，出让方和受让方连带承担缴纳尚未付清股款之责任，持有股票的受让人是第一顺位责任人，转让人是第二顺位的补充缴纳责任人。上述规则虽然未言明是否适用于发起人，但是均明确股权（份）转让后转让方对未实缴出资的责任承担。
第二，有限责任原则之内在约束。有限责任机制使得股东责任和公司责任相区隔从而形成公司独立财产和独立人格之时，亦必然要求股东完全履行出资义务。股东完全履行出资义务是股东有限责任的必然逻辑和结果。只有每一位股东完全履行出资义务，公司的独立财产和独立人格才有保障。出资义务不是某个或某部分股东的义务，而是全体股东之义务；出资义务不仅指义务本身，更是义务的全面履行。发起人在持股期间已经享受了有限责任之庇护，其承担有限责任的前提是公司的独立责任，公司独立责任的前提是股东获得与其声名一致的资本，发起人在转让出资未届期股权后，必须保证股权所附的未届期出资能够全面、真实的缴纳。
第三，发起人之特殊身份所致。前已述及，发起人作为创设股东基于其在公司设立过程中的特殊地位和身份，在公司成立之后往往容易成为公司的控股（制）股东，当发起人以控股（制）股东身份转让出资未届期股权时一般均会要求受让方对受让的股权支付控制权溢价，这种转让股权（份）所附的控制权溢价收入是由于公司机制带来的，而非发起人自身。发起人以控股（制）股东身份转让出资未届期股权（份）时，不能做“甩手掌柜”顺势拿走了从公司获得的控制股的溢价，却自动卸除掉原股权（份）上所附的未届期出资义务负担。这有可能诱发发起人从事商业投机行为和投资人的道德风险，亦不符合权利义务相对等原则。
发起人对未届期出资补充责任是否有时限限制？有学者通过考察民营企业的生命周期后认为，我国大多数民营企业的生命周期大概在5年内，因此，转让股东补充责任限于股权转让登记之日起的5年内。笔者认为这一观点值得商榷。发起人补充责任本质是对股权所附未届期出资义务的一般保证责任，设置该责任的目的是要在出让方和受让方之间建立一种相互督促、相互约束的担保关系，以贯彻资本充实原则。因此发起人补充责任必须直至未届期出资完全实缴后方可免除，藉此以保障未届期出资能得到真实、全面的缴纳。还有观点认为，公司当下股东可以选择向发起人支付补充责任金额方式优先获得该股权，否则转让方将转而取得股东身份。笔者认为，发起人的股东身份亦不可因缴纳了未届期出资而“复活”，除非通过受让股权或者新认购出资等方式重新获得股东资格。但是发起人在履行出资义务后可以向股权转让的任何后手追偿。
（2）发起人和受让方有约定
如果发起人和受让方在股权转让合同中就未届期出资义务承担有约定，该约定如未经公司同意，仅在发起人和受让方之间有效，而不得对抗公司和公司债权人。在股权转让程序合法并经公司同意后因受让方成为在册股东，基于商事外观主义原理，原股权上所附的未届期出资义务应由受让方承担。但是发起人应当在未届期出资范围内承担补充责任，并且不得以其已经退出公司不再具有股东身份为由抗辩。理由前已详述。关于此处公司对出资未届期股权转让之“同意权”，《公司法》并无规定。但是根据《公司法》第71条第2款，有限责任公司股权外部转让应当经其他股东过半数同意，《公司法修订草案》第85条虽然删除了原71条第2款的“过半数同意”，但又进一步明确转让股东应当将股权转让的数量、价格、支付方式和期限等事项书面通知其他股东。因此，有限责任公司股权转让时公司肯定是知情的。只是该“同意权”乃是为维护有限公司人合性创设的其他股东先买权，而非公司之同意权，法理上略显牵强。至于股份公司发起人持股份额转让无法律规定，属于显性的法律漏洞，建议《公司法》修改或者新颁布司法解释时赋予发起设立股份公司对出资未届期股权转让的同意权。还有观点认为，发起人认缴（购）的未届期出资义务未经公司债权人同意不能免除。笔者对此表示反对。债权人作为“外人”和发起人无直接法律关系，未届期出资义务指涉对象是公司而非公司债权人，发起人转让未届期出资股权无需征得公司债权人同意。即便在欺诈隐瞒、恶意串通情形下转让股权可能减损公司的责任财产，亦不必然损害债权人利益。要求转让出资未届期股权征求债权人同意成本高昂，法理难谓圆通。
