薛波：后民法典时代司法解释与案例指导制度功能调适论 | 河北法学202102
【作者】薛波（深圳大学法学院助理教授，深圳经济特区立法研究中心研究员，法学博士）
【来源】北大法宝法学期刊库《河北法学》2021年第2期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。
内容提要：民法典实施后如何协调司法解释和案例指导制度之关系，是当前摆在理论界和实务界面前的重大疑题。基于维护民法典的权威性和构建统一法源秩序之需要，防止民法典实施后出现司法解释“掏空”民法典之现象，未被吸收“入典”的司法解释规则理应一概宣布废止；同时，为保持民法典适应社会变迁的能力，可以考虑将我国的案例指导制度改造为判例制度，但是这一操作模式面临难以克服的理论和现实障碍。目前现实、可行的操作模式只能是：一方面“限缩”最高院的司法解释权，最高院只能针对民法典规范颁布“细化类”的司法解释，不得再颁布“综合类”“创设性”司法解释，将司法解释定位为民法典的“配套”和“辅助”措施；另一方面“拓宽”案例指导制度之功能并对其生成和运作机制进行结构性优化，不再将其局限为一种法律适用技术，将发展和创制法律的重任交由案例指导制度完成。关键词：民法典；民商法法源；司法解释；案例指导制度；功能调适
一民法典实施后我国民商法法源的基本结构
（一）法源之法理释义
法源，又谓“法的渊源”或“法律的渊源”。在汉语中，“渊”意为深潭、深、深远；“源”指流所从出之地。“渊源”本谓水源，亦泛指事物的根源。法之渊源，即“法”这种事物的来源、根据、源头、本源，亦有著述称法之产生的原因、途径或栖身之所。无论何种表述，均无关宏旨。宛若沿奔腾的江河溯源而上终将达到发源地一样，要正确地理解和认识法之内容，弄清构成审判基础的法是什么，就要找到、追踪到法的来源和源头。因此准确地理解法源具有十分重要的意义。据学者考证，“法的渊源”这一术语源自欧陆，后衍及英美。在罗马法中称Fontes Juris，德文为Rechtsquellen，在法文中为Sources dudroit，意大利文为Fonti del diritto，英文为Sources of Law。在西方法理学中，“法的渊源”是一个极其重要却常常被运用的很混乱的术语，它犹如一面“多棱镜”具有多重意义，包括法的历史渊源，法的理论和思想渊源，法的效力渊源，法的文献渊源，法的学术渊源，法的形式渊源，法的实质渊源，等等。在我国法理学教科书中，法的渊源一般仅指法的各种表现/存在形式，包括直接渊源和间接渊源。直接渊源，亦称正式渊源或法定渊源，指国家机关制定的各类规范性文件，依其地位和效力不同，分为宪法、法律、各种法规和规章等；间接渊源又称非正式渊源或非法定渊源，指各种习惯、宗教规则、法理学说、道德原则和规范等。法的渊源本质是多元规范的集合体，是司法裁判从中发现/寻找待决案件所需要的裁判规范或准则之依据。
民商法之法源，即被承认具有法律效力、法的权威性或者具有法律意义并能作为法官审理民商事案件之依据的规范或准则之来源，如制定法（成文法）、判例法、习惯法、法理、学说，等等。域外民商法法源之立法，均不尽相同，概括起来，主要有三种模式：（1）“三位阶”的法源体系。例如，《台湾民法典》第1条规定，民法的法源为法律、习惯和法理论；《瑞士民法典》第1条第1、2款规定民法的法源为法律、习惯法和法院得依其作为立法者所提出的裁判规则;《西班牙民法典》第1条第1款规定的法源顺序为法律、惯例和法的基本原则。（2）“四位阶”的法源体系。例如，《俄罗斯民法典》6条规定的法源包括立法及协议、交易习惯、类推产生的规则、民事立法的一般原则和精神及善意、合理、公正的要求;《意大利民法典》“法律之一般规定”1条、第12条第2款规定，法源之位阶为法律、法规、习惯、类推产生的规则和国家法律制度的基本原则。（3）“二位阶”的法源体系。中国《民法典·总则编》第10条规定：“处理民事纠纷、应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”我国《民法典·总则编》确立了“法律—习惯”二位阶的法源体系。二位阶的法源体系系我国首创，比较法上鲜有先例。
（二）民法典编纂与我国民商法法源结构之演化
一般认为，我国《民法典·总则编》第10条所规定的“法律”应作广义理解。我国现行的民商法法源包括：（1）宪法;（2）民法典;（3）商事单行法；（4）行政法规；（5）地方性规范或者自治条例和单行条例；（6）民商司法解释；（7）指导性案例;（8）民商事习惯。在诸法源之中，《民法典》和司法解释无疑属于现行最重要、亦是常见的法源，尤其是司法解释作为我国法源体系中一种独特的法的形式，其不仅反映了我国司法运行的某些特点，亦反映了立法和司法的互动关系，更反映了我国法治发展的阶段性特点，可谓是法治状况的“晴雨表”。
言及我国的司法解释，就不得不回溯司法解释的历史。改革开放以来，我国民商立法长期奉行“条件成熟论”和“宜粗不宜细”的指导思想和方针，民商立法的粗疏、简陋以及缺乏可操作性和可预见性，为司法解释的发展和蔓延预留下了充足的空间。加之各级地方人民法院法官队伍的来源复杂，大多数法官来源于社会招干、复转军人转业、机关分流的人员。这些非科班出身的法官未经过专业的学术训练和培养，业务能力较差，审判素养不高，在审判中离开了司法解释就无法办案，对司法解释存在较强的依赖性。各级人民法院在司法审判过程中往往坐等最高人民法院以释明。司法解释尤其是民商司法解释对社会生活的影响力一点儿不亚于甚至强于立法，有学者形象地将我国民商法运作模式概括为“孱弱立法+强大司法解释”。
虽然说这种“孱弱立法+强大司法解释”模式之形成受到特定的历史和现实原因之影响，但是最高人民法院并非主动攫取如此宽泛的规范创制权/立法权。正是由于民商法领域缺乏一个相对完整、细密的基本法典（民法典），长期单行、零散立法的方式导致规范冲突和矛盾之处甚多，民商法领域的司法裁判常常出现“有法难判”“有法不好判”“有法不知如何判”的困境，最高院才不得已颁布司法解释以释明。但毋庸讳言，这种“孱弱立法+强大司法解释”的运作模式却严重模糊了立法权和司法权之边界，从而使得民商法规范的立法权实质性向以最高人民法院为代表的司法者转移，推高了裁判者滥权的风险和可能。民法典实施后如果不能妥善处理立法和司法解释关系，民法典将有可能面临被司法解释“掏空/架空”之危险。
早在民法典编纂伊始，执政者和立法者已经清醒认识到了上述问题。习近平总书记2017年10月18日在中国共产党第十八次全国代表大会的报告中强调要“科学立法”；全国人民代表大会常务委员会副委员长李建国2017年3月8日在第十二届全国人民代表大会第五次会议上作《关于〈民法总则（草案）〉的说明》时亦指出：“编纂民法典不是制定全新的民事法律，而是对现行的民事法律规范进行科学的整理；也不是简单的法律汇编，而是对已经不适应现实情况的规定进行修改完善……”明确的揭示了编纂民法典的目的是为编纂一部体例科学的民法典。民法典编纂的核心目标就是要对目前规模庞大的民事单行法及民商法司法解释进行系统的清理、整顿、吸收和整合，进而在民商法领域建立起一种健康、合理的法源体系。
如果按照理想的操作模式，民法典编纂完成后，先前所有的民事单行法和司法解释被一次性彻底的清理和整合，民事单行法和司法解释均“万流归宗”一体纳入民法典之内。从民法典各编的内容考察，对各民事单行法进行体系整合一体编入民法典这一目标已经完成。《民法典·总则编》《民法典·物权编》《民法典·合同编》《民法典·人格权编》《民法典·婚姻家庭编》《民法典·继承编》《民法典·侵权责任编》七编基本是在《民法通则》《物权法》《担保法》《合同法》《侵权责任法》《婚姻法》《继承法》《收养法》的基础上整合而来，部分民商司法解释亦被吸收进入民法典之内。例如，《民法典·总则编》即在一定程度上吸收了司法解释的相关规则，其第192条第1款规定诉讼时效届满的，义务人享有抗辩权即借鉴了《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第3条之规定；第36条关于撤销监护人资格的规定是在《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》（法发[2014]24号）35条的基础上演化而来的。民法典各分编亦吸收了大量的司法解释规则。
但是民法典编纂基于逻辑严密、价值自洽以及受立法机关的法律制定偏好之影响，能够“入典”的民商司法解释规模是相当有限的，绝大部分司法解释均无法进入民法典的视野。民法典实施之后剩余的民商司法解释是否将一概的废止？最高人民法院是否有必要对标民法典的具体条文及时地建立司法解释的清理和退出机制？民法典和民商司法解释之间到底是一种怎样的适用关系？显然，这不是简单地按照“上位法优于下位法”或者“新法优于旧法”的朴素法适用常识就可以妥善解决的。立法者对该问题态度暧昧没有给予明确的意见，学界对这一重大问题亦关注者寥寥。从目前的民商事审判的实际来看，民法典实施后即刻废止已经颁布的全部司法解释既不现实，亦无可能，司法解释将会继续“游离”于民法典之外存在。
另外，我国民法典编纂虽然旗帜鲜明地宣称采用“民商合一”的立法体例，但是这种“民商合一”并非完全/彻底的“民商合一”，实质上是一种“民商统分结合、有分有合，民法法典化和商法单行法并存”的私法体例。民法典的完整体系只包括总则编、物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编七编。除此之外，民法典无意、也无法将所有商事单行法及其司法解释悉数囊括，仅能对调整商关系的一般性、共通性的规则予以规定。民法典实施之后《公司法》《合伙企业法》《个人独资企业法》《证券法》《企业破产法》《保险法》《海商法》《票据法》等商法单行法及其司法解释依然独立于民法典之外存在。
于是乎，加上目前正在实施的案例指导制度，我国的民商法法源呈现民法典—商事单行法—民商司法解释—案例指导制度这样一种“四位一体”颇具“中国特色”的结构模式和规范体系。（按各法源法律位阶和效力高低如图1）
图1