上述讨论的前提均是转让程序和内容合法的股权转让。如果受让方事后提出，发起人在转让股权时存在“欺诈”或者“故意隐瞒”事实，受让方可否诉请人民法院撤销股权转让合同？受让方作为理性经济人理应对潜存的商业风险具有一定的预估和判断能力，对待交易股权的未届期出资义务负有事先尽职调查之义务。完全认缴制下，虽然公司章程无需登载实缴资本，但是《企业信用信息公示条例》第9条第4项、第10条第1项规定，公司向企业信息公示系统报送企业年度报告时应当载明股东的实缴资本信息。由此推知，受让方在受让股权前可以通过企业信息公示系统查知目标公司的实缴资本信息。只是根据《企业信用信息公示条例》第11条的规定，企业应当对公示信息的“真实性”和“及时性”负责。公司作为追求私利的经济人，其报送的实缴资本信息可能是“错误”甚至“虚假”的信息。质言之，企业信用信息公示系统仅仅向交易相对方展示企业的实缴资本信息，不能像工商登记因登记公示之后产生推定正确或真实的法律效力。当受让方因信赖该“虚假”或者“错误”信息受让股权时，发起人应当在欺诈、隐瞒事实范围内承担出资责任。如果完成了股东名册和公司章程变更并且签发了出资证明书，还进行了工商登记变更手续，因股权变动事实已经成就，不可撤销，事后无论发起人是否存在欺诈或者故意隐瞒事实，未届期出资义务由受让方承担，受让方承担出资责任后可以在受欺诈或者故意隐瞒出资范围向发起人追偿。
如果公司或者公司债权人提出，发起人在出资届期前和受让方“恶意串通”转让股权以逃避债务，该情形下存在两条可能的解决路径：一是公司法路径。公司可以依据《公司法解释（三）》第18条第1款要求发起人和受让方就未届期出资义务承担连带责任，公司债权人可以要求发起人和受让方共同在未出资本息范围内就公司债务不能清偿部分承担补充清偿责任。二是民法路径。公司可以根据《民法典》第154条（原《合同法》第52条第2项）提起确认股权转让合同恶意串通无效之诉。因合同无效并不当然发生股权变动的法律效果，未届期出资义务仍由发起人承担。笔者支持第一条路径，但是需要对《公司法解释（三）》第18条第1款进行重新解释。在发起人和受让方“恶意串通”转让股权以逃避债务的情形下，自利益衡量视角观之，需要明确谁的利益更值得保护。此时，相对于发起人的出资期限利益，公司债权人利益更值得保护。该情形下因发起人和受让方均存在规避公司债务之恶意，可以直接判定未届期出资义务加速到期，转而适用《公司法解释（三）》第18条第1款。难点在于公司或者公司债权人如何举证证明发起人和受让方存在“恶意串通”之事实。如果发起人和受让方事先通过约定出资义务方式使发起人逃避出资责任，公司或者公司债权人可以综合以下因素证明：一是股权转让合同签订的时间和股权变动的时间点，如在诉讼期间转让股权，对此司法实践中已有类案。如在“陆学刚、曹静诉法星公司债务纠纷案”中，法院认为，在原告债权人已经向法院起诉要求债务人法星公司偿还债务之情形下，作为法星公司股东，沈杨和潘旭利对法星公司的资产和负债情况应属明知，二人在原告起诉期间转让股权难以认定为善意。二是股权转让时该股权市场估价和成交价之比较，如成交价显著低于市场价格。同样在上案中，股东沈杨、潘旭利的认缴出资额分别为4500万、500万元，但是二人仅以1000元价格将持有法星公司的股权转给他人。该价格和认缴出资额及市场价相比近乎无偿。庭审过程中虽然二股东称设定该价格的目的为避税，实际转让价格为3万，但对该事实及转让价款支付均未能举证证明。三是未届期出资部分的实际价值，即认缴出资预估价值减除已实缴出资价款的剩余部分。如果是有限责任公司还可以考虑审查：公司章程对股权转让是否另有规定，发起人有无遵循《公司法》第71条第2、3款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第17—21条股权外部转让时其他股东优先购买权的限制性规定。
2.部分转让
在股权部分转让时若双方有约定，因发起人仅仅减少了持股份额未退出公司，在受让方届期不履行或者不完全履行出资义务时发起人应当承担资本充实责任；在无约定时，未届期出资义务之承担可以参照并存的债务承担处理。但是由于股权的特殊性及公司法的组织法、团体法属性，亦要注意商事外观主义之运用。
（1）发起人和受让方有约定
第一，转让已实缴出资股权份额。如果发起人和受让方事先在股权转让合同中约定仅转让已实缴股权（股份）份额，无论是转让方转让全部抑或部分已实缴出资股权份额，由于原未届期出资义务主体未发生变动而仍为发起人，原股权上所附的未届期出资义务仍由发起人承担。该情形下转让股权亦无需征得公司同意。不过有限责任公司股权外部转让因受让方的加入可能会对公司的人合性造成影响，根据《公司法》第71条第2款，发起人转让部分或全部已实缴出资股权时需经其他股东过半数同意。其他股东过半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让部分股权，不购买的视为同意转让。