在上述四者之中，民法典作为私法的一般法/基本法居于金字塔的最顶端，商事单行法—民商司法解释—案例指导制度按其位阶和效力高低向下顺次而置。如何妥当协调这四者，尤其是司法解释和案例指导制度之间的分工协调问题，不仅关涉到各民商法法源之间的地位和功能界分，更关涉到对民法典权威性的尊重和维护。由于我国民商法学界一直集中讨论民法典各分编编纂以及与《民法总则》的最后合拢问题，对民法典实施后民法典—民商司法解释—案例指导制度三者关系处置这一将会对民商实践和司法裁判产生巨大影响之疑题，尚无暇顾及。
其实，自理想化的角度而言，随着民法典编纂工作的顺利完成，先前所有的民商司法解释已经被一次性、彻底地清理完毕，现存的司法解释中有价值的条文，已经被吸收纳入民法典各编之内，剩余的司法解释条文，亦理应在民法典实施之后一概地宣布废止。这样，司法解释这种颇具“中国特色”的法律发展模式将随之彻底地退出历史舞台，而倾注社会期待和万众瞩目，经由政治界、学术界、实务界、商务界等社会各界人士合力打造的中国民法典将荣登历史舞台，成为中国民商法体系真正的中流砥柱以及立法、司法、执法、学术研究共同的话语平台。统一民法典的施行之后，立法者根据社会情势之变化、民法学理之演进和发展，聚焦于法典的修葺和完善工作；法官潜心于民法典规则在个案裁判中的司法运用；法学家则埋首于民法典的学理、评注和解释论研究，藉此充分彰显民法典在私法领域的崇高地位以及在统一私法法源上的整合功能，使民法典的文本和内容被法律职业共同体发自内心的认真对待。
当然，强调民法典文本和内容的重要性并非有意人为“拔高”民法典之地位，并非说民法典就是“非颤抖的手不得触摸”的敬畏对象。法典作为以象征性符号语言表达的规范系统，不是“没有缝隙的网”。无论立法者的立法技术多么精妙纯熟，基于成文法与生俱来的不合目的性、不周延性、模糊性和滞后性，立法的疏忽和缺漏总是在所难免。那么，以何种方式延缓法典的衰老保持法典的开放性和包容性呢？比较法上，除了细化法律规则和完善法律原则之外，最主要的方法是于法典之中内置一般条款。例如，《德国民法典》第242条规定的诚实信用原则和第138条规定的违背善良风俗的法律行为无效，即属之。立法借助于这些极具弹性化的条款起到了“安全阀”的作用，防止《德国民法典》那僵硬但却精确的文体被社会变革的压力所冲垮。此外，《德国民法典》第823条第1款侵权行为保护对象规定的“其他权利”，亦为法官创制法律预留下了广阔空间。《法国民法典》1382条亦属之。在具体司法裁判中，法官借助于该条极富柔韧性和灵活性的“过错”“损害”概念确立起各类侵权纠纷类型的裁判规则。法国法院很早就承认了“精神损害”和“纯粹经济损失”概念，后续还确立了“生态损害”概念。“生态损害”概念最大的特点在于损害的潜在性和集体性，突破了传统损害概念强调的个体的相关性和现实性。于民法典中设置一般条款在我国民法典中亦有所体现。例如，《民法典·总则编》第109条一般人格利益之保护、《民法典·侵权责任编》第1165条第1款行为人因过错造成他人民事权益损害的责任承担，即属之。
民法典作为高度体系化和逻辑构建的产物，于民法典之内安置一般条款的数量亦毕竟有限。现代民商事交易关系的复杂性、多变性和创新性，尤其是随着新技术、新科技的广泛运用，民法典对新型法律关系之调整可谓鞭长莫及。进入网络社会后，以大数据、人工智能应用催生的互联网平台监管法律关系、人工智能侵权法律关系、数据财产、虚拟财产法律关系等，传统民法典均鞭长莫及，无法将之悉数囊括，需要在民法典之外寻找民法法源，“先例/判例”这种方式得到了广泛运用，成为法院裁判诉诸的民法典之外的重要的法。对此，无论是英美法系还是大陆法系国家早已提供了成熟的经验。例如，《法国民法典》5条规定法官不得用遵循先例的方式进行裁判，但事实上在实施不到五十年时间内，就要求立法强制下级法院必须遵循法国最高法院的圣神判例。根据《法国民法典》1384条之规定，法国判例发展了事故法，该法充分考虑了现代高技术社会中的特殊危险，比民法典设定的损害赔偿制度更为可取。《德国民法典》总体结构的维持乃是司法判例之功劳。判例使民法典适应于现代社会需要和富有社会生命活力方面发挥了重要却又常常被人误解的作用。法院在遵循“长期判例”的时候，它的确构成了事实上适用的法（即在大多数情况下得到遵循）的一个重要的部分。以至于最终《德国民法典》和《法国民法典》一样其全部领域均穿上了色彩鲜明的“法官法”外衣。
我国虽属成文法国家，但是已经有实施案例指导制度的多年实践，民法典实施之后，可以顺势改造我国目前的法律发展方式，以案例指导制度全面、彻底地取代司法解释，在司法实践中“完善”和“发展”法律：一方面，最高人民法院应当以民法典实施为契机，彻底摒弃过去颁布大规模“条文式”“抽象性”“系统性”司法解释的惯常法律发展方式；另一方面，应当遵照司法运作规律和现代国家治理的趋势，对我国的案例指导制度从观念和机制上进行系统性的革新和改造，实现向司法判例制度的转型。通过这两方面的工作彻底捋顺民商司法解释长期“僭越”立法的“乱象”和“顽疾”，以使立法权和司法权各归其位、各司其职。
但是这显然是一种“乌托邦式”的理想化预设模式，按目前的实际情况要实现之障碍重重。
第一，与民法典编纂之实际相悖。我国此次民法典编纂并非是制定全新的法律，而主要是对现行分别规定的民商事法律规范进行科学地整理。民法典不可能事无巨细地对民商法律关系予以全面、系统的规制，已经呈诸于世的《民法典》依然是一部比较原则、提纲挈领式的民法典。民法典实施之后依然需要通过颁布司法解释对民法典的相关规则进行解释和细化。
第二，既有的路径依赖使然。如前分析所示，最高人民法院“垄断”司法解释权已经形成了某种固有的利益格局，地方各级人民法院对司法解释存在较严重的路径依赖，法院系统内部的“科层制”体制和中国法官长期形成的“唯上”的思维定势，使法官对司法解释具有较高的关注度和天然的亲切感。对他们而言，执行司法解释和执行法律几乎是一致的。因此，要一次性、彻底地改革中国目前这种“无法不解释”之困局，既缺乏动力源亦无现实可能。
第三，司法解释具有特殊功效。长期以来，司法解释在我国实际上起着将党和国家政策司法化的功能。我国地域广泛、幅员辽阔，各地社会经济发展水平和司法发展的差异化比较显著，司法具有较强的“地方性”和“区域性”特征。而“条文式”“抽象性”司法解释的制作程序相对简易，传导机制快，司法解释在提升司法效率和统一裁判标准等方面的功效不容忽视。
第四，与我国历史传统不符。自清末继受大陆法以来，我国一直恪守成文法的传统，民商法体系是以成文法为中心的，成文法构成了民商法体系的主要架构和基本形式。据学者考证，虽然20世纪50年代中期（1956年）我国曾有过援用判例制度的实践，但是因不适合中国国情和思维习惯，仅仅昙花一现，便很快遭到废弃。如今又重操旧事，能否为法官、检察官、律师、仲裁员等法律适用者群体所接受，存在巨大疑问。
第五，由宪政和司法体制所决定。按照我国的宪政体制，立法权由全国人民代表大会及其常务委员会所专门享有，司法机关仅仅是法律适用机关而非“造法/立法”机关，实行判例制度不符合我国的宪政体制要求。判例制度的发展和一国的司法体制和审级制度亦密切相关，在我国行政化的司法管理体制之下，基本没有判例的生存空间，更遑论形成“富有活力的判例生态系统”。
第六，我国的案例指导制度本身存在诸多的缺陷和问题。
如果上述方案缺乏历史基础和现实可能并且过于冒进/激进的话，那么是否还有其他路径可供选择呢？有，在不完全废弃最高人民法院司法解释权的前提下，对其司法解释权进行“限缩”，同时“拓宽”案例指导制度之功能，是一条但目标相同且能为各方接受的稳妥方案。
（一）“限缩”最高院的司法解释权
1.司法解释的类型化分析
在1997年之前，我国的司法解释包括“意见”“解释”“解答”“批复”“联合批复”“答复”“通知”“联合通知”“规定”（包括“若干规定”“具体规定”）“纪要”“复函”“涵”“指示”等十几种形式，称谓极其混乱；1997年的《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》（法发〔1997〕15号）第9条将司法解释统一为“解释”“规定”“批复”三种形式。其中，“解释”是对在审判工作中如何具体应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何应用法律所作的规定；“规定”是根据立法精神对审判工作制定的规范、意见；“批复”是对高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示所作的答复。2007年颁布的《最高人民法院关于司法解释工作的规定》（法发〔2007〕12号）6条在前述基础上增加了“决定”形式，用于“修改或者废止司法解释”。在我国民商事司法实践中，“解释”“规定”“意见”“纪要”这四种形式的民商司法解释/司法解释性质文件的效用要远远大于“批复类”和“决定类”司法解释，是民法典实施后应当关注的重点。
按照一定的标准，对上述（主要是后四类）规范性司法解释进行梳理规整，可以将之分为综合类、创设类和细化类三种类型。一是功能标准。综合类司法解释主要承载着法政策上的引导功能；创设类和细化类司法解释肩负着补充、完善立法之重任。二是内容标准。创设类司法解释创设新规则；细化类司法解释则往往是针对立法规定的再解释；综合类司法解释的内容宽泛。三是时间标准。综合类司法解释往往是应对一时的经济社会发展之需颁布的；细化类司法解释则是在立法之后颁布的；创设类可在立法之前，亦可在立法之后。具言之：（1）综合类。这类司法解释一般不针对特定的法律规则/条文，具有涵盖面广、内容综合的特点。典型如，最高人民法院1993年颁布的《全国经济审判工作座谈会纪要》涵盖法人制度执行、企业性质认定、技术合同纠纷、票据纠纷、破产纠纷、企业承包债务纠纷等6个方面；2000年颁布的《关于充分发挥审判职能作用为经济发展提供司法保障服务的意见》涉及国企改革、企业改组、税收、农村承包合同效力、金融犯罪、非法集资、知识产权、国际贸易规则等7个方面。2007年颁布的《为建设社会主义和谐社会提供司法的若干保障意见》涵盖婚姻家庭、社区邻里纠纷、涉农案件、劳动争议、行政赔偿和国家赔偿、环境侵权、企业改革、商事纠纷、金融纠纷、知识产权、海事海商、涉外涉港澳台案件等12个方面。2010年颁布的《关于加快经济发展方式转变提供司法保障和服务的若干意见》18条中的11条涵盖了投资、土地征收和房屋拆迁、消费者权益、金融、企业破产、担保、农业、服务、知识产权等9个方面。