第二，转让出资未届期部分股权。如果发起人和受让方约定未届期出资股权份额的全部或者部分转让，此时，因涉及未届期出资义务主体的变更或者加入，情况比较复杂。试设例以释明：A有限责任公司的注册资本为2000万元，其中股东B的认缴出资额为800万元，持股40%，公司成立时一次性认缴并全部实缴；股东C的认缴出资额为1200万元，持股60%，认缴后仅实缴600万元，剩余600万元根据公司章程规定的实缴期限为5年。在公司成立后的第2年，股东C将其持有的部分股权转让给公司外部第三人D，如果双方在股权转让合同中明确约定转让的系未届期部分的股权份额，此时存在以下两种可能：一是转让出资未届期的部分股权份额。如果股东C将其所持股权的15%转让给了D，并在股权转让合同中约定转让的是出资未届期部分股权，待转让完成后，A有限责任公司股东B、C、D的持股比例分别为40%、45%、15%，认缴出资额分别为800万元、900万元、300万元。在该情形下，如果转让程序合法并经公司同意后，股东B、C、D在各自的认缴出资范围内承担实缴义务；同时基于资本充实责任之要求，当D未履行或未完全履行未届期出资义务时，C应当在D受让的300万出资未届期额度内承担出资担保责任。二是转让出资未届期的全部股权份额。如果股东C将其所持股权的50%转让给了D，并且在股权转让合同中明确约定转让的是出资未届期的全?糠荻睢４猛瓿珊螅珹公司股东B、C、D持股比例分别为40%、30%、30%，出资额分别为800万元、600万元、600万元。其中B、C全部实缴出资，股东D认缴出资600万尚未实缴。在转让程序合法并经公司同意后，未届期的出资义务由受让方D承担，C对未届期出资不再承担出资义务。但是在受让方D未履行或者未全面履行出资义务时，C应当在D受让的600万出资未届期额度内承担出资担保责任。
第三，混合股权转让。如果受让方受让的股权份额中既包括了“未届期”部分亦包括“已实缴”部分，且双方在股权转让合同中对出资义务有明确约定。此时因实缴出资部分股权转让对双方权利义务没有影响，直接适用《公司法》第71条股权外部转让的规则处理即可。对于未届期部分可以参照上述转让出资未届期部分股权份额处理，该情形下亦包括转让出资未届期全部股权份额和转让出资未届期部分股权份额两种类型。
（2）发起人和受让方无约定
上述三类出资未届期股权部分转让仅是从理论层面所作的区分，实践操作中发起人和受让方通常仅在股权转让合同中约定待转让股权份额之大小，对于转让股权份额究竟系“实缴出资”还是“认缴（购）出资”部分或者“混合转让”均未予明确。在发起人和受让方无约定之情形下，股权转让程序完成后虽然发起人的认缴（购）出资额被切割，但是法定资本制下每位股东的认缴（购）出资额在公司成立时已经确定，股东的认缴（购）出资额可以看成是一个不可分割的整体。此时未届期出资义务之承担可以部分参照并存的债务承担原理处理。“概并存的债务承担，原债务人并不脱离债之关系，仅由第三人从新加入之并负责任而已”，“其一切的权利义务均应维持原状故也”。故而，由发起人（转让方）和受让方在共同认缴（购）的出资（股份）额范围内对公司承担连带责任，在公司债务不能清偿时发起人和受让方在认缴（购）出资（股份）范围内就公司债务不能清偿的部分对公司债权人承担补充责任。发起人亦可以和受让方约定未届期出资义务之责任承担，但是该约定仅在双方内部有效，不得对抗公司和公司债权人。
股权转让（变动）可谓是公司法乃至于民商法领域最具理论深度和难度之问题。本文从发起人转让出资未届期股权的特殊性和类型区分入手，对未届期股权转让后责任承担做了解释论层面的分析和刻画。出资未届期股权转让属于典型的交易法/合同法和组织法/团体法思维的交错地带，涉及转让方、受让方、公司及公司债权人多元利益的冲突，牵连着整个公司法律关系和公司法体系。虽然《公司法修订（草案）》对该问题做了原则性回应并且部分吸收了学术界关于股权变动的研究成果。但是还存在较大的完善空间。为此，当前的商法学研究应当凝聚共识加快对该问题的推进，以助益于我国公司法的修订完善，实现公司立法的科学化。
《北方法学》2022年第2期目录
【“双碳”法律问题专题研究】
《北方法学》杂志是经国家新闻出版总署批准，面向国内外公开出版发行的专业法学学术期刊，双月刊，逢单月15日出版。《北方法学》由黑龙江大学主管主办，禀持开放办刊之理念，邀请国内外著名法学专家及资深教授组成编委会，打造国内一流法学期刊。国家新闻出版总署批复《北方法学》的办刊宗旨为：“繁荣法学研究，服务法制建设，加强学术交流，培养法律人才”。《北方法学》杂志目前设置的主要栏目有：理论法前沿、部门法专论、专题研究、外国法研究、中外法史研究、实践论坛、名家讲坛、博士生论坛、学术综述、译评文丛、学术问题争鸣、比较法论坛等。
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