（2）创设类。这类司法解释往往作为填补法律漏洞和发展法律的良好方式和手段，事实上起到了“准立法”作用。依据其和立法的先后顺序，创设类司法解释规则可以分为三类：一是司法解释先于立法后来为立法所吸收。例如，2007年的《中华人民共和国物权法》239条关于留置权和抵押权的实现顺序即吸收了2000年《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第79条之规定；二是立法未规定，后由司法解释创设新规则。例如，1999年的《中华人民共和国合同法》未规定情势变更原则，直到2009年颁布的《最高人民法院《〈关于适用中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第26条才明文规定情势变更原则。三是立法有规定但后颁布的司法解释改变了立法之规定。例如，2003年颁布的《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第24条关于婚姻存续期间的债务清偿之规定即改变了原《中华人民共和国婚姻法》41条之规定。（3）细化类。这类司法解释是在立法有规定且不违背的前提下，针对立法之规定所作的进一步的细化或者补充性规定，它一般不创设新规则。在总的体量上，细化类司法解释规则在我国民商法司法解释中占据主导地位，相关例证不胜枚举。典型如，《中华人民共和国民法通则》78条第3款和《中华人民共和国物权法》101条规定了共有人处分共有物时其他共有人在同等条件下享有优先购买权，但是对此处的“同等条件”未作规定，后由《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第10条明确了“同等条件”应根据共有份额的转让价格、价款履行方式及期限等因素综合判断；再如，《中华人民共和国合同法》73条仅原则性的规定了债权人的代位权，《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第11—22条用总计12条17个条款对债权人代位权诉讼的条件、债权的含义、举证责任、诉讼管辖地等作了进一步的补充规定。关于债权人撤销权《中华人民共和国合同法》73条也仅仅作了原则性的规定，《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第23、24、25、26条对债权人撤销权之诉的管辖地、诉讼当事人、审理规则、行使撤销权的费用承担等作了进一步的明确。
2.最高人民法院司法解释权之“限缩”
上述三类司法解释（尤其创设类和细化类）的部分规则已经被纳入《民法典》各编之内，剩余的司法解释该何去何从呢？从历史和现实因素考量，《民法典》实施后，最高人民法院司法解释权仍有必要保留，但是应当因应民法典实施之现实，对其司法解释权予以“限缩”。最高院只能颁布“细化类”司法解释，应摒弃继续颁布“综合类”和“创设类”司法解释的做法。
（1）综合类司法解释已无存在之必要。综合类司法解释大多是在改革开放初期或者社会转型时期所颁布的，目的是应对一时的经济、社会发展变迁的需要和司法审判之实际，具有较强的政策性、引导性和灵活性。表现形式和政策性文件十分类似；内容多属于不针对具体法律规则/条文的指示性、宣示性、定义性规定，往往是“徒具解释之名而无解释之实”。随着社会情势的发展变化，其中的大部分规则已被立法所替代或者不再发挥作用。从维护民法典法源的纯洁性、构建统一私法法源秩序、谨防社会政策肆意侵入民法典等因素综合考虑，最高人民法院理应以民法典实施为契机将其一概的清理和废止，后续不得再颁布该类司法解释。
（2）创设类司法解释亦应当全面废止。创设类司法解释往往是针对立法的粗疏或简陋所进行的具有“司法造法”性质的解释，在某种程度上起到了孕育、发展、完善、创制法律之作用，对当代中国私法建设的历史功绩不容抹杀。但是创设类司法解释的存在却不符合我国由全国人民代表大会及其常委会行使立法权和法院行使司法权两权分离的宪政体制要求，严重模糊了立法权和司法权的边界，长期以来饱受质疑和诟病。基于维护民法典规范的权威性和稳定性以及构建统一的私法法源秩序之考虑，民法典实施之后最高院创设类司法解释权也不宜再继续保留。最高院不能通过“创设类”司法解释随意“篡改”或者“变更”民法典之规定。
（3）细化类司法解释则应当予以保留。虽然有学者批评，细化类司法解释亦非是从具体案例中提炼而来的，均系“抽象性”的解释。但是基于我国《民法典》内容的原则性和保障民法典实施之考虑，最高院的细化类司法解释权仍有必要保留。民法典实施之后，最高院解释的对象只能限定在民法典各编规范中具体的条、款、项，司法解释的存在方式亦由过去以系统性/整体性的大规模“条文式”“抽象性”解释为主，转变为致力于阐明、解释、细化民法典的某一规范/规范群为核心。最高人民法院在颁布民商事司法解释之时，最好在司法解释文本中详细注明解释对象针对的是民法典哪一编、哪一章、哪一条、哪一款、哪一项甚至哪一个字、词符号。（示例：针对《民法典》第××编第××章第××节第××条第××款，特做如下解释），并且不能再通过司法解释变相“创设”或者“废弃”民法典的规则。司法解释只宜被定位为民法典的相关“配套”和“辅助”措施，以完善、补充、细化民法典规则为己任，必须紧密围绕而不得脱离民法典文本展开，藉此以保证民法典施行的顺畅无碍。
（二）“拓宽”案例指导制度之功能
在“限缩”最高院司法解释权后，司法解释将不再肩负发展法律、创制规范的任务，相应还应当“拓宽”案例指导制度的适用范围，将发展法律、创设新规则的重任逐步交由案例指导制度。以案例指导制度来发展和完善法律在我国已经具备充分的历史、理论基础和现实可能。
1.历史基础
中国古代判例传统历史悠远，远古舜时司法官“皋陶造律”的传说即可推知我国古代法源自司法官的判例实践。及至西周、春秋时期，宗法贵族独立精神高昂，判例法曾占据主导时期。汉、唐、元、明、清成文法虽然始终处于主导地位，但判例作为一种重要的法律资源，对成文法起着补充、延续、变通和完善的作用。自1985年5月伊始，最高人民法院在《最高人民法院公报》刊登典型案例指导全国审判工作，至今已逾30年。2002年各地方法院也积极开展了案例指导实践。2010年11月26日，最高人民法院出台了《关于案例指导工作的规定》，标志着中国特色案例指导制度的初步确立。2011年12月20日，最高人民法院根据上述规定公开发布了第一批指导性案例，预示着案例指导制度结出新硕果。2013年5月最高人民法院成立案例指导专家委员会，意在强化指导性案例的公正性和权威性。2014年10月党的十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出“加强和规范司法解释和案例指导，统一法律适用标准”，标志着案例指导制度由一项司法改革举措跃升为执政党支持司法的方针和理念。2015年4月27日，最高人民法院又发布了《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》，就案例指导制度实施中的问题作了进一步的细化。2018年10月26日第十三届全国人民代表大会常务委员会第六次会议修订通过的《中华人民共和国人民法院组织法》18条第二项规定：“最高人民法院可以发布指导性案例”，第一次将指导性案例列入法律。以案例指导制度来发展和完善法律已经具备充分的历史基础。
2.理论基础
随着具有中国特色社会主义法律体系的建成，下一步要充分发挥法律体系建设的预期功能和实际效用，准确的解释和适用法律就成为法治建设的首要任务。当前，我国民商法学研究范式正面临着从单纯的理论建构到实证研究、从立法论到解释论、从对法律制度的逻辑批判到效果评判的转型。理论界和实务界围绕典型案例展开的解释学/教义学研究也愈来愈深入和精细，案例指导制度的理论价值和实践效能将益发凸显。民法典的实施标志着我国民商立法的“体系化”和“科学化”水平达到了一个崭新高度，同时，也宣告着“法律适用时代的来临”。为契合时下民商法学研究范式转型的客观要求，最高人民法院亦有必要进一步革新和改造案例指导制度适用的范围和空间，在重视案例指导制度统一法律适用标准等原始功能基础上，赋予案例指导制度创制规则、发展法律之功能，实现案例指导制度之功能转型。
3.现实可能
案例指导制度在创设之初，被认为是会对我国法治规则体系的发展和完善带来重大而深刻的影响并改变我国法治格局的战略性举措。其在统一法律适用标准、重视裁判说理论证、强化司法管理和监督、维护司法公正和效率、增强司法认同、树立法律权威等方面发挥着巨大功效。但是案例指导制度亦面临诸方面的质疑和批评。案例指导制度和司法解释不仅存在功能重合，且在实质内容方面存在冲突。许多指导性案例裁判要点阐述的规则，基本是对现行立法和司法解释的重申和反复，既未突破立法之规定，亦未给司法解释带来实质性改变，根源即在于案例指导制度和司法解释功能定位的模糊。最高院在创设案例指导制度之初仅将其定位为一种“法律适用技术”，决定了无法借助案例指导制度来创设新规则、填补法律漏洞，缓和法律的滞后性、保守性和司法实践之间的紧张关系。民法典实施为案例指导制度功能“扩张”提供了良好契机，在将司法解释定位为民法典“辅助”和“配套”措施后，司法解释的功能已经明显“限缩”，相应为“拓宽”案例指导制度之适用并理顺二者关系提供了现实可能。
（三）功能“拓宽”后案例指导制度的结构性优化
不过，目前我国的案例指导制度还存在诸多问题，尚难负载起功能“拓宽”后发展和完善法律的重任。
1.存在问题
（1）供给量畸少。自2011年12月20日发布第一批指导性案例以来，截至2019年2月，最高人民法院6年多总共发布了21批112个指导性案例（每年2-3批不等），其中涉民商的仅67个、刑事22个、行政20个、国家赔偿3个，这一数字较近6年全国案件审判的数量和规模几乎是冰山一角。2013至2019年间，最高院审理案件117177件，审结111575件；地方各级人民法院受理案件11696.7万件，审结、执行11115.2万件；各地人民法院审结一审民事案件4041.4万件，一审商事案件1985.6万件。（2）生成机制行政化。《关于案例指导工作规定》第4条、第5条之规定，指导性案例需先经过推荐程序，后由各级人民法院逐级上报，经最高人民法院案例指导工作办公室专家的遴选、修改、加工、编辑和报审，最后报请主管的院长或副院长提交由最高人民法院审判委员会讨论是否通过。通过的指导案例统一在《最高人民法院公报》《人民法院报》和最高人民法院网站上以公告形式发布。指导性案例的生成依循的是自上而下的“权力输出型”模式，和判例通过司法程序运作的“权威生成型”模式判然有别。（3）表现形式条文化。指导案例的结构主要包括“裁判要点”“相关法条”“基本案情”“裁判结果”“裁判理由”五部分。其中“裁判要点”被认为是后案“应当参照”的关键，亦是指导性案例“拘束力”之核心。但是“裁判要点”是事后从“裁判理由”和“基本案情”中编辑和裁剪提炼而来的，“基本案情”较原审案情也可能会有所增删。“事后提炼”这种加工方式是否符合原案法官对案件的理解，颇值怀疑。脱离了“基本案情”和“裁判理由”的“裁判要点”宛若“没有灵魂的僵尸”。指导性案例已经超越了个案基础具有了抽象规范性质，和司法解释类同。（4）基本定位模糊化。《关于案例指导工作的规定》7条规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院在审理同类型案件时“应当参照”。对于何谓“应当参照”？学界认识殊异、歧见叠出：一是“法源说”。“应当”表明指导性案例具有“法律拘束力”；二是“非法源说”。“应当参照”意在言明仅具“事实拘束力”或“制度支撑的说服力”而无“法律拘束力”；三是“准法源说”。指导性案例具有了弱规范拘束力的裁判依据，获得基于（附属的）制度性权威的规范拘束力，因而不同于至多仅具有价值拘束力的其他案例，此为“应当”之蕴义；另一方面指导性案例所拥有的规范拘束力又相对较弱，分量要低于法律和司法解释，也可能因实质理由而被偏离，此为“参照”之内涵。此外还有认为相当于学说，等等。（5）实践作用非显著化。指导性案例的实效应当以是否在后案审判中被实际援引为标志，但是实证研究显示，2011—2014年间指导性案例的司法引用率极低。2014年之后虽然呈显著增长趋势，但被援引的总量仅1571例，法官主动援引[402]例，这与我国各级法院每年受理的数以千计的案件数量相比，几乎可以忽略不计。指导性案例援引主要集中在基层和中级人民法院，占总数的91%，最高和高级人民法院极少引用。指导性案例的“指导性”辐射面不够全面，对法院指导作用有限。
2.优化路径
针对上述问题应当尽快采取有针对性的措施，对案例指导制度进行全面的、结构性的优化。
（1）增加发布数量和频次。案例指导制度能否肩负起发展和完善法律之重任，最直观体现发布的数量和频次要求上。与数以万计的民商事案件数量相比，目前，每年仅发布2至3次，总计才67个民商指导案例的辐射范围和影响力极其微弱。为此，建议适当扩张发布频次，可改为一季度1次、一年4次；发布主体也不限于最高人民法院，最高院及其巡回法庭、地方高级人民法院均可作为指导性案例的遴选、编排和发布主体。基于审级制度的安排，地方高院发布的指导性案例需报经最高院备案后，在本辖区内具有“应当参照”之效力。（2）优化案例生成机制。我国指导性案例的生成完全系司法权行政化运作的产物，行政化的方式具有命令性和快速性的特点，层层上报“垂直性”的信息传递势必引致累积性的信息扭曲和失真，最终发布的案例和原始案例相去甚远。因此，可以考虑完善以“行政”和“市场”双重导向的生成机制：一方面，可由地方中院和基层法院负责案例遴选的工作部门直接向上级法院负责案例指导工作的部门报送，报送的案例应当按照向最高院报送的裁判文书的质量标准，在报送时应附有详细的案例分析报告；另一方面，还应当完善案例指导制度的主动发现、搜集、调研机制。（3）明确拘束力范围。最高人民法院应当由目前的“参与者”角色向“参与者”和“观察者”并重的双重角色转换，弱化对指导性案例的直接“指导”尊重案例的“本来面目”。最高院只宜作为“旁观者”进行指导性案例的发现、整理、编排，尽量不对其进行裁剪、编辑甚至随意的加工和改造。在此基础上应进一步强调指导性案例对后案的“拘束力”不局限于“裁判要点”，亦应涵盖“基本案情”和“裁判理由”。“基本案情”和“裁判理由”中本就包含了大量的事实、法律、程序问题，与“裁判要点”的价值相若。最高院发布指导性案例还应当明确参照的具体形式，提供参照的范本。事后当事人若以指导性案例“未参照”为由上诉，实际上是以法律适用错误为由提起上诉，上级法院应当依职权对法律适用问题进行审查，指导性案例可以作为当事人申请上诉、申诉、申请再审的理由。（4）厘清基本定位。《最高人民法院关于案例指导工作的规定实施细则》第10条规定，“各级人民法院审理类似案件参照指导性案例的，应当将指导性案例作为裁判理由引述，但是不得作为裁判依据引用”。其实，该条对案例指导制度的定位十分清晰，就是指导性案例应当作为各级人民法院审理类案时的裁判理由和论证理由，而非裁判依据，而且“必须”被作为后案裁判理由被援引，法官不得自主选择。如果不引用须释明理由，否则将承担被撤销或追责风险。实际这一定位并不会弱化指导性案例的权威性，裁判理由或论证理由亦完全可以对后案产生支配性影响。（5）完善表现形式和扩大影响力。一是对每个指导性案例进行序号排列，该序号也成为案例指导制度的一部分。后续在参照适用时，当提及某个序号就知悉特指某案件和案情。对此，可以借鉴德国判决书的做法，使用大标题对基本案情和裁判理由予以概括提炼，为每个指导性案例拟定简称，以便于检索和参照。二是加大指导性案例的援引力度。目前，地方各级法院对指导性案例的地位功能和重要性认识模糊，这亦是导致指导性案例援引状况不佳的主要原因。可以考虑引入不参照将会追责的做法，提高法院裁判对类似指导性案例的重视；另外，最高院指导性案例还有义务针对指导性案例建立广泛的宣传渠道。
（四）小结
总之，通过上述三方面工作，就妥善的解决了民法典—司法解释—案例指导制度的关系协调问题。尽管实现上述目标会存在不小的历史、理论、现实甚至政治体制障碍，但是在民法典实施这一中国私法发展“百年未有之大变局”面前。上述革新和改造却符合民法典实施后统一私法法源秩序建设的要求。民法典作为成文法的人类智慧的最高结晶，维护民法典之规定就是自觉维护成文法的核心价值。在我国“形式法治观”尤其欠缺的背景下，法治建设的首要任务就是要树立和维护成文法的核心价值，进而确立起形式法治观所强调的形式性、程序性的制度安排，为将各种社会问题纳入法治轨道思考和处理创造制度条件。唯有如此，才能渐次形成规则至上的法律思维和法律信仰，才能维护良好的社会预期。如果深谙民法典私权启蒙、权利教化以及社会变革中的作用并熟悉我国民法典编纂史的话，亦同样会无比珍视我国民法典的来之不易。而废除“综合类”和“创设类”司法解释“限缩”最高院的司法解释权；同时“拓宽”案例指导制度之功能并对其生成和运作机制进行结构性的优化，使之尽快肩负起发展和完善法律之重任，这一做法既充分彰显了对民法典权威性尊重和成文法核心价值之维护，亦能最终在立法和司法之间建立起一种分工合理、规范有序的法律发展模式。
改造后的案例指导制度虽然在功能上和英美法系的“判例/判例法”或大陆法系的“先例”颇为类似，但是仍然不能归之于“判例/判例法”的范畴。判例背后是一些基本的司法审判概念，他们是司法推理的先决条件，更后面是生活习惯、社会制度，这些概念正是在它们之中才得以生成。通过互动的过程这些概念又反过来修改着这些习惯和制度。判例法所遵循的两大核心理念“遵循先例”和“判例即法”之下所涵盖的是一整套历史形成的技术和方法，而且需要诸多制度和非制度条件为依托。这些条件都不是能轻易“照搬”或“复制”的。我国一直走“立法型”法治路线而非“司法型”法治路线，党的十八大也进一步明确了人大的立法主导。案例指导制度和制定法不是并行的规范体系，它必须通过制定法来获得效力。改造后的案例指导制度本质是一个在司法裁判中发现问题、创制规则并经实践锤炼、最后再回到立法的“过滤”装置。通过案例指导制度发展和创制的规范，仍需要纳入民法典中。
进言之，未来就案例指导制度对社会实践中的新问题、新内容、新情况所创制或发展的案例指导规则，在民法典修订之际，可以考虑将之作为民法典修订更新的重要资源和参照材料，待条件成熟可以直接吸收入民法典。这样一来，案例指导制度就成为沟通民法典文本和民商司法实践的“显性通道”，藉此可以永葆民法典的时代性和青春活力。如果考虑到案例指导制度所确立的规则运作还不够成熟，对是否有资格进入民法典文本尚有疑虑的话，亦可考虑将其暂时收纳在民法典司法解释之中，以观其后效。（该过程详见图2）这样，司法解释就成为民法典规范的“过滤”机制和保护“屏障”，最高人民法院颁布司法解释就被定位为一个“前置性”“临时性”“过渡性”的修法（民法典）准备活动。藉此，既能保证民法典规则的质量，亦延续了我国长期倚重司法解释的历史传统和审判实践。总之，无论何种方式，案例指导制度和司法解释的终极目标都是为了维护民法典的实施和运行，恪守我国一直以来的成文法传统。尤为重要的是，如果这一模式运行顺畅无碍，其既不同于英美法系的“判例法”体系，亦有别于大陆法系的“成文法”体系，将可能开创独具中国特色、中国智慧和中国气派的民商法法律发展新范式，不啻为是中国私法对世界私法发展模式的重大贡献。
图2
《河北法学》2021年第2期目录
【专论】
1.论中国特色社会主义法治道路的内涵、特征、优势冯玉军【名家论坛】2.论行政犯的犯罪本质——基于行政犯入罪逻辑的思考王志远、董文哲3.主体、属性与实践：公益诉讼诉前程序要义考略赵谦、余月4.预重整：法庭外重组与法庭内重整的衔接张艳丽、陈俊清【青年法学家】5.后民法典时代司法解释与案例指导制度功能调适论薛波6.权力财产理论：概念、意义及应用——房屋租赁合同的本质解释路径童航7.民法上对象与客体的区分及其应用孙山8.德国文化遗产的法律保护——制度内容、发展趋势以及参考借鉴任超9.监察权性质新论吴园林、刘昱成【热点问题透视】10.高空抛物“入刑”的正当根据及其体系性诠释曹波【博士生园地】11.规制四阶层论的形成机理、内容构造与运用实践——基于规制国理论与后规制国理论的思考杨尊源【司法实践】12.机遇与挑战：我国智慧检务建设的发展隐忧与平衡路径张亚军、黄华点击相应图片识别二维码
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